游偉教授演講：解釋法律也要守規矩

07-26

作者游偉，華東政法大學司法研究中心主任、上海市文史研究館教授、上海禪詩書畫研究社顧問、研究員。原題：解釋法律也要守規矩——在上海財經大學的主題演講（節錄）

□核心提要刑法解釋必須遵循罪刑法定原則，司法解釋可以對立法的某些不足進行彌補，但這種彌補是有限度的，底線就是不能創設禁止性規範。立法者通過法律形式的表達有時也會出現詞不達意的情況。除了法律對規範涵義有特別的規定，對法律的解釋適用應當立足民眾立場和公眾認同。法律解釋需要強調從法律文本的邏輯涵義出發，而不是從教科書的本本出發，因為教科書也可能是按照「典型性思維模式」對法律概念和具體規範進行解讀和提供闡釋。

法律規範的解釋，從理論上講，有很多種具體的類型。比如從學理上進行區分，根據主體、效力的不同，可分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。這裡所談的法律規範的解釋，主要站在刑事法律實踐的立場上，重點探討司法解釋的基本立場與方法問題。

一、司法解釋不能創設禁止性刑事規範抽象的法律規範如果沒有司法解釋，是不可能形成個案裁決的根據的，甚至可以認為，所有的法律規範都是需要解釋的。解釋本身就是司法的一項重要任務和內容，法律運用的前提就必須經過解釋。因此，嚴格意義上的司法解釋和個案裁判解釋，被認為是連接立法和個案的橋樑與紐帶。但是，作為司法過程重要組成部分的解釋，有可能會隨著社會情勢的變化而發生變化。我有時發現，在一些有爭議的個案討論中，爭議雙方得出的判斷結論並不相同，但他們依據的理由卻似乎是相同的，這就非常奇怪！比如大家都說自己是堅持了罪刑法定的原則。但我堅持罪刑法定原則，得出的結論是被告人不構成犯罪，而他也堅持這一原則，得出的卻是成立犯罪甚至是重罪的判斷。那我們之間一定是在對罪刑法定原則的內涵把握上出現了本質分歧，或者是在對「明文規定」的寬嚴程度掌握上出現了差異。又比如，關於解釋法律的問題，其實也必須遵循一些非常重要的原則，這在刑事和民事關係的處理上也各不相同。為什麼呢？因為它們的價值取向不同。刑事法律的解釋也必須遵循罪刑法定原則，司法解釋可以對立法的某些不足進行彌補，但這種彌補是十分有限的，其底線就在於這種「彌補」不能夠創設禁止性規範，這一點非常重要。法理學界的教授經常講，司法解釋有一個重要的功能，就是可以彌補立法的不足。大家知道，彌補立法不足在刑事法律上，不是說法律沒有規定這種行為是犯罪，我們可以通過「解釋」的方法將它認定為犯罪，這就超越了司法解釋的範圍，等於進行了獨立的立法創設。這顯然違背了刑法的基本原則，涉及司法越權侵犯公民權益的問題，是一種明顯的違憲行為。而民事法律解釋的一個重要功能卻是彌補立法的漏洞，因為民事司法把解決紛爭、恢復秩序作為主要的價值。刑民解釋的功能，顯然是有差別的。無論結論是有罪還是無罪，最終涉及的本質問題完全一致，就是對法律有無「明文規定」進行判斷。但是，中國的文字內涵太豐富了，難免產生歧義和解釋上的爭論。我曾經在給你們財大博士研究生授課時談到，中國的文字之所以具有美感，不僅在於其形體，比如結構、布局和筆鋒之類，更在於其內在涵義豐富甚至模糊，因為模糊才有了美感。中國的文字很美，美在模糊，可以有多種理解和解釋，可以用非常豐富的想像力去解釋詞義。古代時候的絕句，當代人現在可以將它演繹成一大篇散文，這就是憑藉了我們的想像力，利用了漢文字的美感。可是，這樣一些可供人們豐富想像的美的文字一旦進入法律領域，就會使法律語言更富彈性，使它的含義多了一些不確定性。所以，在司法過程中，解釋並確定法律用語的邏輯涵義，就成為司法者所要承擔的主要任務。這說明，對解釋問題給予特別關注，是極其重要的。因為如果法律確有所謂精確的「立法本意」，最後解釋脫離了這個「立法本意」，就比較好加以監控。但是，「立法本意」有時並不是那麼顯而易見的，甚至一些人所謂的「立法本意」，其實就是解釋者自己的意思。因此，我們在強調立法的民主性、科學性的同時，或許更應該關註解釋刑事法律本身的一些立場和方法問題。

二、司法解釋應當立足法律文本意義和民眾立場我們在解釋法律時，在罪刑法定的框架內，常常堅持在法律用語的邏輯含義內去解釋法律。這是完全正確的。不過，「邏輯含義」究竟怎麼去確定呢？比如刑法條文上有這樣的規定，說某某犯罪判處七年以下有期徒刑，那麼，我們判七年到底是正確還是錯誤，是不是在法律用語的邏輯含義之內正確地解釋了法律了呢？我想在座的一定會得出肯定的結論，因為這是在刑法總則條款上明確加以規定的。但我們知道，如果立法上不說本法所稱的「以上」、「以下」均含本數在內，那就意味著這些文字出現在法律中是會在實踐中引來很大爭議的。我們統計了一下，1997年刑法上的這類用詞有一千多個呢，所以，不統一解釋問題就大了。法律本身是規範行為的，當然首先是給全體公民看了，它一種行為規範，當然，它同時也是裁判規範。如果在法律上不做一個精確的界定，就會有不少人說法院做出七年有期徒刑的判決是錯誤的，是對法律詞義解讀的錯誤。他們會說，「以下」就是要「下」么，七年怎麼叫「下」了呢？我想，立法者已經預計到了這些文字可能產生的歧義，會導致邏輯上的問題，因此，刑法上做出解釋性規定，告訴人們，在解讀和適用刑法時，要注意它們都是包含本數的。由此，我們是不是可以得出一個判斷：如果在立法上沒有做出特別解釋性規定的，對法律用語邏輯含義的解讀和解釋運用，更多的應當立足於民間或者現實的立場。我們現在經常講立法是有本意的，我提出一個問題，立法者的意思和立法公布之後法律文本所展示的意義，是不是永遠都是一致的呢？立法者有時就像我們個人一樣，它通過法律形式的表達也會出現詞不達意的情況。本來它想表達某個意思，然後用了某個詞語、某個句子，結果，人們的理解與「本意」有所不同，甚至相去甚遠。所以，本意、文本意義與解讀者的意思之間的關係，是屬於法律解釋論中非常值得研究，也是十分重要的課題。那麼，如果它們之間出現了不一致，是以本意為準，還是以文本展示的意義或者個別解釋者的解讀理解為準呢？我覺得，這個問題提出的本身，可能直接涉及到立法和司法的科學性與民主性的問題。立法本意是「這樣」的，而人們對文本意義的理解普遍是「那樣」的，而適用所謂的立法本意又會導致對公眾不利的影響，在這個時候，司法者解釋適用法律的民眾立場就顯得非常重要了。有時，我們甚至要更慎重、深入地去思考一下，立法的「本意」真的如此嗎，甚至還要思考，立法「本意」真的有意義嗎？我舉個例子。在搶劫犯罪中，1997刑法規定了八種可以判處10年以上有期徒刑的搶劫犯罪情況，其中一種就是，在公共交通工具上搶劫的。實踐中碰到一些問題後，就需要對它進行解釋。有人主張做縮小解釋，說其立法本意是為了打擊「車匪路霸」。這到底是不是立法的本意呢？不少參與立法修改起草的人士就是這樣解讀的。但法律一經頒布，這個條文所呈現的意義顯然已經超越了所謂「車匪路霸」的範圍。因為在實踐中，大家都首先是以文本意義來理解並確定它的適用範圍的——只要在公共交通工具上實施搶劫，不管是個人犯罪還是共同犯罪，也不管能不能定為「車匪路霸」，通常都判處十年以上。為什麼在司法操作層面上，已經不再限於所謂立法本意的「車匪路霸」了呢？我想，就是因為法律文本並沒有顯示出這方面的意義來。所以，我們更應該尊重法律文字本身所呈現的意義。另外，對有些文字的解讀不能僅僅限於其字面表達，必須結合文字的邏輯內涵，以體現一般的正義價值。比如「在公共交通工具上」搶劫，其文字表達所體現的意思可能被一般理解為上車搶劫。而實踐中遇到的案件是犯罪人結夥把車攔下，讓乘客把行李拿下後搶走財物，似乎是「在公共交通工具下」進行搶劫。那麼，這種情況能不能適用「在公共交通工具上搶劫」判十年以上呢？大多的人認為它不僅是指「在……上」的那麼簡單，而應該是指搶劫公共交通工具上乘客的財物。這種解讀，立法部門很滿意，司法者認為應該如此，而普通公民也基本接受，專家學者中持相反意見的也不多。所以，最高法院的司法解釋就做出了這樣的規定。

三、司法解釋需要充分反思「典型性思維」模式我們還要考慮這樣一個問題：人們在解釋法律時常常有一個習慣，就是採用一種定向的思維模式，我把這種思維模式概括命名為「典型性思維」模式。就是當某一個法律概念出現時，我們對這個概念的解讀一般都是依據典型行為來進行判斷的。比如說一看到「搶劫」，我們通常就會想到邊打人邊搶別人的東西——總是會去對應一定的行為類型，而這種行為類型都是在實踐中常見、多發的形態，也就是「典型性行為」。但是，這樣一些典型性行為，是不是就是我們法律規範中所規定的概念的全部涵義呢？再舉個例子，我很多年年之前在上海虹口區法院工作時，去參加了一個由市婦聯組織的反家庭暴力座談會。參會的大多是婚姻法方面的專家，就我一個是從事刑事法專業研究的。討論過程中，他們舉出了一個事例，說女方提出要離婚，而男方嘴上不說不想離婚，結果卻不斷使用暴力逼女方撤訴，女方到法官面前臉上都是青一塊紫一塊的，結果，因為傷勢沒有達到「輕傷」，他們又還是法律上的夫妻關係，所以，各方對男方行為雖都表示憤慨，但又都覺得非常無奈，認為無法予以制裁。我當時發言認為，對這種情節嚴重的行為，可以按照涉嫌暴力干涉婚姻自由罪立案偵查。大家開始都覺得牽強，因為「典型性思維模式」告訴人們，所謂的暴力干涉婚姻自由，就是指父母或其他親戚干涉結婚或者戀愛自由，還有就是子女干涉老年人再婚的自由，當然，後一種情況也很少有涉及使用暴力的。在法院已經判決的案件中，通常也是被告人作為第三者對他人的結婚或者離婚自由進行干涉。這就是一種犯罪的典型形態。但是，我們解讀法律的時候，發現法律其實並沒有對其犯罪主體做出過必須是「獨立的第三者」的明確限定，婚姻關係中一方當事人的干涉行為，完全可以認為是法律有明文規定的行為，只是它的出現率、被追究率比較低，屬於「非典型」的行為類型。以前大家都認為不好追究，就是因為典型性思維模式帶來的深刻影響，需要進行反思和清算。由此看來，在司法活動中，對法律的解釋，我們特別需要強調要從法律的文本出發而不是從教科書出發，因為編撰教科書的學者也有可能就是按照典型性思維模式去對法律概念和具體規範進行解讀、提供闡釋的，比如他們通過典型判案總結的方式來概括並解釋法律，這就很可能縮小法律規範的適用範圍，使得法律的漏洞變得越來越大。我現在發現，很多所謂的法律漏洞、法律缺陷，正是這種狹隘的典型性思維模式形成的。現行刑法的規範漏洞，遠遠沒有人們想像的那麼大。如果有了比較科學、合理和規範的解釋方法，就能使得我們的法律總體上適應社會發展的需要。但是，如果按照傳統的典型性思維模式去解釋，法律的漏洞就會顯得特別的大。因此，犯罪認定中的犯罪構成要件吻合性的審查與判斷，在很大程度上，其實就是一個如何科學、合理地解釋刑法規範並加以運用的過程，需要很好的加以思考和研究。就此而言，傳統經驗主義的思維方法或許已經不合時宜，需要代之以更新的思維模式、解釋立場和科學方法。