歷史法學的思想內核及其中國復興

　　三、歷史法學的政治學—法學意義

　　歷史法學為法學提供了歷史意識。它最核心的價值是，有力地證明了歷史對人類政制和法律的結構性制約力量。歷史法學也因此並非單純的研究綱領，亦為政治建構與立法的行動綱領。若將歷史法學置於思想史的理路來考察，其意義將更為明顯。

　　(一)歷史法學與自然法學

　　歷史法學之所以能成為重要的法學流派，首先是因為它在觀念上徹底推翻了以前占統治地位的自然法學。歷史法學歷來被視為反思法國大革命和啟蒙運動的產物，因為後兩者都致力於與過去決裂，徹底推翻舊秩序，重新按照理性的、進步的觀念構建新社會。(23)歷史法學則將法律的合法性置於民族連綿不絕的歷史與現實生活，堅信法律不可能與「舊時代」、「舊制度」割捨。故在歷史法學看來，自然法學夷平各民族法省異的想法無非夢囈。與此相應，對實在法的價值，自然法學與歷史法學的觀點全然不同。前者認為實在法反覆無常、充滿變數，後者卻認為它才是真正的法律淵源。

　　歷史法學反對自然法學的另一個重要理由是，自然法學高蹈不似，浮華空疏，膚淺空洞，無法解決世俗生活的具體問題。司法實踐若依據自然法學為準繩，將難以防範恣意與妄斷。在1814年的民法典論戰文章中，薩維尼尖銳地指出，法典編纂的第一個問題是，材料自何而來？普世的自然法絕對不能依憑：「熟穩實際的法律人士卻對這一浮華不實，全然空穴來風的理論不屑一顧。」(24)薩維尼等人反覆強調，只能通過實證方法發掘民族歷史與現實生活中的具體法律規則，不能寄望於一勞永逸的自然法規則。正因為此，薩維尼才認為羅馬法的最高誡命(也可以稱為自然法的最高精神)——「誠實生活、不害他人、各得其所」——並非法律規則。這些觀念幾乎是所有民族的「精神」，然而一旦用於具體糾紛，適用這些原則的結果卻完全可能五花八門。故歷史法學尋求的「民族精神」，毋寧說是體現「民族精神」的具體規則，因為它們才是真實的、鮮活的。

　　歷史法學與自然法學也並非完全對立。歷史法學並不反對自然法是檢驗實在法的價值準則。與自然法學一樣，歷史法學也區分法(jus)與法律(lex)，法律的源泉雖然是生活與歷史，但並非所有來源於生活與歷史的規則都可以不經過價值檢驗就照單全收。歷史法學的諸多代表人物都表明了自然法對實在法的意義。基爾克在其自然法講座結尾引用了康德的話：「公正若隕落，塵世生活的意義將喪失殆盡。」(25)可見，歷史法學並不反對自然法學的基本觀念與價值體系，它反對的只是自然法學的「大而不當」、全部實在法都可以依靠「完美的理性」演繹的信念。此外，對自然權利，歷史法學並沒有也不可能一概否定，它只是希望在歷史中發現這些權利的經驗事實和觀念基礎。如果說自然法學最大的功用是約束實在法僭越人類的價值底限，那麼，歷史法學與自然法學在控制實在法的恣意和專斷的方面所作的努力沒有任何差異。

　　(二)歷史法學與社會契約論

　　社會契約論是解釋國家起源、國家權力和人權正當性的主流理論。歷史法學認為，社會契約論最大的問題在於，它假設的國家是抽象的、普世的，因而也是虛構的、沒有「人影」的國家。社會契約論的誕生，意味著豐富多彩的國家與民族喪失了個性，個人也被抽離了現實中的各種具體因素(如性別、經濟地位、教育程度等)。某種意義上說，這也意味著國家的終結。歷史法學通過把國家與民族視為一體兩面，恢復了國家的個性。如普赫塔認為，民族不是一個政治概念，而是以共同血緣為基礎的概念，但它「產生的並非血脈聯繫，而是一種精神上的歸屬感。」(26)薩維尼則指出，國家是民族的外在表現形式，是民族這一精神共同體的現實形態，國家確定了民族的邊界。(27)個人不是孤立的、沒有任何社會屬性的，而是家庭的一部分、社會的一部分和國家的一部分。(28)可見，歷史法學中的國家、民族與法律都是有機的、歷史的與經驗的，有自己獨特的個性和精神，國家只能是民族的國家，法律只能是民族的法律。

　　真正徹底反對社會契約論的是日耳曼法學派，尤其是基爾克。基爾克不贊同羅馬法的法人概念，認為它沒有考慮到生活現實，是「虛構的人格」。他也鮮明反對社會契約，認為它把國家理解為一個道德主體，與羅馬法上的抽象國家觀念別無二致。(29)社會契約論以個體與生俱來的權利為基礎，始終把國家看成是統治者與人民的對立，從根本上誤解了個人和國家之間的真實關係。(30)更嚴重的後果是，社會契約論通過抽象方式處理國家與個人的關係，使國家觀念發生轉變，甚至消滅了以合作為基礎的國家觀念，導致「國家—社會」、「國家—個人」二元對立，彼此隔膜。而在日耳曼民族的傳統團體中，一方面，國家和其他社會團體一樣，是真實存在的實體(Verbandsperson)；另一方面，個人歸屬於各種共同體(所謂「人是社會的動物」)，如家庭、共同體、自治行政體等。如此，國家與社會、國家與個人都不再是對立的，而是一體兩面；個體也不再是孤立的，而是以各種團體為紐帶相互連接。如此，國家、社會和個人交融，不僅不會出現各種二元對立模式，並導致國家與社會、國家與個體的疏離及隨之而來的政治冷漠，還會起到與社會契約論相同的限權效果：國家既然是法人，就必然受法律約束。

　　(三)歷史法學與法律變遷

　　歷史法學歷來都被貼上保守主義的標籤，它遭受的最嚴厲的批判也是它「無視人的取向」：「歷史法學派實際上是一種消極且壓抑性的思想模式，它完全背離了哲學時代那種積極且創造性的法理思想。」(31)因為歷史法學將法律發展視為純粹的事件，在歷史法學派的圖景中，「行為人是沒有意義的。」(32)薩維尼等歷史法學代表人物也被描繪成「抱殘守缺者」。(33)這是對歷史法學和薩維尼等人最大的誤解。

　　首先，歷史法學絕不否定法律存在變遷，也不一概反對法律變遷。薩維尼等人無數次提到對歷史不能盲目崇拜，而必須關注現實的法律需要。在《法律史雜誌》發刊詞中，他警告了迷信歷史的危害：「與不重視歷史這種空洞的進步觀念相比，對往昔盲目的高估更為危險，因為它會使眼下的力量全然癱瘓。」(34)在《中世紀羅馬法史》(第一卷)中，他又指出，民族固有法與語言一樣，不是一成不變的，而是處於不斷形成與發展之中。(35)1840年的《當代羅馬法體系》(第一卷)更明確指出，若民眾的習慣、意識和需求發生了變化，現行法就應相應改變，納入新要素。基爾克也明確表示：「與民族精神一樣，法律是為民眾生活服務的，它是按照民族的各個生活階段形成的。法律與民族生活的其他功能(語言和詩歌、信仰和風俗、經濟和政治)同時發生變化。」(36)

　　其次，這是對歷史法學中「歷史」的普遍誤解。歷史法學的「歷史」並非單純的過去，而是現在與過去交融的狀態：「現在」是對「過去」的承繼，即便「變法」之法，也脫胎於舊法。歷史法學派學者常常使用的「法律情勢」(Rechtszustande)一詞，說的就是法律現實與歷史膠著的狀態：「民族精神」一定是「時代精神」(Zeitgeist)；「民族風格」(Volksstil)必然是「時代風格」(Zeitstil)。可見，歷史法學的強調「歷史」，無非是說法律不可能橫空出世，法律的變遷不能無視法律的歷史。因為歷史對現實形成了一種複雜的制約結構，歷史蘊含在現實之中，與現實無法分離；而且，若歷史法學反對法律變遷，就不可能認為法律是民族精神的體現。

　　確切地說，歷史法學不贊成在不具備歷史條件時通過革命手段，實現自然法價值，如自由、平等與博愛。若人類社會依據自然法理念來安排，勢必不依賴任何經驗，單依理性打造一個全新世界。在歷史法學看來，人類事實上是無法做到完全把社會各個領域都交由理性統治的，更何況理性設計未必能實現人類之所欲。故薩維尼指出，法律的現實變遷需求與立法之間存在時間間隔，康斯坦丁時期的突然立法不是常態。(37)可見，歷史法學反對的只是沒有生活經驗支撐、不經過審慎考量的突然立法，而不是法律變遷本身。它堅持法律變化的動因不能是外在的強力，而是來自生活實踐的變革需要。與其承受革命立法、突然立法帶來的不可預期的結果，不如容忍暫緩立法帶來的不便。

　　(四)歷史法學觀點的濫用

　　在德國民族國家和第三帝國的建構過程中，德國理論家開始強調德意志的「國家精神」(Nationalgeist)，文化民族主義漸次被改造為政治民族主義。在這一過程中，歷史法學被曲解和濫用的思想資源有二：

　　其一，民族精神。歷史法學認為，民族精神是決定一個民族最核心的要素，也是各民族相互區隔的標誌。法西斯主義濫用這種思想，將其改造為種族優越論。這種改造是通過兩個相反的方向完成的：一是抹煞民族精神，強化民族的生物學和人類學特性，視民族為具有特定血緣和遺傳關係的生物實體，消除民族的人格與精神內容，為種族優越論奠定基礎；二是強化民族精神，將其進一步實體化為神秘的、高貴的精神。民族並非個人的聚合，也不以地域為基礎，而是民族精神使他們融合在一起。在這方面，赫爾德—薩維尼的民族精神思想最容易被濫用。

　　其二，有機國家觀念。這種觀念很容易導致「國家就是一切」、「國家至高無上」的極端國家崇拜。因為它的邏輯結果是，任何國家或民族都有權利依據民族生活創造一切，包括倫理、價值、法律與制度等。而且，與社會契約論相比，它更容易認為，只有團體生活才有價值，個體必須被統合在民族中才能尋求到生活的意義。在這方面，基爾克的共同體思想最容易被濫用。

　　毫無疑問，歷史法學與納粹思想毫無親和性可言。後世都是通過斷章取義的方式扭曲歷史法學思想的。如基爾克說過：「就個體行為與共同體的關係而言，個體行為又是由(聯結他們的)社會紐帶的物質作用與精神作用決定的。」(38)這一片言隻語完全可以被解釋為共同體高於個體。但基爾克珍視來自於「日耳曼森林」的自由，他思想中的團體有機性是以個體自由為基礎的，而不是相反。

　　四、歷史法學的衰落及其再發現

　　(一)歷史法學的衰落

　　歷史法學盛極一時，然而這種繁榮，很大程度上只體現為一種時尚和口號。即使在德國，歷史法學最終也沒能成功抵制概念法學。後者以自然法原則為基礎，源源不斷地演繹出具體法律規則。它把「概念」提升到法源的高度，以它為基礎的法律是完全封閉的，只能在體系中自我繁衍。

　　在大陸法系國家，踐行歷史法學主張的核心領域，無疑是立法。然而，即使在歷史法學的發源地——德國，歷史法學枝繁葉茂，卻沒有開花結果。在《德國民法典》制定以前，潘德克頓法學與概念法學就已經壟斷了法學，《德國民法典》不過是其晚生子而已。德國真正堅守歷史法學理念與方法的日耳曼法學派，最終不敵罔顧德國本土日耳曼法、追求體系的羅馬法學派。當法學發展為概念法學時，歷史法學除了「民族精神」這一口號外，已漸成明日黃花。正如龐德所說，「歷史法學派的盛興持續了約一百年，而且在19世紀下半葉幾乎可以說是獨霸法學舞台，但是到了19世紀末，該學派卻明顯遭到了冷遇；正如自然法學派在18世紀末徹底崩潰一樣，歷史法學派也在20世紀初遭到了同樣的厄運。」(39)

　　(二)歷史法學的再發現

　　歷史法學作為一個學派無疑已經衰落。但確切地說，歷史法學的湮沒，不是因為其理念與學術追求缺乏共鳴，相反，它的基本觀念已成為法學公理，如歐幾里得定理之於幾何學、牛頓定理之於物理學。但也正因為此，它豐富內涵就被遺忘，面臨被簡化為口號的命運。

　　事實上，歷史法學的意蘊還遠遠沒有被挖掘。歷史法學派內部的分裂，為後世留下了兩種學術遺產。一是羅馬法學派的體系化法律史學。它隱含了的法源觀是，偉大帝國的歷史與經驗中隱藏了普適的「萬民法」和「萬世法」，是沒有祖國的法律。二是日耳曼法學派的法律歷史社會學。後者是今天應重點發掘的遺產。

　　法律歷史社會學強調法律的時間維度與社會維度，前者是指過去、現在和未來的關係，後者是指法律系統與其他系統的關係。歷史與社會兩個維度必須並用。歷史分析最容易導致歷史意識的過於強烈，因為對歷史研究越深入，就越可能美化歷史，對歷史的「溫情與敬意」(錢穆語)泛濫，進而喪失批判能力。如此，制度就會因慣性而長期存續，「祖宗之法不可變」。梁啟超總結了中國史學的「四弊」，最後兩弊即「知有陳跡而不知有今務」，「知有事實而不知有理想。」(40)唯有結合社會維度，才能調適法律中的過去、現實與未來，進一步依據價值分析，作出立法決斷，使法律回應社會需求。具體而言，歷史社會學的任務有三：(1)說明歷史中的法律存在的社會、經濟、政治、文化等背景；(2)闡述法律制度變遷的過程，並解釋變遷何以發生；(3)揭示現行法制約因素與路徑依賴，作出契合社會需求與文化觀念的立法與裁判，或為法律變革提供理論支持。在方法論上，法律社會學有兩個最重要的方法：

　　一是語境論。語境論與文本論相對應。文本論研究法律文本(text)，通過教義學方法解釋法律，將其納入統一的法學秩序中。語境論關注法律產生與變遷的背景，即文本的語境或脈絡(context)。語境方法研究的目的是，其一，了解歷史上的法律為什麼如此規定，決定它的政治、社會、經濟和文化背景是什麼？其二，法律運行的實際效果如何？影響立法目的實現的因素有哪些？其三，在現實中，社會有無法律變革要求？若有，是什麼？美國著名法律史學家戈登曾用「法律盒子」來形容這一研究方法。盒內是「法律」(法律「內史」)，盒外是「社會」(法律「外史」)，即法律外的政治、經濟、宗教、文化等社會情勢。「盒裡乾坤」並非盒子內部決定，而是取決於盒外。(41)孟德斯鳩《論法的精神》一書的副標題是「或論法律與各類政體、風俗、氣候、宗教、商業等等之間應有的關係」，可見，「法的精神」不可能源於法律本身(就好比法律不能自己賦予自己合法性)，而是與其他系統相互依存與互動。正因為此，雷蒙·阿隆說，孟德斯鳩是第一位社會學家。又如，同樣是普通法國家，英美兩國的河流水資源所有權規則全然不同，根由在於兩國的地理環境迥異：為避免牛群損害莊稼，到底由莊稼所有權人還是牛群所有權人修籬笆，時代不同，規則也不相同。

　　二是理解與移情。「理解」偏重從客觀社會意義上理解他人的行為。理解雖然是主觀的，但藉助我們共同經驗，「推己及人」，理解就成為可能，也具有一定的客觀性。事實上，社會科學客觀性的基礎就是人們共同的生活經驗與社會的意義體系。移情則強調研究者進入研究對象，至少置身於研究對象所在的環境，體察研究對象的意圖、價值與觀念等。「移情」以理解為基礎。在某些事件和行為無法按照類型化模式「理解」時，「移情」更能準確掌握其特殊性。正如梅特蘭所說，「要弄清訴訟格式，就要暫時置身布萊克斯通時代，或者1830年。」(42)移情的要點是設身處地，進行「想像性重構」，即通過歷史文本、器物與事件，盡量還原歷史主體所處的歷史世界。研究者應盡量像歷史中的當事人一樣理解歷史，融合個人視域與歷史視域，使兩者相互作用、不斷對話、碰撞和問答。惟其如此，歷史才能在解釋者的體驗、移情、想像中復活。這一環節的關鍵是「體驗」。體驗不僅用大腦，更重要的是用心。在體驗中，主體與客體的區分不復存在，研究主體的生活經驗與外部社會共同經驗結合。

　　五、中國歷史法學的復興

　　革命的理想甚至正當性就在於與過去的舊秩序決裂，建構完整的新世界。1949年後，我國與舊法統徹底割裂。最近半個多世紀里，「中國法學歷史意識的喪失、歷史品格的闕如和歷史精神的羸弱」，是一個毋庸隱晦的事實。(43)

　　建立新法統，必然要制定實證法消滅舊法統，尤其是舊社會的「活法」，因為「活法」是實證法的最有力的挑戰者，會補充甚至取代實證法。在現代法上，最典型的「活法」就是習慣——民族精神與民族生活最直觀的體現。1804年的《法國民法典》不承認習慣法的地位，1811年《奧地利民法典》第10條也明確排除習慣法。然而，即便在國帑匱乏且以西方法製為藍本的清末民事立法階段，立法者也備極辛勞，進行了相當精細的民商事習慣調查。《中華民國民法》的制定亦復如是。對比鮮明的是，我國1949年後的民商事立法都忽視了習慣調查。這如果不是因為立法者偷懶，大概是因為立法者認為習慣是封建的、落後的，其合理性和存在依據在新社會都蕩然無存。直到1999年，《合同法》才在一定程度上認可交易習慣在合同實踐中的作用；其後，《物權法》在相鄰關係方面認可了習慣的效力。儘管如此，將習慣的效力限於特定民事領域，與習慣的法源地位完全不匹配。反之，《瑞士民法典》和《中華民國民法》第1條都將習慣作為民事關係的法源。晚近以降，不僅學界逐漸認識到習慣在民法中的重要地位，司法界也逐漸認同習慣在民事交易中的效力。(44)目前，我國正在進行民法典編纂，立法者也許無法從容進行民商事習慣調查，但出於立法審慎、尊重民眾生活、容讓社會自發秩序的考慮，未來中國民法典可借鑒《瑞士民法典》第1條，明確規定習慣的法律地位：一是一般性規定習慣的法源地位；二是在具體規範中明確規定習慣具有排除或變更法律的效力。歸根結底，民商法甚至所有法律的最終目的，無非是使民眾在自己構建的意義體系中棲息與安頓，找到真實的安身立命之所。儘管生活世界存在無限的可能性，有無數的路可以走，但無論社會如何混沌和動蕩，習慣都是最穩當的路。何況現代國家還通過公序良俗原則，許可社會通過道德的自我更新，限制不良習慣入法，從而不斷使習慣推陳出新。

　　毋庸置疑，我國的法學也過度忽視了法律的歷史維度。王伯琦先生在《近代法律思潮與中國固有文化》一書中歷史意識與現實意識的融洽無間，現在幾乎絕跡。坊間法學研究的流弊是師宗某國，以至於難以分清其討論的是中國法還是外國法。令人欣慰的是，晚近學者敏銳指出，「法學原本就是歷史法學」、「漢語法學需要進一步運用和佔有歷史解釋」。(45)頗值一提的是，許章潤教授還親自主編《歷史法學》，「為中國人世生活提煉和展現規範世界的意義之維」，迄今已煌煌數卷。這種努力方向在當下法學界最值肯定。

　　法治國家的養成離不開立法、司法與法學研究。在建設法治國家的今天，法律與法學中的概念分析、價值分析和歷史—社會分析不可偏廢任何一端。概念分析可以保障裁判統一，確保相同事實相同對待；價值分析使實證法與人類社會的基本價值熨帖，使法律不至於成為惡法；歷史—社會分析解釋法律存在及其變遷的緣由，察知法律在歷史與現實中的實效，適時立改廢法律，或在司法中通過法律續造、引入交易習慣等方式實現情景正義。若我國法學能兼顧三者，「漢語法學」庶幾可待。