【一案兩析】杜強強： 擔任公職的權利和保持品位義務

[作者簡介]杜強強，法學博士，首都師範大學政法學院副教授。

[文章來源]韓大元主編：《中國憲法事例研究》（第5卷），法律出版社2010年版，第57-64頁。

《公務員法》第24條規定了公務員錄用的三項消極條件，一是曾因犯罪受過刑事處罰的，二是曾被開除公職的，三是有法律規定不得錄用為公務員的其他情形的。按照王貴松博士的論點，因為擔任公務員為公民基本權利，因此在這三項法定條件之外，有關機關不能另設其他條件。本文認為，上述觀點值得商榷。擔任公職雖是公民基本權利之一，但此項基本權具有特殊性，國家可以對此基本權施加特定的限制。公務員負有保持品行的義務，這種義務的履行貫穿於公務員職位的全過程，國家可以要求公職申請人也能夠履行這樣的義務。鑒於婚姻制度的重要意義，未婚生育不能視為達到了保持品位義務的要求。國家雖然不能要求普通公民先婚後育，但國家有權拒錄未婚先育的公民成為公務員。

一、作為基本權利的擔任公職權利

從比較憲法的角度看，依法服公職是公民應當享有的基本權利。1789年法國《人權宣言》第6條宣告：在法律面前，所有的公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任一切官職，公共職位和職務，除德行和才能上的差別外不得有其他差別。這一宣言奠定了服公職權利的憲法地位。不過，除《人權宣言》之外，多數國家的憲法卻沒有將這一權利明確地表達出來。按照亨利?范?馬爾賽文和格爾?范?德?唐對142部成文憲法的統計，只有43部憲法規定有平等擔任公職的權利，而沒有規定的則有99部憲法。在德國，《基本法》第12條規定的是職業自由。按照德國憲法法院的解釋，《基本法》第12條規定的職業應該做廣義的解釋，「職業就是所有以創造並且維持生活來源為目的的長期活動」。擔任公職也是取得生活來源的途徑之一，因此不能認為它不屬於職業自由的規範領域。我國《憲法》也沒有明確規定公民享有擔任公職的權利，但《憲法》第2條規定：人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。這裡的「通過各種途徑和形式，管理國家事務」，自然包括擔任公職的方式。

擔任公職權利的規範領域，為一切國家公職，包括立法、行政、軍事、審判、檢察等各個領域。我國憲法和法律對此的規範，可以從兩個層次予以說明：

其一，憲法條款具體規定公民有權擔任某種公職。例如憲法第79條第二款規定：有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。另外，憲法關於人民代表大會及其常委會、國家行政機關、軍事機關、審判機關和檢察機關領到職位選舉的規定，實際上都是以不同的方式規定了公民擔任公職的權利。憲法第34條規定的被選舉權，雖然通常被理解為被選舉為人民代表的權利，但也可以對其做廣義的解釋，即包括被選舉為國家公職人員的權利。

其二，當然，並不是所有的公職都有選舉產生，憲法也不可能對所有公職人員的產生方式作出具體規定，這項任務是交由立法者來完成的。立法機關可以根據憲法第2條規定的原則進行具體化的立法，將公民擔任公職的權利予以具體化。例如，我國《刑法》第54條則明確將擔任國家機關職務的權利和公民的選舉權與被選舉權一樣，都界定為「政治權利」。這可以看做是刑法的制定機關——全國人民代表大會——的一種解釋。因為立法是憲法的具體化，也是對憲法的解釋。其解釋的對象，應當是憲法第2條。因為憲法第2條規定：人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務。《刑法》第54條（三）（四）項規定的「擔任國家機關職務」顯然是管理管家事務的一種方式，而「擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務」，難道不也是管理經濟、文化、社會事務的具體體現嗎？《刑法》將擔任國家機關職務界定為「政治權利」，更凸顯了擔任公職權利的憲法權利屬性。

二、保持品行義務——擔任公職權利的限制

權利和權利的限制相伴而生。法國《人權宣言》第6條就規定了對擔任公職權利的限制——能力和德行。鑒於本文的主題，這裡只討論德行上的限制。德行上的限制，即保持品行義務，是擔任公職所必須付出的代價。

從原則上說，普通公民自然可以追求高尚和合乎道德的生活，但這並不是它的義務。我國《憲法》第24條雖然規定國家通過普及道德教育，加強社會主義精神文明建設，但這一條款並非為每個公民都規定了保持品行的義務。誠如德國憲法學家Salzwebel所言，「國家並不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活」。不過，憲法和法律雖然不能要求普通公民過著道德的生活，但它有權要求公職人員過著道德的生活；憲法不能要求普通民眾保持品行，但它可以將保持品行作為錄用公務員的基本條件。筆者認為，保持品行義務的憲法依據在於《憲法》第27條第二款，它規定：一切國家機關和國家工作人員必須倚靠人民的支持。人民對國家工作人員的支持建立在對其的信賴之上，有信賴方有支持。人民的信賴當然主要建立在國家工作人員「為人民服務」（憲法第27條第二款）的事實之上，但也在很大程度上與國家工作人員的個人道德素養相關。很難想像人們還會去無條件地信賴和支持一個品行低下的公職人員的工作，這樣的公務員也將喪失道德上的號召力。公務員乃國家公權力的化身和象徵，其品行低下則將嚴重損害人民對於公權力的信賴。因此，立法機關可以根據憲法第27條第二款的規定，立法規定公職人員保持品行，這正是實施憲法第27條第二款的必要步驟。

重要的是需要看到，保持品行的義務主體不僅局限於已擔任公職之人，而且還延伸至申請擔任公職之人。換言之，國家不僅有權要求現任公職人員保持品行，而且還有權要求公職申請者履行能同樣的義務。道理很簡單，不能期望先前一個聲名狼藉、粗鄙猥瑣的人，在擔任公職之後立馬痛改前非，此俗謂「江山易改秉性難移」之理使然也。因此，國家在申請人成為公職人員之前，就需要考察其道德品行，而不是將考察推延至其成為公職人員之後。與其事後不得不面對各種麻煩和質疑，還不如將麻煩製造者一開始就排除於大門之外。

正是基於上述憲法依據，立法機關在《公務員法》中規定了公務員的保持品行義務，詳情如下圖所示：

上述條件和義務，可以統稱為保持品行的義務。所謂保持品行，就是不去嘗試在道德上有風險的事情，不表達在道德上有風險的觀點。保持品行義務雖然明定於《公務員法》之中，但由於它的主要方面都具有道德義務的特徵，因此其具體內容取決於特定時空之下的道德觀；另外，特定社會道德觀的變化也將導致保持品行義務之內容的變化。例如在2003年美國一家聯邦法院所審理的一個案件中，當地電視台播出了一則報道某贊同孌童的組織舉行活動的新聞，而當地高中的一名教師Melzer也參與了這個活動，電視台並播出了他的畫面。之後學生家長們提出了抗議，部分學生也反對學校繼續聘用該教師，而他的同事也對此表示了關切，Melzer因此被解僱。法院認為「作為一名教師，Melzer在某種程度上應以社區內家長們的觀念為依歸」。

需要說明的是，在很多時候個人品行雖然都與個人的道德修養有關，但在不少時候保持品行卻必須從細節做起。諸如言辭、著裝、髮型等各種生活上的細枝末節，都影響著對個人道德修養的評價。從這個意義上說，雖然《公務員法》也列舉了保持品行義務的部分內容，但法律顯然無法做窮盡的列舉。在這種情況下，行政機關即有權做技術性的規定，例如鄭州市政府規定公務員的著裝和髮型，不能說這樣的規定沒有法律的依據而無效。1976年，美國聯邦最高法院在Kelly v. Johnson案中也曾判決政府有權規定警察的髮型和長度，認為這並沒有侵犯當事人的任何憲法權利。

三、未婚生育和保持品位義務

在本事例中，當事人王瑩2008年4月舉辦婚禮，2009年2月19日生育，直至5月7日才補領了結婚證。這裡有兩個問題需要回答，一是王瑩的行為是否屬於未婚生育，二是王瑩的行為是否有違於保持品位的義務。

1.王瑩的行為是否屬於未婚生育？

王貴松博士認為，民間婚禮是一種重要的公示方式，舉辦了婚禮之後，在公眾的眼裡就是「合法」的夫妻。婚禮之後的生育不具有道德上的可譴責性。這個觀點或許是將婚禮的意義不適當地抬高了，而不適當地貶低了結婚登記制度的價值。

結婚登記制度是婚姻法制度的重要構成部分。《憲法》第49條規定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。憲法在這裡將婚姻列為首位並不是沒有理由的，它強調了婚姻之於整個社會的重要價值。人類社會之所以會形成婚姻制度，在很大程度上在於對於人類社會而言，嬰幼兒的撫育過程過於漫長，單靠生育一方無法勝任嬰幼兒的撫養，因此需要有制度來約束雙方當事人。這個制度就是婚姻制度。費孝通先生的研究表明，「人類社會中有一個比較普遍的原則，就是有丈夫的女子才有生孩子的權利。無論在什麼地方，兩性關係儘管可以在一定限制下享受相當的自由，可以關於生孩子這一件事，一般都有很嚴謹的規律，而且這種規律總是以婚姻為基礎的」。費孝通還強調，「單靠性的衝突和兒女的私情是並不足以建立起長久合作撫育子女的關係來的」。婚姻不是當事人間的私事，而是具有社會意義。婚姻制度不是可有可無，它是保障雙系撫育的重要途徑。鑒於種族綿續的必要性，生育就不僅僅是個人的事情，更不是一方的隱私。從這個意義上，人們之所以「笑談」奉子成婚，是因為當事人畢竟「成婚」了——這是雙系撫育的條件。反之，如果當事人「奉子」而不成婚，得到的還會是笑談嗎？

誠然，生育權是人的最天然的權利，與生俱來，不可剝奪。但因為生育之後必須撫養，所以生育的自由並不意味著國家不可以對生育行為施加某種制度上的限制，而婚姻制度就是最重要的限制制度之一。費孝通先生說：「與婚姻有關的法律、社會，以及宗教的制裁，從它們的功能上來說都是相同的，都是在維持人類社會中必須的撫育作用的」。結婚登記制度的重要性恰恰顯示在這裡。對於結婚登記制度的重要性，可以從這個角度進行認識：如果沒有它的存在，婚姻制度的存續會受到何種影響？性自由或許是人類的天性之一，喜新厭舊和尋求新的刺激大概永遠是人類的劣根性，而婚姻制度恰恰是對性自由的限制。中國傳統婚禮儀式都在宗廟或者家族祠堂舉行，帶有宗教性和神聖性，使得當事人不敢隨意違犯；西方的婚禮更是將上帝拉進來當見證人。不過，隨著世俗化的進展，宗教和傳統的力量在婚姻維護方面大大衰退，這一點在新中國表現得尤為突出。在這種時候法律的強制力便作為一種替代物而出現了。可以設想，如果民間的婚禮能夠起到維護婚姻制度存續的作用，國家就沒有必要疊床架屋再規定強制結婚登記制度。

在我國，《婚姻法》第8條規定：要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。取得結婚證，即確立夫妻關係。結婚登記屬於婚姻成立的形式要件，我國現行法律不承認婚禮的形式要件意義，不能因為當事人舉辦婚禮而承認其夫妻關係的確立。王瑩生育早於結婚登記，當為未婚生育。

2.道德容忍和道德激勵

前文已經闡明，雖然《公務員法》明確規定了保持品位的義務，但該義務的內容卻取決於特定時空之下的道德觀。雖然如此，判斷未婚生育是否有違於保持品位的義務，未必會陷入道德爭辯的泥潭，而且這種判斷也未必是一種道德上的判斷。本文認為，未婚生育有違於保持品位義務的要求。

婚姻制度對人類社會的重要性，不僅體現在法律方面，也體現在道德評價方面。人類的道德規範在很多方面都涉及到兩性和生育，「性愛的道德或許正是平常人的道德觀中最重要的那個部分」。雖然由於時代的發展，人們可能會容忍某種不合婚姻制度的行為，但人們未必會讚賞這種行為，更不會認為這種行為值得追求。因此，有必要區分道德容忍和道德激勵。

王貴松博士認為，當事人的生育發生於舉辦婚禮之後，其行為無涉「良好的品行」，其文還以「笑談」奉子成婚作為其立論的依據。筆者認為，這是混淆了道德容忍和道德激勵之間的界限，將容忍當成了激勵。容忍不同於激勵，人們可能容忍某種具有道德風險的行為，但人們未必會激勵這種行為。例如，在傳統社會，第三者插足都是被批判的行為，第三者也難逃蕩婦的形象，而自20世紀90年代後，以婚外戀為題材的影視劇大量出現，而第三者的形象也成為「溫柔可人、善解人意，最終受傷害的一方」。這種轉變只能說明新時期人們開始對第三者插足行為有所容忍，而絕不意味著人們會激勵第三者插足。即便按照王貴松博士的說法，奉子成婚也依然只是一種「笑談」，而不是「美談」，更不是「佳話」。這說明人們雖然在很大程度上能夠容忍奉子成婚，但決不至於去激勵奉子成婚。人們或許能夠容忍未婚先孕，但未必認為未婚先孕值得追求；人們或許能夠容忍個別人的婚姻外生育而不去譴責，但決不至於將婚姻外生育作為生育的常態而加以追求！

《公務員法》將「具有良好的品行」作為公務員必須符合的條件，這說明良好品位至少是公務員值得追求的狀態，而且國家也認為這種狀態值得公務員去積極追求。換言之，國家鼓勵公務員具有和保持良好的品行。未婚先孕只能得到人們的容忍，那它就不可能成為「良好的品行」的例證。反過來說，如果將未婚生育界定為「良好的品行」，這就意味著國家不僅容忍未婚生育，而且還需要激勵未婚生育。這非但不合國家設立婚姻制度的本旨，也與《憲法》第49條將婚姻列為受保護價值的初衷不相吻合。

四、結論

公民享有擔任公職的權利，但必須履行保持品位的義務。這項義務的履行受制於特定時空之下的道德觀念。鑒於婚姻制度之於人類社會的重要性，未婚先孕雖然沒有違法，社會轉型時期的人們也能夠在一定程度內容忍和接受，但它在道德上未必值得追求；既然未婚生育並不是人們值得追求的對象，它也就不合乎保持品位義務的內在要求。《憲法》第49條將婚姻列為受國家保護的價值，立法機關也設立了婚姻制度，那麼國家就不能變相鼓勵這種未婚生育行為的發生。國家固然不能命令普通公民先婚後孕，但國家有權拒錄未婚先孕的公民成為公務員。

法條鏈接《憲法》第25條國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。第49條第2款夫妻雙方有實行計劃生育的義務。《公務員法》第11條公務員應當具備下列條件：……（三）擁護中華人民共和國憲法；（四）具有良好的品行；第24條下列人員不得錄用為公務員：（一）曾因犯罪受過刑事處罰的；（二）曾被開除公職的；（三）有法律規定不得錄用為公務員的其他情形的。《人口與計劃生育法》

第17條公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。

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