歪哥評論——邱興隆去世留給我們的法學難題

昨天，被譽為法學界「鬼才」的邱興隆教授去世了，這是法律界的重大損失。我們在對他的去世表示痛心和悼念的同時，應當注意到他的去世造成了一個刑事僵局，而這個僵局提出了一個新的法學課題——自訴人在二審期間死亡對訴訟程序和結果的影響。

A、案件回顧

邱興隆教授於2014年11月14日向長沙市雨花區人民法院提起刑事自訴，控告喻國強律師犯有誹謗罪，並要求追究喻國強律師的刑事責任。此事在律師界、法律界引起巨大波瀾和廣泛關注。

2017年7月26日，長沙市雨花區人民法院一審判決喻國強構成誹謗罪，判處其有期徒刑六個月。而在此之前的2017年7月19日，公安機關根據法院決定對喻國強律師實施逮捕，將其羈押於雨花區看守所至今。

邱興隆、喻國強均不服一審判決，各向長沙市中級人民法院提起上訴，由此啟動了本案的二審訴訟程序。然而在二審尚未開庭之前，邱興隆教授不幸因病去世，因而引發了一個迫在眉睫、亟待解決的問題——如何處理本案的二審、如何安排被告人喻國強律師？

B、問題的提出

由於邱興隆教授的去世，作為原審自訴人、二審被上訴人和上訴人，邱興隆教授必將無法參加本案的二審，由此提出一系列問題。

問題之一：邱興隆教授去世後，他是否繼續享有刑事自訴權利？

問題之二：邱興隆教授生前享有的刑事自訴權利可否轉讓和繼承？

問題之三：本案該採用何種訴訟程序？是繼續審理還是中止審理或者終結訴訟？

問題之四：如何安排已經被逮捕、羈押的上訴人（同時為被上訴人）喻國強律師？

C、問題探討之一

我們先探討問題三即二審該採用何種訴訟程序。筆者認為，對於本案的二審可以採用繼續審理、中止審理、終結審理三種方案，但均因缺乏法律依據而存在實際障礙。

一、繼續審理的思路

存在的障礙：開庭傳票無法送達。

如果邱興隆教授在二審開庭之後去世，本案的解決不存在障礙——一則已經查明案件事實；二則當事人已充分行使訴訟權利；三則可以對判決時間做技術性處理。

但邱興隆教授在二審開庭之前處理，由此產生一個本案應否、能否繼續開庭審理的問題，而這個問題又分兩種情況，第一種情況是開庭傳票已經送達邱興隆教授，第二種情況是尚未將開庭傳票送達邱興隆教授。

如果是第一種情況即在開庭傳票送達以後邱興隆教授去世，本案無法進行缺席審理——本案不屬於當事人經依法傳喚而無正當理由拒不參加訴訟，而是當事人無法參加訴訟。

如果是第二種情況即在邱興隆教授去世之前尚未送達開庭傳票，本案無法繼續審理——法院在未依法送達開庭傳票的情況下，不能開庭審理，否則就剝奪了當事人的訴訟權利。

可見，沿著這一思路處理，存在巨大的障礙。

二、中止審理的思路

障礙——沒有現行的法律依據。

關於中止審理的情形，《刑事訴訟法》第二百條規定了以下幾種情況：（1）被告人患有嚴重疾病，無法出庭的；（2）被告人脫逃的；（3）自訴人患有嚴重疾病，無法出庭，未委託訴訟代理人出庭的；（4）由於不能抗拒的原因。

上述情形均有一個前提，即被告人和自訴人均健在，且僅適用於一審階段。而本案已經進入二審程序，且原審自訴人已經去世，顯然難以適用這一條款。如果對本案適用中止訴訟，面臨著無法可依的情況，而且中止審理並不意味著訴訟程序的終結，還存在一個訴訟程序恢復的問題——何時恢復訴訟？依據何種理由恢復訴訟？恢復訴訟以後該如何處理？

有人提出：可否參照民事訴訟的程序——先中止審理，待自訴人的繼承人確定以後，再恢複審理。然而，本案並非民事訴訟，邱興隆教授主張的權利並非財產性權利，該種訴訟權利可否轉讓和繼承？目前尚無明確的法律依據。

三、終結審理的思路

該思路同樣存在一個障礙——缺乏可以適用的法律依據。

根據《刑事訴訟法》第十五條規定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（1）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（2）犯罪已過追訴時效期限的；（3）經特赦令免除刑罰的；（4）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律規定免予追究刑事責任的。

顯然，前5種情形均與本案不符，唯一可以參照的是第6項「其他法律規定免予追究刑事責任的」。但沒有任何其他法律規定在自訴人死亡的情況下可以或者應當免予追究刑事責任。

四、其他的思路

有人提出，監於被害人和自訴人已經死亡，可否將本案轉為公訴？

這個思路仍然存在障礙——一方面，自訴案件轉公訴案件缺乏明確的法律依據；另一方面，轉為公訴意味著國家公權力對公民私權利的干預，這明顯不符合刑事訴訟法的立法本意。另外，轉為公訴則意味著國家賠償責任和賠償主體的擴張——在自訴案件中，即使因錯誤裁判發生國家賠償，承擔賠償責任的主體也只能是法院，而一旦轉為公訴，則公訴機關將成為國家賠償的主體，公訴機關很可能因錯誤起訴而承擔國家賠償責任。因此，在現實的情況下，在缺乏法律強制性規定的情況下，檢察機關出於自我保護和免責的原因，一般不會主動介入。

D、問題探討之二

我們再探討問題四即如何安排已經被逮捕、羈押的被告人。

在本案中，由於一審法院在開庭前決定對被告人逮捕且公安機關已經執行逮捕行為，導致判決並未生效卻已經實際執行的尷尬局面，二審法院該如何處理。本案也有三種方案，第一是繼續羈押，第二直接釋放，第三是取保候審。

我們具體分析如下。

一、繼續羈押的思路

障礙——可能導致羈押效果與判決結果不符，且可能存在超期羈押的問題。

無論何種情況，均可能導致對被告人喻國強律師的不公正並引發國家賠償問題。

由於本案的特殊性，可能會導致以下幾種情形;

1、二審改判被告人無罪；

2、二審維持一審的定罪判決，但判決免予刑事處罰或者適用緩刑；3、二審維持一審的定罪判決，但改判拘役或者管制；

4、二審維持一審的定罪判決，但改判六個月以上的有期徒刑，而實際服刑時間並未超出應服刑期間；

5、二審維持一審的定罪判決，但改判六個月以上的有期徒刑，而實際服刑時間已經超出應服刑期間；

6、在開庭之前，被告人的實際服刑時間已經超過可能被判處的有期徒刑期限（包括六個月或者六個月以上）。

除了上述第4種情形之外，其他情形均可能導致對被告人喻國強律師的不公並引發國家賠償

二、直接釋放的思路

障礙——缺乏明確而直接的法律依據。

《刑事訴訟法》並未規定二審法院可以直接釋放原審被告人（含上訴人、被上訴人、被抗訴人），而本案尚未進行開庭審理，無從判斷被告人是否構成犯罪、是否已經超出羈押期限、是否已經超出服刑期限。無論是從法律依據還是從法理角度，都無法得出二審法院應該直接釋放被告人喻國強律師。

三、取保候審的思路

該思路有可行性且符合立法本意。

《刑事訴訟法》第六十五條的規定：人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的；（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，採取取保候審不致發生社會危險性的；（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的。

從表面上看，上述任何一項與本案均不符。但是，筆者認為，本案完全可以適用第（二）項，屬於「可能判處有期徒刑以上處罰，採取取保候審不致發生社會危害性的」的情形。

根據這一思路，可有效維護被告人的合法權益並不至於導致二審法院處於被動——一方面不會導致被告人被超期羈押或超期服刑；另一方面，如果最終二審法院維持一審判決或者對喻國強律師判處六個月以上的刑事處罰，其刑罰的執行並不存在障礙，可以將其直接收監。

根據上述，筆者建議長沙中院採取取保候審的方案。

E、問題探討之三

要從根本上解決本案，首先要梳理清楚訴訟權利的問題，也就是本文提出的問題之一和問題之二，而問題之二的解決取決於問題之一。因此，本案的根本問題是——邱興隆教授去世後，他是否繼續享有刑事自訴權利？

筆者認為，法律沒有對此予以明確規定，當前相應的法律規定均不適合本案。

1、《刑事訴訟法》第112條規定，對於自訴案件，被害人有權向人民法院直接起訴。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權向人民法院起訴。

2、最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第260條規定，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴，或者是限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的人民法院應當依法受理。

上述兩個法律規定，講的都是是否能夠提起自訴的問題，而本案是已經提起自訴且已進入二審程序，顯然不能適用於本案。

根據上述刑訴法條款和司法解釋條款，自訴權的歸屬並不清楚且相互矛盾。

1、根據《刑事訴訟法》第112條，在被害人未死亡且未喪失行為能力的情況下，告訴權屬於被害人，此時自訴人與被害人競合；在被害人已經死亡的情況下，告訴權屬於被害人的法定代理人或者近親屬，此時發生被害人與自訴人分離；在被害人未死亡但喪失行為能力的情況下，告訴權屬於被害人的法定代理人或者近親屬，同樣發生被害人與自訴人分離的情形。而這種規定違反了排中律——在被害人未死亡的情況下，自訴權要麼歸於被害人，要麼歸於被害人的法定代理人或者近親屬，被害人的行為能力不應作為考慮因素。

2、司法解釋第260條則提出了兩個新的概念——無法告訴和不能親自告訴，處理結果又有不同——在無法告訴的情況下，由法定代理人或者近親屬享有告訴權；在不能親自告訴的情況下，由法定代理人或者近親屬代為告訴。

很顯然，司法解釋第260條仍然沒有說清告訴權的歸屬，而且做出來不符合《刑事訴訟法》第112條規定的擴張解釋、相互矛盾的解釋，這種立法上的混亂是極其罕見的，也導致司法實踐中的無所適從。

根據上述兩個法律規定，筆者認為，立法本意是允許被害人的法定代理人和近親屬享有告訴權。基於這一前提，筆者認為應該修改《刑事訴訟法》第112條和相應的司法解釋，明確如下意見——在被害人未死亡的情況下，告訴權屬於被害人，如被害人屬於限制民事行為能力或者無民事行為能力，則由其法定代理人代為告訴；在被害人已經死亡的情況下，告訴權屬於其近親屬（因被害人已經死亡，自然不再存在法定代理人），告訴權不可發生轉讓或者繼承。被害人提起告訴後死亡，則其告訴權歸於消滅。

F、問題探討之四

解決了自訴權的歸屬問題，仍然無法解決本案，而且引發兩個問題，第一是被害人在一審期間死亡，訴訟程序如何處理；第二是被害人在二審期間死亡，訴訟程序如何處理。

1、關於第一個問題，即被害人在一審期間死亡。

如果被害人在一審期間死亡，基於告訴權屬於被害人且告訴權不能轉讓和繼承的原則，則本案喪失自訴主體，應當終結訴訟、放棄追究被告人的刑事責任，但這種處理方式對被害人的法定代理人或者近親屬是否公平？在一審法院終結訴訟的情況下，是否允許被害人的法定代理人或者近親屬另行告訴？如果允許被害人的法定代理人或者近親屬另行告訴，則違反了「一事不再理」的原則，對被告人不公平。

刑訴法司法解釋第二百六十三條┈┈具有下列情形之一的，應當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理：┈┈（六）除因證據不足而撤訴的以外，自訴人撤訴後，就同一事實又告訴的；（七）經人民法院調解結案後，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的。

而根據該司法解釋條款，自訴人又似乎是唯一的且不可變更的，又進一步說明自訴權是不可轉讓和繼承的。

那麼，能否在一審期間由法院通知變更自訴主體？在台灣的刑事訴訟法中，是可以的——除非所有的法定代理人和近親屬均放棄自訴權。但根據我國現行的《刑事訴訟法》，由法院通知變更自訴主體缺乏依據；但從刑事立法的本意而言，應該允許由法院通知變更自訴主體。

如果允許法院通知變更自訴主體，又會產生新的問題——在被告人獲得部分自訴人諒解、另一部分自訴人不同意諒解的情況下，法院該不該追究被告人刑事責任？如果繼續追究被告人刑事責任，則損害了被告人的利益和同意諒解的自訴人的利益；如果不追究被告人刑事責任，則損害了不同意諒解的自訴人的利益，無論如何都會產生不公平。

筆者認為，發生這種情況，只要有一個自訴人拒絕諒解，法院就應該追究被害人的刑事責任。

2、關於第二個問題，即被害人在二審期間死亡。

如果被害人在二審期間死亡，基於告訴權屬於被害人且告訴權不能轉讓和繼承的原則，似乎應該終結訴訟。但是該方案值得商榷——我們不能推定被害人已經放棄對被告人的刑事追究，如果終結訴訟、放棄追究被告人的刑事責任，則對被害人不公平。

如果允許變更自訴主體，又會產生新的問題——如果法院將本案發回重審，則造成司法資源的浪費；如果繼續二審，則存在剝奪自訴人訴訟權利的問題，因為新的自訴人沒有參加一審訴訟活動，未能充分行使訴訟權利。當然，在二審期間仍然會發生部分自訴人同意諒解、部分自訴人拒絕諒解的情形。

當然，本案還可能引發其他諸多問題的探討，限於篇幅關係，本文不再深入。

G、對本案的處理建議

筆者認為，根據現有的法律規定及司法解釋，本案將陷入僵局。但基於現實的需要，本案的解決又無可迴避。因此，只能根據法理來尋找解決路徑。

筆者建議本案採取審理終結的方式——長沙中院裁定本案審理終結、撤銷一審判決，將被告人喻國強律師釋放。而與此同時，准許邱興隆教授的近親屬另行提起民事訴訟，要求喻國強律師賠禮道歉、消除影響和給予精神損害賠償。

理由如下：

1、關於訴訟主體。本案系由被害人親自告訴，其起訴之時即已排除其近親屬的告訴權，因告訴權不可轉讓和繼承，故在邱興隆教授去世之時，本案的告訴權即已消滅，不再存在告訴主體。這種情況可以參照民事訴訟法第137條的規定，該條款規定：原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的，終結審理。

2、關於權利損害與救濟。本案系誹謗案，告訴權的基礎是被害人的名譽權。而在被害人死亡以後，名譽權的主體已經喪失，再以誹謗追究被告人的刑事責任，失去了權利基礎。但是，被害人的死亡並不意味著損害後果已經消除——被害人的近親屬仍會感到精神痛苦，這實際上是對被害人近親屬的權利損害，應當賦予被害人的近親屬以維權救濟途徑。

3、關於社會影響。本案自起訴以來，一直存在重大爭議。在被害人死亡的情況下，繼續對被告人進行刑事追究會會引發更大爭議，是否符合被害人的最終意願也難以判斷。本著「冤家宜解不宜結」與促進社會和諧的原則，不再對被告人進行刑事追究，可能更符合邱興隆教授的最終意願和社會意願。

當然，我們的建議僅僅是針對本案處理的權宜之計，畢竟缺乏明確和直接的法律依據，而且一定會存在爭議。但是，我們應該借本案開展關於刑事自訴的一系列理論思考和立法的修正與完善，從而為今後處理類似案件提供明確而直接的法律依據，不再讓司法機關陷於困惑或為難，這可能也是為中國刑事法學發展做出過卓越貢獻的邱興隆教授願意看到的結果。

作者介紹

楊新發，法學博士，現為廣東卓建律師事務所律師、合伙人，深圳法治頻道特約評論員，央視《律師來了》領隊律師，綽號「歪哥」。