[轉載]關於商標侵權行為的查處（轉）

　　相對而言，查處侵犯註冊商標專用權行為，處罰決定書中適用的法律法規相對簡單，《商標法》是第五十二條、第五十三條，《商標法實施條例》是第五十條、第五十二條，其他的，就沒有了。因此，在實際辦案中，難點在於認定被調查的行為，是否屬於侵犯他人註冊商標專用權行為--這又涉及到辦案人的認知與法律規定的衝突了，作為案件承辦人，應當明確以下幾個觀點。

　　一、註冊商標專用權保護是有限保護

　　商標註冊實行的是分類註冊，其專用權的實現，只能在其註冊的相同或類似的商品類別上。註冊商標，並不能禁止他人在商標註冊權利人未註冊的商品類別上使用。

　　然則，我們不難發現，我們經常會接到這樣的投訴：在某某商店的門面或店堂里，裝潢上有我們的註冊商標，請工商部門查處。而且，我們也去查了。這樣的做法，也有一定的淵源：

　　工商標字[1995〕第129號《關於如何理解<商標法>第三十八條第(1)項所述「使用」問題的答覆》說：「商標的使用包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他業務活動。銷售發票、合同等商業性文件，是商品交易活動的重要組成部分。在這些商業性文件中使用商標，應當視為商標的『使用』。在業務活動中的口頭使用，是否被視為『使用』，應當結合其他使用情況，進行綜合判定。」

　　工商標字[1996]第157號《關於禁止擅自將他人註冊商標用作專賣店(專修店)企業名稱及營業招牌的通知》決定：1、「未經商標註冊人允許，他人不得將其註冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用」;2、「商品銷售網點和提供某種服務的站點，在需說明本店經營商品及提供服務的業務範圍時，可使用「本店修理××產品」、「本店銷售××西服」等敘述性文字，且其字體應一致，不得突出其中商標部分」;3、「凡未經商標註冊人允許、將上述字樣作為企業名稱內容的，應依據《企業名稱登記管理規定》第5條、第9條第2款予以糾正;凡將上述字樣作為營業招牌使用的，應依據《商標法》第38條第(4)項及第39條的規定查處」。

　　國家局的通知和答覆，基於將他人註冊商標用於營業招牌，認定為商標的使用，同時基於可能造成的社會混淆，將此類行為納入了「侵犯註冊商標專用權的行為」。其實，這與商標分類註冊、有限保護的原則是相違背的，作為商品區別性標誌的使用，只有使用在商品及其包裝上，才是真正的使用。認定侵犯註冊商標專用權行為，只有法律、法規有明確的規定，才能予以認定，並且，這是一種「機械」的認定，不能加以推導和理解。

　　將他人的註冊商標用於自己的企業名稱或者招牌或者非同類商品上的商標、裝潢，即使是造成了公眾認知的混淆，也只是一種不正當的競爭行為，要認定屬於「侵犯註冊商標專用權的行為」，還必須有法律、法規的依據來認定。否則，「法無禁則民可行」，不說合法，至少，不能用「侵犯註冊商標專用權」來認定和查處。國家局廢止了工商標字[1995〕第129號、[1996]第157號兩個文件，應當是一種符合法治精神的作為了。

　　二、註冊商標專用權的跨類保護

　　註冊商標專用權保護是有限保護的特例，是符合條件的註冊商標可以跨類保護--在我國，目前有兩類，一是馳名商標，二是著名商標。

　　(一)馳名商標。

　　關於馳名商標，總局第5號令《馳名商標認定和保護規定》第六條規定了兩類情形：(一)他人在相同或者類似商品上擅自使用與當事人未在中國註冊的馳名商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的;(二)他人在不相同或者不類似的商品上擅自使用與當事人已經在中國註冊的馳名商標相同或者近似的商標，容易誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的。

　　針對這兩類情形，《馳名商標認定和保護規定》並沒有明確將其認定為「侵犯註冊商標專用權」的行為，其處理，也不在基本執法部門，而是至少是市級以上工商部門在管轄;處理也沒有明確，是對「案件作出裁定或者處理。」我們沒有看到類似的案例，不知道處理結果是什麼，唯一知道的，《馳名商標認定和保護規定》第十三條規定「當事人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記，企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。」

　　雖然，《馳名商標認定和保護規定》是含含糊糊的，但有一點明確了，「在不相同或者不類似的商品上擅自使用與當事人已經在中國註冊的馳名商標相同或者近似的商標」這是不允許的。好在，後來出來了一個《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，認定「複製、摹仿、翻譯他人註冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的」，屬於「給他人的註冊商標專用權造成其他損害的行為」，然後，才有了處罰的依據。

　　(二)著名商標。

　　著名商標是省級的，地方不同，處理的方式也不同。在我們浙江，依據《浙江省著名商標認定和保護條例》第十九條、第二十條規定，「以浙江省著名商標相同或者近似的文字、圖形在同一種或者類似商品上作為商品名稱、裝潢使用的，」「以浙江省著名商標相同或者近似的文字、圖形在非同類、非同種商品上作為商品名稱、裝潢使用或者作為未註冊商標使用，暗示該商品與浙江省著名商標所指商品有某種聯繫的」行為被禁止了。同時根據第二十九條規定，對這兩類行為按侵犯註冊商標專用權來查處，這，是地方性法規對侵犯註冊商標專用權行為的確認。

　　三、侵犯註冊商標專用權行為的具體表現

　　對於哪些行為屬於侵犯註冊商標專用權行為，應當比較明確。在排除地方性法規的情況下，我們認定有依據有三個：一是《商標法》確定了五種行為;二是《商標法實施條例》，確定了兩種「給他人的註冊商標專用權造成其他損害的」;而《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》又補充了三種「給他人的註冊商標專用權造成其他損害的」行為。具體為：

　　(一)未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的;--細分有四類：在相同商品上使用與他註冊商標相同的商標;在類似商品上使用與他註冊商標相同的商標;在相同商品上使用與他註冊商標近似的商標;在類似商品上使用與他註冊商標近似的商標;

　　(二)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的;

　　(三)偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的;

　　(四)未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;

　　(五)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的行為之一：在同一種或者類似商品上，將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的;

　　(六)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的行為之二：故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的;

　　(七)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的行為之三：將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字型大小在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的;

　　(八)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的行為之四：複製、摹仿、翻譯他人註冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的;

　　(九)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的行為之五：將與他人註冊商標相同或者相近似的文字註冊為域名，並且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

　　應當注意：《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》只是我們辦案時，認定當事人構成侵權的一個法律依據，但不能直接作為禁則使用。這在國家局的答覆中，也已經明確了，司法解釋，不能直接引用。

　　四、實際查辦案件應當注意的問題

　　(一)經營額的計算與小案做大。

　　因為《商標法實施條例》規定「罰款數額為非法經營額3倍以下;非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下。」首先涉及的是經營額的問題(不用管非法所得或盈利)，那麼就得計算經營額同，其方法，依據最新的司法解釋--《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條「本解釋所稱『非法經營數額』，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算」之規定，計算經營額有三種價格標準：實際銷售價、標價或查清的實際銷售平均價格，或者是正宗產品的市場中間價格。

　　而在查辦商標侵權案件中，往往是查到多少侵權商品，就算多少案值，可能有些案件就極小了。要將案件做大，關健在於「非法經營額無法計算」的證據獲取，要做到這一點，便只能各顯其能，難以一概而論了。

　　(二)涉罪移送。

　　在追責的棍子越來越重的情況下，案件承辦人實在沒有為一個案件，為一點罰款來冒什麼風險。所以查辦商標侵權案件時，還得注意是否應當移送。這就要求對移送的標準有所了解。目前，標準有兩個。

　　其一，《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》(http://202.102.232.3/jianchayuan/wen/list.asp?id=247)有如下內容：

　　「六十一、假冒註冊商標案(刑法第213條)

　　未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

　　1、個人假冒他人註冊商標，非法經營數額在十萬元以上的;

　　2、單位假冒他人註冊商標，非法經營數額在五十萬元以上的;

　　3、假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;

　　4、雖未達到上述數額標準，但因假冒他人註冊商標，受過行政處罰二次以上，又假冒他人註冊商標的;

　　5、造成惡劣影響的。

　　六十二、銷售假冒註冊商標的商品案(刑法第214條)

　　銷售明知是假冒註冊商標的商品，個人銷售數額在十萬元以上的，單位銷售數額在五十萬元以上的，應予追訴。

　　六十三、非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識案(刑法第215條)

　　偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

　　1、非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識，數量在二萬件(套)以上，或者違法所得數額在二萬元以上，或者非法經營數額在二十萬元以上的;

　　2、非法製造、銷售非法製造的馳名商標標識的;

　　3、雖未達到上述數額標準，但因非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識，受過行政處罰二次以上，又非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識的;

　　4、利用賄賂等非法手段推銷非法製造的註冊商標標識的。」

　　其二，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=87670)有如下內容：

　　「第一條　未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十三條規定的「情節嚴重」，應當以假冒註冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：

　　(一)非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的;

　　(二)假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的;

　　(三)其他情節嚴重的情形。......

　　第二條　銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬於刑法第二百一十四條規定的「數額較大」，應當以銷售假冒註冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。......

　　第三條　偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百一十五條規定的「情節嚴重」，應當以非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金：

　　(一)偽造、擅自製造或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識數量在二萬件以上，或者非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在三萬元以上的;

　　(二)偽造、擅自製造或者銷售偽造、擅自製造兩種以上註冊商標標識數量在一萬件以上，或者非法經營數額在三萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的;

　　(三)其他情節嚴重的情形。......」

　　「......」表示的是「情節特別嚴重」的情況--我們知道基本標準、就是底線就可以。對照兩個標準，不難看出，追刑的標準降低了，打擊的力度加大了^_^涉罪移送的事，不可掉以輕心了，假如不想移送自己來罰款，那，材料可要取好了。

　　五、關於商標的使用問題

　　商標「使用」的含義，《商標法實施條例》第三條進行了界定：「商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。」對照一下工商標字[1995〕第129號《關於如何理解<商標法>第三十八條第(1)項所述「使用」問題的答覆》對於「使用」的表述，除「商業活動」與「業務活動」這幾個文字有異外，幾乎是完全一致的。

　　然則，仔細推敲一下國家局廢止該答覆的原因，其實就不難理解了--

　　《商標法實施條例》第三條的界定，只應當是對法與條例中「使用」的範圍的普遍明確，並不是以侵權行為的認定為基礎的。而老《商標法》第三十八條第(1)項，就是認定侵犯商標專用權的行為的依據，國家局針對第三十八條第(1)項中的「使用」作出答覆，實質將認定侵犯商標專用權的行為，從單純在商品上使用註冊商標的侵權行為進行了擴大化，而這種擴大化，顯然有錯誤存在，故而予以廢止了。

　　新《商標法》第五十二條第(一)項之「未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的」中，所出現的「使用」，已經限定了範圍，只指在商品上的使用。而我們以普通的認知水平來理解，也可以是與商品相關連著同體的使用。其實，這也是擴大化的理解了，既然《商標法實施條例》第三條有規定，《商標法》第五十二條第(一)項應當表述為「未經商標註冊人的許可，在同一種或者類似商品、商品包裝或者容器上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的」，才顯得更為科學與合理。只是，對在商品包裝或者容器上使用屬於侵權行為，已經是一個約定俗成的事實了，大家都已經接受，否則，又得再來個解釋或答覆。

　　別人已經註冊的商標可以用嗎，可以!如果你是一個經營者，至少你可以--

　　其一，覺得別人的註冊商標好，你可以用在非同類或類似的商品，還可以申請註冊;

　　其二，訂合同時，你可以在合同中寫上這個註冊商標以明確你要購進或者銷售的商品品種，商標的主要作用就是區別，這不必註冊商標所有權人同意，也不會、不能舉報你侵權;

　　其三，你經銷商品，可以在宣傳廣告中標註別人的註冊商標，也可以將這註冊商標在店堂、在門面上標示，也不必要註冊商標所有人同意，只要你確實在經銷這種商品--你做廣告宣傳，註冊商標所有人或許還要感謝你。

　　所以，只要正當使用，別人的註冊商標你可以大膽地用--這就是註冊商標專用權有限保護的意義。

　　《中華人民共和國商標法實施條例》第三條商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。

　　第四十五條使用商標違反商標法第十三條規定的，有關當事人可以請求工商行政管理部門禁止使用。當事人提出申請時，應當提交其商標構成馳名商標的證據材料。經商標局依照商標法第十四條的規定認定為馳名商標的，由工商行政管理部門責令侵權人停止違反商標法第十三條規定使用該馳名商標的行為，收繳、銷毀其商標標識;商標標識與商品難以分離的，一併收繳、銷毀。

　　第五十三條商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。

　　有幾個認識誤區必須解決：

　　其一，《反法》中的商標侵權是特指假冒商標，這並不影響《商標法》中所指的其他商標侵權行為，屬於廣義的不正當競爭行為的範疇。只是，這些不正當競爭行為，不受反法調整而已。在《商標法》中，還規定了一些違法行為，但大都是為了滿足行政管理的需要而設定的。

　　另外，作為非註冊商標，也有相應的權利，即在先使用權，侵犯在先使用權的行為，不是《商標法》調整的內容，而是通過一般的民事權利保護來實現。

　　其二，虛假宣傳和商標侵權的客體確實不同，其共同點是侵害了消費者的合法權益，但通常我們不會適用消法來處理這類案件。因此，一個違法行為同時違法多個法律法規，把握只在辦案人的認知。虛假宣傳和商標侵權的區分，必須看清案情的實質。

　　其三，不能混淆民事責任和行政責任的承擔。商標侵權行為發生後，利害關係雙方當事人達成和解，只是通過被侵權人利益的實現而解決了民事糾紛。工商部門查處的是和解協議達成前侵權人的侵權行為，其行政責任的承擔，不以民事協議的達成而改變。如上半年杭州藤野生物科技有限公司投訴寶潔公司在同類商品上擅自使用其註冊商標「如意」，在多個經銷商處查扣了侵權商品後，兩公司達成了協議，藤野公司只能出具說明，要求工商部門從輕處罰。是否從輕，還在工商部門把握中。

　　其四，所有的違法行為都有故意和過失之分，不正當競爭行為亦是如此。就以虛假宣傳為例，經銷商所發放的含有虛假或誤導內容的宣傳廣告，是由上級經銷商或廠家提供，經銷商本身並沒有作虛假宣傳的故意，而只是一種過失行為。所以，不能一概而論。

　　其五，關於虛假宣傳的理解，並不指單純的含有不真實內容的宣傳，同時也包括廣告或宣傳內容含有歧義、可能引起誤導後果的文字或內容的宣傳。這正是反法用了「引人誤解的虛假宣傳」之用詞的原因，不必是真實的虛假，只要有誤導即視為虛假。

　　其六、「店堂廣告中在介紹該種電動車時，直接稱這種車為『輕騎電動車』，或者對企業名稱中的『輕騎』進行突出表示，並對『億星』商標淡化處理甚至不註明，明顯存在想混淆的行為」--這一行為，當然更符合反法第九條的特徵。未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的行為，一般是由商品的生產商實施的。如liudan所言，本案例是經銷商以混淆為目的，是通過廣告等方式即給消費者造成這車是輕騎集團公司的產品的錯誤認識，而不是以侵權為目的，雖然客觀上也對「輕騎」商標專用權造成了一定的損害，但《商標法》並沒有對這一行為予以界定，故不能適用《商標法》按侵權定性查處。--特例：如果是馳名商標，就另當別論。

　　「現在關鍵是輕騎集團並沒有授權其用這個商標，而且認為他使用該商標侵犯了自己的註冊商標專用權」--侵犯註冊商標專用權的行為，其認定的權力在工商部門，企業可以提出「被侵權」的主張，而是否屬於侵權行為，要liudan來認定，企業說了不算。

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