【指導案例】逆向情節並存時如何把握量刑的一般原則？

▍文 渠帆

▍來源 《刑事審判參考》總第98集

一、基本案情

被告人黃志堅，男，1975年9月1日出生，個體戶。2010年4月30日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。

福建省廈門市人民檢察院以被告人黃志堅犯故意殺人罪，向廈門市中級人民法院提起公訴。

被告人黃志堅及其辯護人基於以下理由提請法庭對其從輕處罰：本案系事出有因，黃志堅系義憤殺人；被害人具有過錯且對矛盾激化負有主要責任；黃志堅具有自首情節，且有認罪、悔罪表現，能夠部分賠償給被害人家屬造成的經濟損失。

廈門市中級人民法院經審理查明：2009年以來，被告人黃志堅與被害人黃朝法（歿年61歲）兩家人因土地租金、飼料款、鄰里糾紛等矛盾經常吵架。在黃朝法的兒子黃某敏自殺後，黃朝法的兒媳吳某某認為是黃志堅夫婦造成的，因此經常到黃志堅的養豬場吵鬧，兩家之間的矛盾進一步加深。2010年4月18日16時許，吳某某與黃志堅的妻子王某某發生爭吵進而打鬥，雙方均受傷。之後，黃朝法到黃志堅的養豬場找黃志堅理論並發生爭執，黃志堅即持鋼管多次擊打黃朝法頭部，致黃朝法受傷倒地。隨後，黃志堅又衝到黃朝法家中，持鋼管擊打黃朝法的孫子被害人黃以軒（歿年4歲）、孫女黃以晴（時年9歲）、妻子李勸（時年54歲），致三人先後受傷倒地。爾後，黃志堅返回其養豬場，見受傷的黃朝法欲起身離開，再次持鋼管擊打其頭部、頸部，致黃朝法當場死亡。黃以軒經送醫院搶救無效於同月26日死亡。經鑒定，黃朝法、黃以軒均系因頭部遭鈍性物體打擊致重度顱腦損傷死亡，黃以晴所受損傷為重傷，傷殘等級為九級，李勸所受損傷系輕傷，傷殘等級為八級。黃志堅作案後即撥打1 10報警並帶領公安人員到案發現場，向公安人員如實供述了犯罪事實。

廈門市中級人民法院認為，被告人黃志堅因民間矛盾糾紛，採用持鋼管擊打頭部的方式故意非法剝奪他人生命，致二人死亡、一人重傷、一人輕傷的嚴重後果，其行為構成故意殺人罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。雖然黃志堅犯罪後自動投案並如實供述罪行，具有自首情節，且其家屬能代為賠償被害人家屬的部分經濟損失，但黃志堅除殺害與其有矛盾糾紛的被害人外，還將無辜幼童作為犯罪對象，造成兩名未成年被害人一死、一重傷的嚴重後果，犯罪手段極其殘忍，後果極其嚴重，不足以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第六十七條第一款、第五十七條第一款、第六十四條、第三十六條第一款之規定，廈門市中級人民法院以被告人黃志堅犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。

一審宣判後，被告人黃志堅不服，向福建省高級人民法院提起上訴。

福建省高級人民法院經審理認為，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判，並將維持判處上訴人黃志堅死刑的裁定部分依法報請最高人民法院核准。

最高人民法院經複核審理認為，被告人黃志堅因不能正確處理鄰里糾紛，持金屬水管故意剝奪他人生命，其行為構成故意殺人罪，且致二人死亡，一人重傷，一人輕傷，犯罪手段極其殘忍，後果和罪行極其嚴重，依法應當嚴懲。其雖有自首情節，但不足以從輕處罰。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。據此，最高人民法院依法裁定核准被告人黃志堅死刑。

二、主要問題

1．逆向情節並存時如何把握量刑的一般原則

2．因民間糾紛激化行兇殺人，既具有殺死糾紛一方成年人，殺死、殺傷無辜兒童等從重處罰情節，又具有自首等從輕處罰情節的，如何準確把握量刑尺度？

三、裁判理由

刑事審判實踐中，一案具有多種量刑情節的現象並不鮮見，而且具體形態較為複雜。混合的多種量刑情節既可能是同向的，如都是從寬情節，或都是從嚴情節，也可能是逆向的，如從嚴與從寬情節並存。進一步細分，同向或逆向量刑情節又有從輕、減輕和免除處罰情節，從重和加重處罰情節，法定和酌定情節，應當情節和可以情節，罪前、罪中與罪後情節等種種區別。

本案即是多個逆向情節（或稱衝突情節）並存，爭議焦點在於，本案既存在從嚴情節，又有從寬情節，量刑時如何把握從寬與從嚴的尺度。

（一）逆向情節並存時量刑把握的一般原則

1．逆向情節並存時量刑的基本步驟

《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑意見》）規定：「量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及其調節比例……具體確定各個量刑情節的調節比例時，應當綜合平衡調節幅度與實際增減刑罰量的關係，確保罪責刑相適應。」雖然《量刑意見》主要是用於規範有期徒刑刑罰裁量時的標準，在擬適用死刑、無期徒刑刑種時無法體現各量刑情節的調節比例，但《量刑意見》所體現的罪責刑相適應等量刑基本原則和綜合分析平衡的基本方法，對包括死刑案件在內的所有刑事案件，均具有參考和借鑒意義。

根據上述精神，基於量刑情節的複雜性，就本案所涉及的逆向情節並存的情況而言，我們認為，應當綜合比較分析後予以判斷。具體而言，包括三個步驟：一是考察案件各量刑情節對於量刑的影響程度。二是將這些情節對量刑的影響程度的大小進行分析比較，考察是否有一方情節佔據較顯著的優勢。對於顯著優勢情節，一般應當在綜合案情的前提下優先適用。三是如果逆向情節相互間並無優勢而大致相當（主要是指只有從輕情節和從重情節並存的情形），則先考慮從重情節估量出刑種與刑度，然後考慮從輕情節，確定最終的刑罰。

2．準確適用優勢量刑情節應當把握以下原則

(1)罪中情節一般優於罪前、罪後情節。以犯罪情節與犯罪行為在時間上的先後關係為準，可分為罪前情節、罪中情節、罪後情節。罪前情節一般是指犯罪實施前的情節，如案發起因、一貫表現等；罪中情節一般是指犯罪過程中的各種情節，如犯罪手段、犯罪後果等；罪後情節一般是指犯罪後的態度，如案發後行為、悔罪態度等。罪中情節與犯罪構成緊密相關，是影響罪行的情節，反映了犯罪行為的事實要素，直接體現了犯罪行為社會危害性的大小。罪前、罪後情節主要是反映行為人主觀惡性與人身危險性的情節，體現犯罪起因、動機、悔罪態度等。一般情況下，罪中情節對量刑的影響更為關鍵和重要。

(2)單一的應當型情節與可以型情節相比，單一的法定情節與酌定情節相比，前者一般為優勢情節。應當型情節是對法定情節必須適用的絕對性規定，可以型情節則仍然有一定選擇適用的餘地；法定情節是刑法明文規定需要在量刑時考慮的情節，而酌定情節則是根據刑事政策和刑法精神，在量刑酌定考慮的情節。

(3)從重與減輕情節並存時，減輕情節一般為優勢情節。因為從重只能在法定刑幅度內從重，而減輕則是在法定刑以下判處。不論犯罪的情節多麼嚴重，在法定刑以內應當判處多重的刑罰：一旦適用減輕處罰，就應當依法在法定刑以下判處。此種情況下，即使有從重情節，也不應改變在法定刑以下判處刑罰的情況。因此，減輕情節對於從重處罰而言屬於優勢情節。具體操作時，應當在與罪行相應的法定刑最低刑的下一格量刑幅度內，估量出一定的刑罰，而後在該量刑幅度內，再從重處罰。

(4)從重與免刑情節並存時，免刑情節一般為優勢情節。有觀點認為，免刑情節是對一切可罰情節的徹底否定，是對任何法定刑罰的免除，故在從重與免刑情節並存時，應當不考慮從重處罰而直接裁量決定免除處罰。我們認為，對此應當綜合分析，不宜過於絕對。我國刑法沒有規定免刑的單一功能情節，免刑情節多以「從輕、減輕或者免除處罰」的多功能情節出現，可見立法者對免刑情節的規定較為慎重。在同時存在免除處罰和從重情節的情況下，一般應當慎用免刑情節。一般情況下，在多功能情節中選擇是否免除處罰時，應當首先估量免刑情節對量刑結果的影響，而後再考慮從重情節，並「儘可能縮小從重處罰的分量」，以罪刑相適應原則為指引，謹慎決定是否免除處罰。另外，雖然從重情節與免刑情節並存時，是否免除刑罰應當慎重，但最終的量刑一般應當輕於從重與減輕情節並存的情形。

(5)優勢情節可以由多個同向情節累積形成。如行為人實施詐騙行為剛達到當地數額巨大的標準，又繫纍犯，應當在三年以上有期徒刑從重處罰，但又存在自首和重大立功情節，且在共同詐騙中系從犯，則應當將以上從寬情節與從嚴情節各自累積後比較，相較之下從寬的情節佔據優勢，綜合衡量後，對行為人可判處三年以下有期徒刑。

(6)應當型情節相對於可以型情節、法定情節相對於酌定情節的優勢不是絕對的。我們認為，優勢情節是相對而言，優勢一方必須要綜合全案不同情節的地位作用加以分析判斷，一般不存在只要單一出現就完全排除其他任何逆向情節適用的絕對優勢情節。優勢情節的確立及其適用，必須牢牢把握罪責刑相適應原則，依據法律規定，通過綜合分析來比較各種量刑情節對量刑結果的影響，最終決定實際的刑罰。

3．關於從重與從輕情節並存難以確定優勢情節時的量刑適用

從重情節與從輕情節並存的情況比較常見，這種逆向情節並存的情況往往難以確定優勢一方。此種情況下，一般應當先考慮所有的從重處罰的情節，在此基礎上先擬定一個要判處的刑罰，之後在從重處罰的基礎上再考慮所有的從輕處罰情節，將擬處的刑罰幅度向下適當降低，即「先從重再從輕」。

有觀點認為，先考慮從重情節，會導致在任何情況下，趨嚴的情節都是優先的、首要的情節，因此不利於被告人，也不利於司法機關公正合理地量刑。其實，這種觀點是對本方法的誤讀。因為，並非先考慮哪個情節，哪個情節就更重要：先考慮從重情節，可在法定刑內確定上限，使裁判者明曉本案所能判處刑罰或者刑期的頂點；再從輕，可以使從輕情節得到充分體現。在此種方法下可以出現在法定刑下限判處的情況，有利於被告人。反之，如果採用先從輕後從重的方法，貌似優先考慮和趨向於從輕，但實際上則不利於從輕情節的體現：一是即使裁判者在先考慮從輕時已到了法定刑下限，再考慮從重則勢必要在刑罰或者刑期上予以提升，難以出現在法定刑下限判處的情況；二是採取先輕後重往往在實際考慮從重情節時難以把握限度，有「上浮過限」的可能，導致從輕情節作用被弱化。綜上，採取「先從重再從輕」，相較之下對被告人更為有利，符合刑法的謙抑性。

需要指出的是，從重、從輕的量刑適用順序，不僅在操作上應當準確，而且在裁判文書中也應當清晰反映。否則，就可能造成量刑不當的誤讀。如某被告人參與搶劫，系共同犯罪中的從犯，但繫纍犯，一審判決表述為：被告人系從犯，應當從輕處罰，又繫纍犯，應當從重處罰，最終對其判處有期徒刑三年。檢察機關認為，既然從犯應當從輕，從輕到了法定刑下限就是三年有期徒刑，那麼之後表述的累犯這一從重情節根本沒有體現，於是提起抗訴。此系文書表述中的「近因效應」，如果先表述從重再表述從輕，則從邏輯上在法定刑下限判處也就能夠成立，不至於造成邏輯上的混亂和理解上的偏差。

（二）本案中逆向情節並存時如何考量

本案即是一起從寬情節與從嚴情節逆向並存的案件。我們認為，應當以綜合比較的方法對本案並存的逆向情節加以分析，最終確定應當判處的刑罰。

本案的從嚴情節包括：(1)被告人黃志堅在與鄰居發生矛盾時不能以合法方式正確對待和處理，以無辜婦孺為泄憤對象，致二死（含一幼童）、一重傷（幼童）、一輕傷（婦女、八級傷殘），罪行及後果極為嚴重，社會危害極大。(2)黃志堅在整個作案過程中有二次加害、人戶殺人、殺害無辜婦孺等情節，均體現了黃志堅極為堅決的殺人犯意，以及為泄憤而濫殺無辜的極深的主觀惡性。

本案的從寬情節包括：(1)案發起因是由於民間矛盾、鄰里糾紛激化引發，屬於《最高人民法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中所列可以酌定從輕處罰的情節；(2)被告人作案後具有自首情節，系法定的從輕處罰情節。

經對本案兩種逆向情節加以綜合分析判斷，我們認為，本案中從嚴情節具有比較明顯的優勢，理由如下：

1．本案的從重情節多屬於罪中情節，而從寬情節多屬於罪前、罪後情節。如前所述，罪中情節更能直接體現犯罪行為本身的危害性，在犯罪構成上起決定作用，對量刑的影響至關重要。本案的從寬情節如民間矛盾引發、自首，均屬於罪前或者罪後情節，而從嚴情節如作案手段極其殘忍、持兇器入戶行兇、二次加害、殺人意志極為堅決、犯罪後果極其嚴重等均為罪中情節。相比之下，從嚴情節對於量刑的影響更大。

2．本案的從寬情節程度及價值均有限。「因民間矛盾引發」只是酌定從輕情節，是否從輕處罰需要綜合全案考量。經查，被告人黃志堅不僅殺死了與其有矛盾的黃朝法，還遷怒於黃朝法親屬而濫殺無辜，黃志堅與黃朝法之間矛盾的是非曲直暫且不論，年僅4歲的被害人黃以軒、年僅9歲的被害人黃以晴與本案沒有任何牽涉，純屬因黃志堅泄憤而無辜遇害，黃志堅犯罪的惡劣程度已超過民間矛盾的範疇。

3．被告人黃志堅的自首價值有限。刑法規定對於自首的犯罪分子，可以從輕、減輕或者免除處罰。自首制度一方面旨在鼓勵犯罪人認罪、悔罪，實現刑罰懲罰和教育的目的，投案主動性、自動性即體現了犯罪人人身危險性的減少；另一方面自首有利於節約司法資源，提高辦案效率，減少訴訟成本。本案中，現場倖存的兩名被害人均認識被告人且目擊了被告人作案，犯罪嫌疑人明確，即使被告人不報案公安人員亦可馬上確定其嫌疑並展開抓捕。因此，被告人的投案自首，對於偵破案件的價值相對有限。另外，被告人作案過程巾有若干停止繼續實施犯罪的節點，如打倒黃朝法後本可不闖入黃朝法家行兇，在黃家行兇後見黃朝法未死時：亦可不予二次侵害，但被告人在各節點均未停止犯罪，反而以堅決的犯意繼續行兇殺人，造成極其嚴重的後果，體現了極深的主觀惡性和人身危險性。故被告人自首價值有限，可以不從輕處罰。

4．本案從嚴處罰符合相關法律規定及刑事政策的要求，(l)從保護未成年人的角度，本案從重懲處符合當前刑事司法政策。2004年立法者將「國家尊重和保障人權」寫入憲法，保障人權的理念已成社會共識，而包括未成年人在內的弱勢群體權益的保障，則屬於人權保障中更需要關注的方面。下一代的健康成長，是國家和社會有序、正常發展的基礎，未成年人體力和智力不及成人，自我保護和防範能力差，刑法對此特殊群體規定了特殊的保護制度。《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》等一系列司法解釋性文件的出台，亦表明我國對於未成年人的刑事司法保護力度在不斷增強。(2)從打擊嚴重暴力犯罪的角度分析，對本案被告人黃志堅從重處罰與刑事政策的精神要求一致。嚴重暴力犯罪危害人民群眾的生命健康，一直是我國司法機關打擊的重點。《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出：「對於……嚴重暴力犯罪……該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑」、「對於罪行十分嚴重，社會危害性極大，依法應當判處重刑或死刑的，要堅決地判處重刑或死刑」、「嚴懲嚴重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險性」。《量刑意見》亦規定：「對嚴重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴重危害社會治安犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握。」可見，以未成年人等弱勢群體為犯罪對象的嚴重暴力犯罪，極大威脅了人民群眾安全感，社會危害性極大，社會影響極為惡劣，必須依法嚴懲。而本案即是一起嚴重暴力侵害包括未成年人在內的公民生命權及健康權的案件，屬於依法應予從嚴打擊的範圍。

通過對上述從嚴情節與從寬情節的綜合比較，本案從寬情節在程度和對量刑的影響方面較為有限，相對而言，從嚴情節性質明確、程度強烈，在對量刑的影響力上佔據了較為明顯的優勢。一、二審法院以被告人黃志堅犯故意殺人罪，依法判處死刑，剝奪政治權利終身，定罪正確，量刑適當。

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