中國法學會婚姻家庭法學研究會2007年年會綜述

　　2007年5月26日至27日，中國法學會婚姻家庭法學研究會2007年年會在杭州召開，本次年會的主題是「婚姻家庭中的侵權行為研究」。來自全國各地的80多位專家學者參加了本次年會。現將本次年會大家研討的主要問題及相關學術觀點綜述如下：　　一、夫妻間的侵權行為　　有學者對侵權行為法理論問題進行研究後認為，（1）關於侵權行為的界定，有二種學說即法定義務違反說和法定利益侵犯說。在上述二種理論中，法定義務違反說屬於經典的侵權行為理論，它的指導思想是明確區分侵權行為同違約行為或其他違法行為。侵權行為的概念應作如下界定：所謂侵權行為是指行為人違反某種法定或約定的義務，實施損害他人受法律保護的利益並且對其可予救濟的民事違法行為；（2）侵權行為法的目的是為了平衡社會利益，並最終確保所涉及到的各種社會利益的平衡發展，避免某種社會利益的實現以損害其他社會利益作為代價；（3）侵權責任僅僅有兩種形式，即過錯侵權責任和嚴格侵權責任。除此以外，行為人對他人的損害不應當承擔責任。在我國，公平責任不存在合法的制定法上的根據，是中國計劃經濟時代欠缺社會保障制度的產物；它違反了社會的公共利益，不利於鼓勵被告積極作為，是早期社會結果責任的典型反映；同時，公平責任也僅僅是我國法律和司法判例認可的責任根據，當今兩大法系國家的法律都不認可所謂的公平責任。有鑒於此，我國應當廢除所謂的公平責任；（4）我國侵權法學家習慣對過錯侵權採取主觀性的分析方法，認為過錯是侵權人應受責難的主觀意願；目前則大多採取折衷的分析方法。但是，對過錯只能採取客觀的分析方法，過錯不過是行為人違反某種民事義務的客觀行為，只要有此種義務的違反行為並因此而導致受害人損害，則侵害人即應對受害人承擔損害賠償的法律責任。因此，對侵權過錯既不能採取主觀性的分析方法，也不能採取折衷的分析方法。　　有學者對夫妻生育權之侵權問題進行研究後認為，法律賦予妻子享有生育決定權，丈夫不得強迫妻子生育，妻子單方終止妊娠不構成對丈夫生育權的侵害。夫妻在生育利益上的衝突，可通過離婚救濟途徑得以化解。　　有學者對夫妻性暴力問題進行研究後認為，夫妻性暴力是指在婚姻關係存續期間，發生在夫妻之間的與性有關的暴力行為，主要指丈夫對妻子實施的強迫性性行為。在現實生活中，若丈夫違背妻子的意願，強行與妻子發生性行為，給妻子造成了精神損害時，則構成民事侵權行為，無論當事人是否提起離婚訴訟，過錯方配偶應當承擔精神損害賠償。　　有學者對防治家庭暴力立法進行研究後認為，我國反家庭暴力立法是我國法律移植的一個成功典型。中國歷史中重視家庭價值的傳統既是官方也是民間能夠迅速接受國外反家庭暴力法律思想的歷史文化基礎，也是中國構建反家庭暴力立法的本土因素。但是，這種傳統使我國的反家庭暴力立法與國外建立在社會性別和人權理論基礎上的家庭暴力理論之間存在一定的差異，在現行法律中表現為容易在家庭與個人之間抹煞個體的利益。因此，在尊重傳統的家庭價值觀的同時，清除兩性之間的不平等，將是長期的課題。　　有學者在探討第三人侵害夫妻身份權問題時認為，從民法侵權理論進行分析，第三人侵害夫妻身份權是一種侵權行為。這種侵權行為表現為第三人和婚內過錯方均侵害了無過錯方的夫妻基本身份權，也侵害了夫或妻的忠實請求權。因此，第三人和婚內過錯方均應承擔侵權損害賠償責任。　　值得注意的是，關於婚內侵權責任是本次年會論文交流的熱點問題，主要有兩種觀點：反對追究婚內侵權責任者認為，我國現行的夫妻財產制——法定財產制和約定財產制，均不能實現婚內賠償填補損害的功能。並且，婚內賠償對導致婚內侵權的根源毫無涉及，不能治本，即使對過錯方有一定的制約功能，但是如果將夫妻間矛盾訴諸法律，通過法院解決，反而可能激化矛盾，對夫妻關係造成更多的隱患，不利於婚姻的穩定。　　贊成追究婚內侵權責任者認為夫妻間的侵權行為不僅侵犯了夫妻一方的人身權益和財產權益，而且破壞了婚姻關係和家庭穩定，侵權者應當承擔法律責任。關於婚內侵權承擔的民事責任形式，有學者指出主要有以下幾種：停止侵害行為、賠禮道歉、責令具結悔過、賠償損失、限制侵害一方的財產處分權。另有學者專門針對婚內財產侵權進行研究後認為，當前我國確立婚內財產侵權法律制度的基礎已具備，應立足以現行民法的一般原理為基礎，結合繼承法的有關規定，充分考慮夫妻間特殊的身份關係和倫理性，並借鑒國外相關制度來建構我國婚內財產侵權的民事法律救濟體系。還有學者對我國婚內侵權的相關立法提出建議，認為：（1）目前，最高法院應該明確指示地方法院應該受理夫妻之間的侵權訴訟。在將來制定民法典侵權部分時，明確規定夫妻之間可以相互提起侵權之訴；（2）如果夫妻一方違反一般義務而侵害對方的合法權益，則適用侵權的民事責任制度；如果違反夫妻之間的專門義務，則適用債務不履行責任制度。在目前我國《民法通則》未對不履行其他義務應該如何承擔責任作出規定的情況下，應該類推適用違反合同的民事責任制度；（3）禁止夫妻濫用權利等。　　此外，學者們還對受虐婦女綜合症，離婚後撫養制度，離婚經濟補償制度，離婚經濟幫助制度，離婚損害賠償制度，配偶權等問題進行了論文交流。　　二、兒童最佳利益原則在婚姻家庭關係中的體現　　學者們對 「兒童最佳利益原則」的適用進行了研究討論，主要有以下觀點：　　有學者認為，儘管我國現行的離婚親子關係立法已經考慮到了子女利益，並以保護子女權益為己任，但這種保護仍是以家長和社會利益為視角的，沒有充分考慮子女的權利和願望，沒有將他們真正作為權利主體。以「子女本位」審視我國相關法律規定和司法解釋，仍然可以發現不少「父母本位」立法思想的痕迹。轉變立法觀念，完善離婚親子關係立法勢在必行。　　有學者認為，兒童最大利益原則，是聯合國1989年《兒童權利公約》所倡導和現代許多國家處理兒童撫養和監護問題所遵循的首要原則。為更好地貫徹此原則，澳大利亞政府近年採取了一項重要的改革舉措，設立了「家庭關係中心」。它是離婚訴訟前處理子女撫養糾紛的一種新機制。其設立的根本目的，就是為了指導和幫助分居後或離婚訴訟前的夫妻妥善處理其子女的照顧、撫養和探視等問題。其成功的實踐經驗對我國具有較大的借鑒意義。該學者建議在我國各地區、縣級以上婦聯組織設立「婚姻家庭心理諮詢及法律服務中心」、在鄉鎮（街道辦事處）級婦聯組織設立「婚姻家庭心理諮詢及法律服務所」、在村（居）委會的婦委會設立「婚姻家庭心理諮詢及法律服務站」，以指導和幫助分居後或離婚訴訟前的夫妻妥善處理其子女的照顧、撫養和探視等問題，從而保護兒童的最大利益。　　也有學者提出確定「子女最佳利益原則」應考慮的因素，認為子女最佳利益原則雖然在世界各國普遍被承認為子女監護事件之唯一最高準則，但其最大的爭議在於定義的模糊性及給予法官過大的自由裁量空間，法官可輕易將其不確定的想法、怠惰、甚至是偏見，隱藏在此原則之下。對此，英美法國家為法院設定了一些在決定子女最大利益時，應審酌的具體因素，以期使法律更為統一和清晰。英美法的這些成文法、判例與學說對我國具有十分重要的參考價值。　　另有學者認為，我國離婚制度中應明確規定「子女最佳利益原則」為確定子女直接監護權的唯一原則。並且，在確定子女直接監護權問題上，應從子女的性別、健康情形，人格發展的需要等多要素出發，制定參考事由，作為確定標準；在支付撫育費問題上，應完善撫育費的計算方法，設定撫育費最低標準，完善撫育費給付的保障措施，為不能如期如數領取撫育費的子女提供法律救助措施。　　還有學者認為，挪威以其完備的法律制度，豐足的福利供給，大量的社會幹預來保障兒童最佳利益，是貫徹執行「兒童最佳利益原則」的卓越代表。我國應借鑒挪威兒童保護制度的精髓，尋求適應我國國情的路徑，即提升兒童在家庭中的主體地位，同時針對需要公共救助的兒童提供足量的社會福利。　　此外，學者們還對我國的親子關係法律制度，少年司法審判，未成年人監護等相關問題進行了論文交流。　　三、老年人的婚姻家庭權益　　有學者對「搭伴養老」現象進行了研究分析後認為，「搭伴養老」是無配偶的男女老人選擇非婚同居處理兩性關係和養老的一種方式。對此，法律應提供充分的資源予以有效的調整，確認「搭伴養老」同居者共同生活維繫的扶養義務，准用合夥原理處理同居期間產生的財產關係，相應賦予同居者對同居所得財產的繼承權，尊重當事人的遺囑權利，肯定有關處分同居前財產的遺贈效力，完善遺產酌給請求權制度，保障同居者合法權益。　　也有學者對老年人同居問題在自己的論文中指出：老年人同居現象存在的弊端是不僅有損法律的尊嚴，還不利於維護當事人的權益。因此，應當正視這一新的社會現象，有條件地承認老年人同居行為的合法性，從而有利於保護老年人的權益。　　四、其他相關熱點問題　　有學者對近三年來婚姻家庭領域新情況、新問題進行了實證研究。2004年——2006年，最高人民法院受理的婚姻家庭類案件數分別為：離婚案件，2004年為976208件，2005年為956313件，2006年為984167件；解除同居關係的案件數依次為23323件、7690件、6634件；婚姻無效的案件數依次為1997件、1641件、1207件；離婚財產糾紛案件數依次為5984件、6893件、8278件；子女探視權糾紛案件數依次為1502件、1440件、1457件；子女撫育費糾紛案件數依次為23898件、24556件、22830件。根據以上數據，該學者認為近年來婚姻家庭領域的新情況主要有以下幾方面：（1）在離婚訴訟中當事人虛構債務的情形日益增多；（2）子女生活費、教育費糾紛，尤其是離異家庭中子女上大學費用的糾紛增多；（3）婚姻契約糾紛增加；（4）夫妻共同財產分割糾紛增多；（5）婚姻登記存在瑕疵，要求確認婚姻無效的案件增多（6）離婚損害賠償案件較少，當事人舉證困難。此外，該學者還總結了上述各類案件的審判實踐經驗，並提出了相應的完善建議。　　學者們對同性婚姻問題進行了論文交流，主要觀點如下：　　有學者認為同性戀法律規制的架構假設可採取以下兩種路徑：（1）伴侶關係模式。即同性戀者可通過締結同性伴侶關係進入同居狀態；（2）家庭關係模式。即同性戀者可通過建立家庭關係進入「婚姻狀態」。也有學者認為：結合我國的具體國情，我國同性戀者的結合宜采「同性伴侶」的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侶的財產制度均區別於婚姻制度。　　學者們還對農村家庭暴力、農民工婚姻家庭權益、農村婦女土地權益進行了實證研究，並做了論文交流，主要觀點如下：　　有學者認為，通過實證研究發現，在我國一些農村地區家庭暴力仍較為普遍存在，且以對農村婦女的家庭暴力為主要類型，其深層原因在於社會性別不平等。為推動我國農村防治家庭暴力工作，應當首先在法律制度構建方面注重完善地方性反家庭暴力立法；其次，結合我國實際，借鑒引入民事保護令制度；第三，應當構建防治家庭暴力的社會合力系統。　　另有學者認為，通過實證研究發現，江蘇省農民工婚姻家庭狀況不佳，婚姻家庭權益維權機制缺失，建議明晰婚姻家庭立法定位，使婚姻家庭立法更規範，更具操作性；修訂相關法律與婚姻家庭立法協調；建議在法律中導入關注農民工婚姻家庭權利之視角；健全保障農民工婚姻家庭權益之監督機制；設立特別法庭專門維護農民工權益包括婚姻家庭權益；將社會性別視角引入婚姻家庭立法與執法環節。　　還有學者認為，通過實證研究發現，安徽省農村婦女土地權益保障現狀不容樂觀，權益受侵害情況較嚴重。因此，建議不斷提高立法者和執法者的性別意識，完善相關法律規定，強化監督，增強婦女的法律意識和法制觀念，從各個環節加強對農村婦女土地權益保護。　　此外，還有學者對青海地區回族婚約的現狀進行了研究，分析了現行司法解釋的缺陷，結合我國實際，提出了相關立法設想。

中國法學會婚姻家庭法學研究會2008年年會綜述

　　2008年11月28日至30日，中國法學會婚姻家庭法學研究會2008年年會暨「改革開放與婦女權益保護論壇」在北京萬壽賓館舉行，恰逢婚姻法學界泰斗—中國政法大學巫昌禎教授八十華誕和從教五十五周年，中國法學會婚姻家庭法學研究會專門舉行了隆重的慶典活動。此次年會的主題是「中國婚姻家庭法學三十年回顧與展望暨防治家庭暴力研討會」。參加年會的有來自全國多所高校和研究機構的專家、學者以及婦聯組織、立法機關、司法實務等部門的領導和工作者近二百人。我校民商法學院張偉、趙江紅、馬鈺鳳三位老師應邀參會。　　從11月29日上午開始，年會就進入了主題發言與研討階段。由於此次年會與「改革開放與婦女權益保護論壇」合二為一，大體分為兩個階段，第一階段的內容涉及婦女權益的保障與推動維權法制建設及反對家庭暴力，第二階段的內容涉及改革開放三十年來的婚姻家庭法學。　　一、婦女權益保障法的有關問題及推動維權法制建設。　　巫昌禎教授就婦女權益保障法的誕生和發展、楊大文教授就婚姻家庭立法與婦女權益的保護、龍翼飛教授就社會保障制度與婦女權益保障、夏吟蘭教授就國際視野下的婦女權益保護分別作了主題發言。全國婦聯婦女研究所劉伯紅研究員就基本人權框架下實現性別平等、安徽省人大法工處郭世東處長就地方立法在推進國家婦女維權立法與實施中的作用、中央黨校社科部李惠英教授就社會性別與公共政策也分別作了專題發言。　　（一）婦女權益保障法誕生的時代背景，分為國際背景和國內背景。國際背景分為三個階段：1、1975-1985年，提出平等、和平理念的階段；2、1995年，世界婦女大會的召開；3、聯合國消歧公約的公布。國內背景是指婦女由於遇到了新的問題需要特殊的保護：1、拐賣婦女兒童問題的增多；2、賣淫嫖娼的重新出現；3、現行法律保護的力度不夠，從內容上說，主要是法律規定不完善、過於原則化；法律體系不完整；缺乏相應的保障措施。　　（二）婦女權益保障法的誕生。1、婦女權益保障法的制定重點在於保障婦女的基本權益；2、確定了婦女的六大權益；3、確定了維護婦女六大權益的措施。　　（三）婦女權益保障法未來的發展，未來婦女權益保障法的發展主要面臨「三難」，即女童入學難；婦女參政難；婦女就業難。未來婦女權益保障法的發展應當重點解決這「三難」問題。　　（四）社會保障制度應著重體現男女平等，應當對婦女權益保障法做出修訂，尤其是第2條、第22條、第28條、第51條和第57條的內容，這涉及社會福利、退休、保險等關係婦女切身權益的內容。　　（五）國際視野下的中國婦女維權立法。國際人權公約、公民政治權利公約等一些列保障人權公約的出台為制定專門的婦女人權公約奠定了基礎，第四次婦女大會在北京的召開也起到了推動作用。要保障婦女的人權就應當將婦女的人權視為特殊人權，予以特殊的保護。但目前對婦女的保護仍然不夠，尤其是消除針對婦女的暴力、防治性騷擾方面還有很多不足。　　二、家庭暴力的防治—探索維權與反對家庭暴力。　　陳明俠研究員就改革開放與中國反家庭暴力運動的發展進程、蔣月教授就英國反家庭暴力法評述、李明舜教授就制定中國專門的反家庭暴力立法的框架構想、最高法院中國應用法學研究所陳敏副研究員就最高法院涉及家庭暴力案件的審理指南分別作了主題發言。長沙市公安局法制處周付生處長就公安機關對家庭暴力的有效干預、重慶市檢察院第一分院研究室陳婭女士就反家庭暴力中的檢察職能、江西省高級法院郭兵副院長就家庭暴力案件的審判實踐、河北省婦聯高天副主席就加強源頭參與遏制家庭暴力也分別作了專題發言。　　（一）英國防治家庭暴力法　　1、英國1976年以來制定了一系列防治家庭暴力法。共有六部法律：（1）在1976年防治家庭暴力法中，第一次賦予民事法庭頒布禁令制止家庭暴力的權利，將打騷擾電話、恐嚇也歸入家庭暴力的範疇，對家庭暴力的干預主要是法治手段。（2）1989年兒童法，主要的制度有：保護令制度；監督令制度；評估令制度；兒童緊急保護令（一旦獲準兒童緊急保護令，兒童將24小時處於警察的保護之下。把對兒童的傷害不局限於身體上的，還包括情感、智力等方面的傷害，提出申請的人也不局限於受害人及其親屬，知曉情況的第三人也可以提出申請。）保護令制度還包括排除權（對不適合與兒童及面者可將其排除）和逮捕權。（3）1996年家庭法。該法規定了停止侵擾令和佔有令。在停止侵擾令中，違反法律規定的行為可能會構成刑事犯罪（英國家庭法的特點就是對微小的犯罪也要處以刑事處罰）。佔有令主要是對針對家庭住所的佔有制度。其申請人範圍廣泛。（4）保護免受騷擾法。這裡主要針對與婦女曾經有性關係的人，只要他的行為引起該婦女的不安即可適用本法。連續兩次騷擾即構成犯罪。受害人可以申請民事禁令，可以申請損害賠償，對構成騷擾罪的可以申請刑事禁令，這就屬於置人於暴力恐怖之中的犯罪。（5）2003年性侵害法。該法主要用於保護兒童。主要規定了性侵害危險令和臨時性侵害危險令，只要涉及與兒童有關的性侵害，如讓兒童觀看性行為等，即可申請性侵害危險令。當對性侵害危險令的裁決尚未做出時，可以根據需要申請臨時性侵害危險令。（6）2004年家庭暴力與犯罪及受害人法。　　2、英國防治家庭暴力立法方面值得借鑒之處：（1）允許受害人對家庭殺人案件的審理進行觀察，有權知曉被監禁人的出獄後的住所等受害人有必要知道的信息，從而提前做出防範。（2）入院令。對被控犯罪或暴力犯罪的病人，可以簽發附帶限制令的入院令。　　（二）中國反家庭暴力立法的框架構想。　　1、我國反家庭暴力的立法現狀。我國婚姻法中有關家庭暴力的條文共有9條。宣言性條文3條，指引性條文2條，救助性條文2條，後果性條文2條。家庭暴力立法呈現嚴重不足和嚴重浪費並存。　　2、反家庭暴力立法的基本思路。可以從不同的角度進行構造：（1）以責任主體來構建；（2）以措施的性質和內容來構建；（3）以被害人的角度和權利體系來構建。　　（三）最高法院《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》對處理家庭暴力案件的影響。該指南2008年3月定稿，2008年5月下發，可以由各法院選擇適用，共分為八章。　　1、第一章 家庭暴力。家庭暴力是一門專門知識，它可以分為身體暴力、精神暴力、性暴力和經濟控制。家庭暴力產生的原因有三個：（1）認識原因，認為家庭暴力不違法；（2）看到他人這樣做達到了控制的效果；（3）社會默許。　　2、第二章 基本原則。基本原則中主要貫徹了社會性別平等的意識。　　3、第三章 人身安全保護。（1）被害人保護性缺席；（2）人身安全保護裁定。目前，第一例人身安全保護裁定發生在江蘇無錫，第二例人生安全保護裁定發生在湖南長沙嶽麓區，第三例人身安全保護裁定發生在重慶市渝中區。　　4、第四章 證據。（1）一定情況下舉證責任轉移。例如，由婦聯、居委會調解記錄或有醫院證明時，舉證責任轉移。（2）加害人的保證書，悔過書是證明家庭暴力確定存在的證據。（3）孩子的證言也可以作為證據。孩子年齡越小，其證言的真實性越強。（4）國家機關、社會團體可出具受害人曾尋求保護的證據。　　第五章 財產分割。主要基於性別平等意識。應當對受害人予以照顧，受害人所分的財產份額不少於70%，如果加害人有隱匿、轉移財產等行為，對受害人所分的財產份額不少於80%。　　第六章 對兒童的保護。有暴力傾向的父或母，離婚時不能作為孩子的直接撫養人（斬斷家庭暴力的代際傳承）。　　第七章 調解。調解不能完全中立（有保留的中立原則），要背靠背調解（針對其特點），因為雙方的地位並不完全平等。　　第八章 附則。該指南適用中存在的問題。「二缺」：法官缺乏性別意識與家庭暴力的專門知識；缺少案源，當事人由於怕報復或不知道，主張依據審理指南處理的較少。　　三、改革開放以來婚姻家庭的立法與實踐及理論研究。　　巫昌禎教授就改革開放三十年中國婚姻家庭立法的嬗變，楊大文教授就改革開放以來婚姻家庭法的回顧與展望，李忠芳教授就我國法定離婚理由修正的問題，陳葦教授就改革開放三十年中國夫妻關係法回顧與展望，王歌雅教授就中國婚姻法改革開放三十年歷程，馬憶南教授就中國結婚法的回顧與展望，葉英萍教授就婚姻家庭法制建設的思考，張學軍教授就婚姻法學研究三十年分別作了主題發言。　　（一）改革開放三十年中國婚姻家庭立法的嬗變。1、廢舊立新，1950年婚姻法在婚姻家庭領域中完成了反封建的歷史使命。2、鞏固發展，1978年，原有的婚姻法很不完善，經歷了文革的動蕩十年，法制建設需要重新開始，首先修改的就是婚姻法。需要解決的問題有：嚴峻的人口問題；基本制度的實施問題，很多基本制度都沒有被實施，尤其是婚姻自由原則，因政治原因而強迫離婚、結婚、再婚的較多，1950年婚姻法被稱為「被遺忘的法律」。1980年婚姻法的完善，增加了計劃生育原則，修改了法定婚齡，將感情確已破裂作為判決離婚的標準。3、不斷完善。2001年婚姻法修正案的出台。（1）從總體上進行調整，體現了法治與德治相結合。（2）有針對性的修補禁止性原則。增加了「禁止有配偶者與他人同居」、「禁止家庭暴力」。（3）增設了必要的分類制度。（4）完善了現有的法律制度。（5）關注弱者，注重保護婦女、兒童和老年人的權益。　　從總體上看，婚姻法還很不完善，希望在編撰民法典的過程中能進一步完善婚姻法。　　（二）改革開放以來婚姻家庭法的回顧與展望　　1、回顧：（1）進一步完善了婚姻家庭法立法中應當持什麼樣的思路和理念，在市場經濟的基礎上，婚姻家庭領域不能完全採用等價有償和權利義務平等，應當提倡利他性而非利己性。（2）每個時期的立法不應當僅僅針對問題解決問題，應當具有前瞻性，注重製度的建設。（3）修改法定婚齡時是存在論爭的。法定婚齡的修改應當結合農村的實際情況，目前看來我們的修改是成功的。（4）離婚的法定理由——感情確已破裂有其長期的形成過程。1963年，第一次民事審判會議中已經提出了該法定理由，但很不徹底。1973年，離婚的法定理由強調有無和好的可能。彭真同志在離婚法定理由的確定中起到了關鍵的作用，他說「看來我們過去對離婚掌握得過嚴」，從而最終確定了感情確已破裂的標準。　　（5）2001年婚姻法的修訂是科研成果轉化為立法的例證。1980年的立法存在較多立法空白，還有很多不配套的地方，較為滯後。2001年婚姻法的修訂將當時的很多科研成果轉化為了立法規定。　　2、展望：（1）應當將婚姻家庭編作為民法典中的單列一編。（2）改革不合理的規定。例如：離婚法律制度，對感情確已破裂規定的具體情形都是與過錯有關的，不應當僅限於這幾條的規定。　　（三）我國法定離婚理由修正的問題。　　1、立法功過。功：1980年婚姻法以夫妻感情確已破裂作為離婚的條件是改革開放以來的成果，在世界處於領先地位，它不是關係或婚姻的破裂，而是感情的破裂。過：對感情確已破裂補充的五條具體規定並不能窮盡現實中的所有情形，感情確已破裂就是最根本的，不需要也不可能列舉出所有的情形。　　2、存在問題：（1）不是所有的離婚理由都可以上升為法定理由，所以不能一一進行列舉。（2）如何正確認定感情確已破裂。（3）離婚時能否給雙方當事人以考慮時間。（4）子女撫養和財產分割未達成一致時能否暫緩離婚。　　（四）改革開放三十年中國夫妻關係法的回顧和展望　　1、背景：（1）初創階段：1950-1980年；（2）發展階段：1980年婚姻法；（3）初步完善：2001年婚姻法的修訂。　　婚姻法的研究：（1）20世紀80年代：婚姻法研究的起步階段；（2）20世紀90年代：婚姻法研究的完善階段；（3）2002年：婚姻法研究的繁榮階段。　　2、婚姻法研究的學術觀點：（1）人身關係：在大陸法系主要涉及配偶權、姓名權、人身自由權、住所權、同居、忠實義務、日常家事代理權、生育權，婚內侵權等。（2）財產關係：確定了立法原則、夫妻關係結構、通常財產制、約定財產制等。　　3、成就：（1）研究視野的擴大，包括內容和區域的擴大。（2）研究方法的更新，引入社會調查、社會性別分析等方法。（3）研究成果的豐富，基礎理論研究初步展開，引入了實證調查。（4）研究成果的採納，人身方面有對家庭暴力的規定、夫妻忠實義務、夫妻日常家事代理權，財產方面肯定了家務勞動的價值，廢除個人財產轉化為夫妻共同財產的規定，將養老金作為夫妻共同財產。　　4、問題：（1）對基礎理論研究不夠深入。（2）全國性的實證調查較少。（3）現行制度的可操作性存在問題。（4）對國外理論的研究、評價較少，國外理論和我國理論的結合問題。　　5、展望：（1）加強基礎理論的研究。（2）結合現實的國情和民生。（3）注重可操作性。（4）解決外國理論本土的適用性問題。　　（五）中國婚姻法的制度構建和價值探究。　　1、中國婚姻家庭制度的構建由薄弱走向豐實。（1）夫妻財產制的完善。（2）離婚標準的確立。（3）規定了婚姻效力。（4）確立了離婚損害賠償制度。　　2、引用多種研究方法，最主要的是社會性別理論和社會排擠理論。　　3、價值探究。（1）堅守誠信。（2）堅持婚姻自由。（3）恪守人格平等。（4）追求公平正義。（5）確定子女利益最大化。　　（六）中國結婚法的回顧與展望。　　1、發展階段：（1）改革開放到80年代末，以1980年婚姻法為標誌。主要規定了違法婚姻。（2）80年代末到2001年，全面開花。（3）2001年之後，豐富研究內容。　　2、主要觀點涉及：（1）結婚要件。（2）違法婚姻。（3）實施婚姻及其效力。（4）無效婚姻和可撤銷婚姻。（5）非婚同居。（6）同性婚姻合法化。　　3、主要成就：（1）理論聯繫實際，對立法產生較大影響。（2）使中國結婚法的研究體系更為完善。（3）法學研究的影響力提升。（4）法學研究的觀點得到了民眾的認可，對婚姻觀念、行為都有一定影響。（5）我國的法學研究得到了境內外學者的稱讚。　　4、不足：（1）現在研究模式是以立法帶研究，以研究促立法的模式。這種法律對策研究模式既是長處，又是短處。它可以滿足社會急需，但超脫性的學術探討較少。（2）研究方法單一。實證、歷史、比較研究較少，集中於規範、注釋研究。（3）具體制度研究不充分。　　5、展望：（1）事實婚姻、非婚同居的研究應加強。（2）婚姻瑕疵登記的規制。（3）同性婚姻、同性伴侶的研究應深入。（4）結婚侵權問題研究。　　（七）婚姻家庭法制建設的思考　　1、立法上的困惑。（1）立法對離婚率的提高起到間接催生作用。（2）法律的適用度不理想。（3）有些法律規定被部分人用於以權謀私。　　2、法律遵守的困惑。法律還沒有成為人們婚姻家庭生活的首選規則。　　3、執法中的困惑。（1）婚姻家庭領域的行政執法不到位。（2）合法的裁決得不到群眾的支持。　　4、婚姻家庭法制建設的建議。（1）立法方面應當實事求是，尊重國情，學習和借鑒外國經驗，制定切合實際的婚姻家庭法。（2）執法方面應當秉承婚姻家庭問題的一貫傳統，情、理、法綜合運用。　　四、圍繞正在起草的最高法院關於婚姻法的司法解釋（三）產生的爭議與思考（最高法院民一庭吳曉芳高級法官）　　1、婚姻瑕疵登記的規制。類似婚姻一方當事人不到場、一方當事人未達法定婚齡、用別人的身份證登記或用假身份證登記、騙婚等情形，應當規定為無效婚姻還是可撤銷婚姻，有觀點認為對涉及人身關係的情形不宜直接規定為無效，將無效婚姻嚴格限定於法律規定的情形。　　傾向性認定：對婚姻瑕疵登記，一般不宜認定為無效婚姻。　　2、親子鑒定問題，近年來該案件發生率較高。往往是男方不願做親子鑒定，那麼，在男方不承認親子關係時，女方需要舉證到什麼程度，才可以推定男方為孩子的父親。有觀點認為，當有證據證明男方持有證據但不提供時，基於子女利益最大化的考慮，可以做此種推定。　　3、貸款買房問題。已經付過房子的首付和一部分貸款，且貸款的償還是用共同財產償還的，應當將房屋認定為共同財產還是個人財產？單以產權證的取得認定是否為共同財產並不恰當。　　4、婚姻家庭關係當事人之間因身份關係的特殊性應當首先適用婚姻法，而不能直接適用物權法或者合同法。　　5、夫妻間忠實義務協議的效力認定問題。　　應先確定該協議的性質，再判斷是有效還是無效？　　6、繼父母子女之間須經過多長時間才能確認形成了撫養關係？　　一般實務認定為5年以上，國外如俄塞俄比亞民法典規定為8年，俄羅斯規定為6年。　　7、夫妻共同債務的規定是根據債法的理論，從保護債權人利益的角度制定的，但可能有損不知情的一方當事人的利益。　　8、如何認定人身保險屬於夫妻共同財產或個人財產？　　9、贈與財產的認定。例如夫妻一方將房產贈與子女，後來又後悔了，且房產沒有過戶，應當按合同法處理還是婚姻法處理？　　10、夫妻關係存續期間能否分割共有財產。有人認為若一方惡意轉移共有財產或在分居期間是可以分割共有財產的，也有人認為有「重大理由」時可分割共有財產，但何謂「重大理由」？　　

（民商法學院馬鈺鳳、張偉整理）

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