像法律人那樣思考，是如何思考？

編者按：法律推理新論，Thinking Like a Lawyer（像法律人那樣思考），耳熟能詳，那究竟怎樣思考，才是法律人那樣思考？本文為對《像法律人那樣思考》譯者雷磊的採訪整理，感謝中國法制出版社趙宏編輯授權轉載。

內容簡介：法學教育的目的不僅僅在於傳授堆積如山的法律規則和法律執業技巧，更重要的在於讓學生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝。本書從法律實踐的角度切入，探討了與法律體系有傳統聯繫的各種推理形式：依據規則作出決定，尊重先例，保持對舉證責任的敏感，書系決策的許可權問題等。本書真實、全面地展現了英美國家中法律思維和法律方法的特點。

譯者：雷磊，法學理論博士，中國政法大學副教授。研究領域：法哲學、法學方法論、法律邏輯、規範理論等。

Z（趙宏）：雷老師，您好！《像法律人那樣思考》原著的序言中，作者提到：「一些重量級的法學文獻一開始是面向法學院新生的。奧利弗·溫德爾·霍姆斯的不朽名篇《法律的道路》最初是波士頓大學法學院大樓落成典禮上的演講；卡爾·盧埃林的《荊棘叢》一開始是一年級新生學習法律的指南；哈特則明確將《法律的概念》作為面向英國法律本科生的入門讀物……將本書與上面這些著作相比很冒昧，但我的目標是一樣的。」作為譯者，您如何評價原作者的這種定位？

L（雷磊）：我想對於作者的這一定位可以從表面與深層兩個層面來加以理解。

從表面而言，作者的這段話想表明，《像法律人那樣思考》這本書的一個基本目標是為了向法學院的新生提供一本有關法律思維的基本讀物，告訴尚未經受過法律專門訓練的青年人「像法律人那樣思考」究竟是怎麼一回事。

這從本書的章節安排也可以看出端倪：它並非是一本完全按照作者的學術思考層層推進的艱深專著，而是一本照顧到讀者之興趣點和背景知識的「入門」讀物。這個定位在我看來是準確的。因為它並沒有像作者的另一本專著《依規則遊戲》（也是作者的成名作，中譯本已於去年由中國政法大學出版社出版社）那樣去過多地討論哲學化的問題，例如規則的哲學根基。

從深層來理解，儘管作者有「將本書與上面這些著作相比很冒昧」這樣的自謙之語，但自我意識恐怕依然有將之與作者所列舉的那些名著隱隱相較之意。

我們都知道，哈特的《法律的概念》可以說是二十世紀英美法理學最重要的著作，挽救了自奧斯丁以來經驗式的法律實證主義的頹勢，並開創了法律實證主義的新路徑。此後法律實證主義的發展，無論是排他性的還是包容性的實證主義，當今活躍於英美法理學界的許多這一陣營的學者都與之有或多或少的聯繫，可以說都是哈特的余脈。

霍姆斯的《法律的道路》更不必提，它開創了至今為止依然影響重大的美國法律現實主義的先聲（儘管肖爾在書中並不承認霍姆斯本人屬於這一陣營）。肖爾的立場在某種意義上是對現實主義的反動，因為他和康奈爾大學的羅伯特·薩默斯教授一起被認為是當今新法律形式主義的代表，本書也頗有一點「撥亂反正」的意味。如果照此來說，將本書視為「新法律形式主義」的代表作也不為過。

只是，正如作者自己所承認的，單純就學說史上的地位而言，肯定是比不上《法律的概念》和《法律的道路》的。它比這兩本書更像是入門讀物。

Z：您當時選擇翻譯這本書的初衷是什麼？

L：就像我在「譯後記」里說的，翻譯本書的初衷是為了課程的需要。2014年春季學期，我在中國政法大學第一次為本科生開設「法理學研討課」。

法大法理學的課程分作兩類，一類是講授課，包括「法理學導論」、「法理學原理」這兩門專業必修課和其他的相關選修課，另一類就是研討課，就是通常說的Seminar。這個課程的上課方式需要由老師來組織大家就相關問題進行討論，在課堂上由學生佔主導地位。這門課程的自由度比較大，可以由任課老師自己來決定上什麼內容。

當時我們所里老師上這門課的方式有三種：

一種是專題研討，也就是選擇幾個重要的法理學專題，分發材料，組織學生討論；

二是案例式的研討，即選擇一些疑難案件進行法理學層次的反思；

三是選擇一本讀物為主，輔之以輔讀文獻，按章節順序，將學生分組，每次課安排報告人和評議人，並組織大家進行討論。2013年下半年，我開始為上這門課做準備。

思慮再三，打算採取第三種方式。因為專題研討往往涉及一些法理學的重要概念、範疇和問題，對本科生往往缺乏直覺上的吸引力，比較適合於研究生。而案例式的研討很容易偏離方向，因為本科生沒有經過法理學的系統訓練，往往會自覺不自覺地滑到部門法的討論中去，而且這種討論缺乏主線，容易變成發表意見和漫談。

在選擇讀物的時候，我考慮到了兩點。

第一點是讀物的主題。我長期從來從事的有關法學方法論的研究，所以很自然地傾向於從法律思維、法律推理等方面去選擇。

第二點是適合於本科生群體。方法論領域有很多的可選讀物，比如德國學者寫的，但那些大多是艱深的專著，並不適合本科生。所以最好選一本通俗易懂且能引發本科生興趣的書。

這樣，肖爾的《像法律人那樣思考》就進入了我的視野。而且「Thinking like a lawyer」這句口號式的標語大部分本科生都聽過，但也都沒有反思過它究竟說的是什麼意思，這個本身就對他們有吸引力。並且，據說它也是美國法學院新生的讀物，所以也存了個與「西半球」同步的念頭。

一開始並沒有打算翻譯，而是讓學生們直接讀英文原文。前後帶了三個班的學生之後，發現外語水平參差不齊。後來就想，為何不把它翻譯出來，讓更多的本科生能夠閱讀呢。

Z：我們知道3年前，蘇力老師和孫笑俠老師關於「法律思維」有一場著名的交鋒，其中，蘇力老師有援引本書原著，而您恰好又邀請孫笑俠老師為譯著作序，您認為關注「法律思維」與「像法律人那樣思考」的意義何在？

L： 我們知道，孫笑俠老師是最早在國內倡導法律職業化和法律思維的學者之一，寫過一系列的文章。在孫老師的心目中，法律思維的獨特性是保障法律職業化或者說法律職業群體的獨立性的條件之一。

而蘇力老師基於一貫的經驗主義風格對於法律思維之獨特性的否定，其目標也旨在於打破法律人群體職業壟斷的「黑箱」，想要證明法律人的思維與其他人沒有區別，法律人職業群體的利益也與其他壟斷行業的利益沒有區別，所以不用往自己的臉上貼金。所以，兩位爭議的最終所指涉及到對法律職業之獨立性和利益的理解。

我本人倒沒有作這種關聯，而只是在純分析性的層面上看待這個問題：也就是說，「法律思維」在概念上是否成立？或者說「法律思維」到底有沒有區別於其他思維的必要特徵（essential features）？這個問題在我看來涉及到的是法律人對自己職業的自我理解（這裡指的僅僅是法律人面對法律或規則時的姿態，不必然涉及群體利益的那個層面），以及對於法治的理解（法律人在法治過程中扮演何種角色，致力於追求何種法治）？如果能證明法律思維的獨特性，那麼至少在一定意義上也能證明法律職業活動之性質和法治這種政治理想的獨特性。

Z：能否簡單地總結一下「像法律人那樣思考」是怎樣一種思考？

換做我們熟悉的哲學話語來說，是「兩點論」和「重點論」相結合的思考。

「兩點論」說的是，法律人的推理總是在兩種追求之間來回擺盪，意圖取得平衡。一方面要追求依法裁判，這是法律人（不包括立法者，那更多的是政治人）的地位決定的，法律人的日常活動就是戴著鐐銬跳舞，這幅鐐銬就是現行法律規則。無論喜不喜歡，這是擺脫不了的。法律人總是要依據現行法律規則去解決實際問題。法官就是典型。另一方面要追求個案正義。以具體的方式去推進社會正義，這也是法律人的使命所在，所以法律人的工作又在一定意義上是超越現行法的文本之外的。如果說依法裁判是「向後看」，而個案正義是「向前看」的話，那麼法律推理就是前後看和向前看的統一。

「重點論」說的是，在這兩方面中，法律人的重心在於依法裁判，也就是依據現行的法律規則處理案件。如果當依法裁判和個案正義發生衝突時，通常情況下優先滿足依法裁判。這也就是為什麼作者說，法律推理的直接目的通常是為個案尋求一個法律決定，而並非總是最佳的法律決定的原因。當然，在例外的情形中（比如作者在書中提到的里格斯訴帕爾瑪案），法官可以為了個案正義推翻法律規則的適用，但必須要進行「特別證立」。

換言之，依法裁判是無需承擔額外的論證負擔的，而為追求個案正義破壞依法裁判卻需要承擔額外的論證負擔。這些觀點會讓很多本科生感到驚訝，因為他們的潛意識裡追求個案正義是裁判活動的當然目標。但事實上，法律推理的考量往往是超越個案的。作出一個並非在個案中最佳的決定（即使在法官看來也不是最佳的）卻可能是更高層次上的最佳判斷。這也是新形式主義有別於後果主義的關鍵。

Z：作為編輯，也是中文版的第一讀者，我覺得讀這本書對司法實務和案例檢索也很有啟發，比如「同案同判」如何認定等，您認為如何？

L：這本書里的確提到了很多案例，也提到了在英美判例法語境用判斷「同案」的一些依據和方法，例如第5章「類比的運用與濫用」和第9章「司法意見」中。這些對於我們去討論同案同判的方法基礎，尤其是在當下最高法院推行案例指導制度的背景下，都有借鑒意義。對於司法實務界人士而言，本書也有閱讀的價值。當然，本書的核心還在於前四章。

Z：我特別了解，翻譯是一件低調的苦差事，在翻譯過程中，有什麼有趣的故事與大家分享？

做過翻譯的人都知道，翻譯可以說經常是一件吃力不討好的事情。

一方面，譯作在很多學校和科研單位都不算作是「硬成果」，所以做這件事主要是出於興趣和使命感；

另一方面，媒介中西是非常難的，「跨文化的語際交流」經常遇到的問題是「不可譯」，很多的概念、表達可能在另一種語言體系中沒法找到十分準確的對應物。所以，對於譯者而言，既要有語言方面的要求，也要有專業知識方面的要求。

翻譯這本書的一稿大概用了十個月左右的時間，當然中間是因為有教學任務和其他科研任務。

迄今為止我大概翻譯出版過七八本著作，其中大部分是德語的，只有兩本是英語的。說來有趣的是，反而是兩本英語的花費了更多的精力。德語和英語不同，雖然入門比英語難，但它的規律性和「格式化」程度更強，所以只要掌握了語法和辭彙並且專業知識沒問題，翻譯就有一定的套路可循。而英語更加靈活，翻譯時的「裁量空間」更大。

尤其是《像法律人那樣思考》，既要考慮翻譯的準確性，也要考慮到讀者的定位是法學入門者，也就要用更通俗的語言來翻譯一些表達同時又不喪失原意。這裡要特別感謝本書的策劃編輯趙宏女士，是她耐心細緻地對中文版的初稿進行校對，並作了很多通俗化的修改建議。例如將學術用語「過度包含」和「潛在包含」改成了「包含過多」和「包含過少」，更易於為新生所接受。

此外，其實中譯本的出版也經歷過一番曲折。最初當我決定翻譯此書時，聯繫了一家出版社，在對方聯繫版權的同時，我就開始翻譯了。但後來被告知版權已被另一家出版社競價獲得。

後來一次偶然的機會通過一位朋友獲知，本書的中譯本版權是被中國法制出版社購得。而當時我已經完成了5萬餘字。我當即聯繫了法制出版社和當時出版社擬定的譯者何遠律師。何遠律師曾參與過「美國聯邦最高法院傳記系列」的翻譯，是一位功底深厚的譯者。當時我抱的希望是能夠與何律師合作來翻譯此書，以便前期的工作不會浪費。誰知當他得知我著手的情形後，表示手頭尚有其他翻譯工作，主動退出了本書的翻譯。

所以，譯著的完成同樣要感謝何律師的寬厚和謙讓。我更樂意將這本書的翻譯過程看作是一段學術交流和朋友間溫情互助的心路歷程。

編輯：易水寒天，Zeal，墨汁，沁慶， 一希

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