非法證據排除與取證合法性審查

▍文畢惜茜

▍來源 《國家檢察官學院學報》2016年第2期

2010年原足協主席謝亞龍因涉嫌操縱足球比賽收受賄賂犯罪被依法逮捕。2012年4月24日丹東市中級人民法院開庭審理此案。在法院審理期間，辯方稱謝在調查取證階段遭受刑訊逼供，並提出排除非法證據。辯方還具體描述了被告人遭到暴力取證的情節，如辦案人員用電棍塞進謝的嘴裡並電擊其心臟等，並對謝亞龍作無罪辯護。控方向法庭提交了辦案人員沒有刑訊逼供的書面證明。經審理，法院對被告人及其辯護人所提謝亞龍被刑訊逼供的意見未予採信。[1]2010年10月22日，武漢大學原黨委副書記龍小樂受賄案一審在湖北荊州中院開庭。在庭審中，龍小樂翻供並指責辦案人員對其有打耳光、疲勞審訊等行為，審訊時間日均超過了二十小時，最長的超過二十二小時，最短的也超過十七小時。檢方稱，「雖然審訊時間較長，但並無相關法律對審訊時間做出規定，不存在違法超時審訊的問題。而對於體罰、誘供、欺詐等指證，控方出庭證人均否認」[2]。辯方稱被告人的供述為非法取得，應予以排除，這一申辯未得到法院的支持。

上述兩起案件都涉及非法取證問題，謝、龍兩人都在法庭翻供且指責辦案人員暴力取證，而控方均提供書面材料證明沒有非法取證，且這些證明均被法庭採信。雖然兩起案件出現的涉嫌非法取證問題並未影響法庭的判決，但暴露出來的非法取證問題被人們廣泛關注。近年來曝光的呼格案、念斌案等也都涉及刑訊逼供等非法取證。實踐中，圍繞非法證據問題爭議最多的是非法言詞證據，尤其是犯罪嫌疑人供述。根據相關部門的調查，通過對50起刑事錯案進行原因分析，其中有94%的案件存在「被告人虛假口供」[3]。從目前法院非法證據排除的實例看，絕大多數都是暴力取證導致的非法言詞證據的排除，但是基層法院對於非法言詞證據排除的做法不一。由於我國取證規則立法起步較晚，體系尚不健全，有一些規定比較原則，可操作性不強，在實際執行中可能會引起一些爭議和困惑；另外，從取證機關看，尤其是公安機關偵查部門，由於案件數量多，警力不足，加之有的辦案人員證據意識不強，取證不規範，如在審訊時嫌疑人拒供時往往會急躁，繼而採取「物理性」的手段強迫嫌疑人供述；有的訊問錄音錄像不完整，一些有爭議的訊問錄音錄像不提供給法院；還有的錄音錄像的內容遠遠大於紙質筆錄的內容，而又無法做出合理解釋等等。對這些情況，有的法院作出了排除的裁定，有的法院則予以容忍。但值得注意的是，從以往法院判決情況看，對於被告人提出遭到暴力取證申請非法證據排除的要求，法庭往往對於控方提供的自證清白的書面材料予以採信，上述謝亞龍案件和龍小樂案件就是一例。但隨著我國刑事司法改革的深入和審判中心的提出，近年來法院對非法證據排除規則的態度較之以前有所變化，尤其是2010年最高法院兩個《規定》出台和修改後《刑事訴訟法》實施後，實踐中非法證據排除的實例也較之以前有所增加，對於控方提供自證清白的書面證明這一做法的態度也有所改變。面對形勢的變化和法治化的要求，立法上應建立取證規則，實踐中辦案人員應提高職業化水平，只有在法制的軌道上專業化、規範化的取證，才有可能避免非法取證情形的發生。取證工作只有更加透明和規範，才可能避免不必要的爭議。

一、我國取證規則立法分析

1979年《刑事訴訟法》就取證作了較為簡單的規定，僅規定了「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」。1994年3月最高人民法院出台了相關規定[4]，進一步就非法證據排除問題做了規定。1996年修改的《刑事訴訟法》並沒有從《刑事訴訟法》的層面就非法證據排除作出規定，但是規定了律師可介入偵查，這一規定改變了以往偵查的封閉狀態，監督了取證行為。然而，這些規定都過於簡單和原則，缺乏可操作性，且未建立取證規則體系，表現在：一方面未確立不強迫自證其罪原則；另一方面，儘管1996年《刑事訴訟法》規定了嚴禁非法取證的禁止性規定，但沒有明確非法證據排除規則。為此，最高法院等部門於2010年制定了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（下文簡稱「規定」），首次系統構建了我國取證規則。2012年修改的《刑事訴訟法》吸納並完善了這一文件規定，從立法上對非法證據排除制度作了重大完善。中央政法委2013年7月又出台了《關於切實防止冤假錯案的規定》，對取證工作作出了更加具體的要求。2013年10月，最高人民法院印發《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》[5]，進一步明確了取證中的非法手段及排除的規定。

2013年修改後的《刑事訴訟法》規定了取證的地點和時間，以及不強迫任何人自證其罪、非法證據排除規則、偵查階段律師辯護權、訊問錄音錄像等，初步構建了取證規則（見下圖）。[6]（圖略）

可以看出，我國取證規則的立法取得了顯著的成果，並逐步與國際司法準則接軌。但無論從規則體系的完善還是司法實踐的應用上看還有許多問題值得研究。

第一，就訊問時間看，修改後《刑事訴訟法》規定了犯罪嫌疑人被拘捕後24小時必須進行第一次訊問，訊問的總體時限與偵查羈押時限一致，但對於一場訊問可持續多久和是否可以夜間訊問的問題並未作規定。對此實務界和學界爭議較大，學界認為禁止連續訊問和夜間訊問有助於防止非法取證，有助於人權保障。而實務界則認為，就目前情況看限制一場訊問的持續時間和限制夜間訊問為時過早，脫離實際，而且夜間訊問本身並不必然就會導致非法取證，規定一場訊問的持續時間不利於訊問策略的應用和訊問的連貫性。

第二，修改後《刑事訴訟法》規定了偵查階段賦予律師辯護權，這是一個進步，但對於訊問中律師在場沒有規定，人們對這一問題的看法也不一致。有人認為訊問中如果律師在場，增加了訊問的透明度，對非法訊問起著制約和監督作用；也有人認為律師在場勢必會增強嫌疑人的僥倖心理，增加取證的難度，為此，有人又提出是否先行推出死刑案件訊問實行值班律師在場制度。

第三，修改後《刑事訴訟法》對於不強迫任何人自證其罪的規定，僅僅是對辦案人員的要求，即不能強迫嫌疑人自證其罪，並不是賦予嫌疑人的一項權利，據此，訊問中犯罪嫌疑人不享有沉默權。沉默權作為刑事訴訟活動中普遍採取的一項國際司法準則，作為口供自願性保證的取證規則，已為大多數國家採納，可見，我國取證規則距國際司法準則的要求還有距離，還需進一步完善。

綜上，我國取證規則立法從無到有，從簡單到初步構建了較為完整的取證規則體系這一過程，歷經幾十年。法治的完善需要一個過程，取證的規範化和建立完善的規則體系是時代發展的需要，也是我國法治化建設的長遠目標的需要，是歷史發展的必然趨勢。

二、現狀與問題

非法取證從手段上看侵犯了犯罪嫌疑人的合法權利，從後果看導致了犯罪嫌疑人的非自願性供述。我國非法證據排除規則確立了「強制性的排除」與「自由裁量的排除」相結合的證據排除規則。對於偵查人員採取刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述予以「強制性的排除」[7]；對於那些造成後果不是特別嚴重、違法取證行為不嚴重，不存在違反基本法律原則的問題，本著「兩害相權取其輕」的原則，可以不作出排除證據的決定。排除的標準是按照偵查人員違反法律程序的嚴重程度來區分「強制性的排除」與「自由裁量的排除」。

由於法律規定比較簡單和原則，從近年的情況看，全國各級法院關於非法證據排除的實例並不多。通過對於2011年至2014年間D省F市6家基層檢察院對審查起訴至審判完結的所有案件進行統計，非法證據排除的案件並不多，即使在數量最高的年份也少於十分之一，而剩餘年份的相同案件更是小於百分之六，而年均通過確認非法證據依法排除的只有1件。[8]據筆者了解，某市D區法院某刑庭從2013年1月至2013年12月20日止發生的非法證據排除的案件共4件，占該庭全年收案量不足4%。究其原因：

第一，不同取證機關在刑事訴訟中所處訴訟地位不同，對非法證據的理解和適用標準不同。對於法律規定的「嚴重違反法定程序，可能嚴重影響司法公正」中「嚴重」的標準不明確，辦案人員對於是否達到嚴重違法程度的認識不一，同時法院如何適用非法證據排除程序也是當前刑事審判中的疑難問題之一。

第二，非法證據排除的證明標準也是非法證據排除在司法實踐中遇到的最複雜最關鍵的問題。首先應明確的是，控方的證明責任應低於「確實、充分」的標準。啟動非法證據排除的前提是辯方使法官產生非法證據的疑問，控方的證明意義在於使得法官排除上述疑問，因此控方的證明標準是排除合理懷疑。根據《刑事訴訟法》第58條，對於經過法庭審理，確認或者不能排除非法取證的，應當對有關證據予以排除。這一規定是非確實、充分的證明標準。其次，排除合理懷疑是現實選擇。公訴機關非偵查機關，即便是檢察院自偵的案件，提起公訴的部門也非偵查部門，在調取證明取證合法性證據的時候往往遇到阻力，因此，規定過高的證明標準不符合司法實際。

第三，辦案人員普遍對非法證據排除規則的確立非常贊同，但實施上比較消極，覺得案子實際操作起來變化不大，規則雖好但不具有操作性。「僅有個別案件可以發現非法證據，且排除起來有阻力。檢察院與法院需要依靠公安機關提供說明來證實清白，排除非法證據的相關規則效果不佳」[9]。

第四，我國《刑事訴訟法》第50條規定的禁止使用「刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法」進行取證。這一規定在司法實踐中的審查難點在於，就刑訊逼供而言，關鍵在於對暴力取證的證據收集和如何排除合理懷疑；後者的難點在於，如何區分引誘、欺騙與訊問策略之間的界限。首先，對於暴力取證證據的收集問題。由於證明暴力取證的證據難以保全，法院認定取證行為是否違法有一定難度。上面所述謝亞龍和龍小樂受賄案件中，由於非法取證行為發生在偵查階段，而被告人在法院開庭時申辯遭到暴力取證，此時已經時過境遷，痕迹消失，證據很難獲取，如何證明非法取證的證據難以收集，法院固然不能僅憑控方提供的自證清白的書面證明材料來排除合理懷疑，但在沒有證據證明非法取證行為是否存在的情況下也很作出取證違法的判斷。其次，如何區分是威脅、引誘、欺騙還是合法訊問策略。訊問的過程是與犯罪嫌疑人較量的過程，訊問中偵查人員難免要運用一些策略和方法，有時還會有一些帶有「威脅」、「引誘」和「欺騙」性質的問話，有的帶有明顯的違法性質，有的則與訊問策略難以區分。如有的辦案人員在同案犯並未供述時告訴嫌疑人「同案犯已經交代」，這是否屬於引誘和欺騙？如「我們有腳銬、手銬，對人有多種手段，如反銬，你要掂量掂量份量」，「你現在的態度肯定是出不去的，要判刑的，這是給你定了的」，這些是否屬於威脅？實踐中對這些問題的認識不一，造成非法證據界定標準模糊，操作困難。

三、取證合法性審查與非法證據排除

（一）暴力取證獲得的供述之審查——如何排除合理懷疑

按照法律的規定對刑訊逼供等暴力取證應強制性排除，由於刑訊逼供等非法取證手段較為隱蔽，往往難以從犯罪嫌疑人、被告人身上發現痕迹、保全證據，如何收集證據來證明非法取證的存在、如何排除合理懷疑成為司法實踐中的難點。實踐中，當辯方提出在取證過程中遭受暴力等非法取證問題時，控方提供的客觀性證據往往是健康體檢筆錄和訊問過程的視聽資料，但健康體檢筆錄和訊問過程的錄音錄像能否有效排除合理懷疑還需要分析。由於刑訊逼供的手段較為隱蔽，事後很難取證，控方提供的多份體檢筆錄，被告人的身體狀況都是一致的，即入所和出所身體狀況一致。另外，在對被告人採取刑事拘留或逮捕強制措施之前，被告人還沒有進入看守所，此種情況下健康體檢筆錄不能說明問題。而訊問過程的錄音錄像資料雖為客觀性證據，但其具有辦案人員的「主觀性」。也就是說基於刑訊逼供等非法取證手段的隱蔽性，通常不會在錄音錄像中留下「痕迹」，法官不能完全通過錄音錄像判斷證據取得的合法性。實踐中確認刑訊並收集刑訊逼供的相關證據是難點。一般認為，對於證據合法性產生疑問需排除合理懷疑的，可從以下幾個方面審查和判斷：第一，辯方能夠提供非法取證的線索，如刑訊逼供的時間地點人員等；第二，出現下列情況的一種或幾種：偵查機關未能對涉嫌非法取證做出合理解釋；缺少同步錄音錄像或未做到同步錄音錄像且無法做出合理解釋；嫌疑人自書未遭到刑訊逼供的解釋不符合常理；疲勞審訊；威脅、辱罵嫌疑人；偽造看守所在押人員入所檢查表等；審訊地點、程序或訊問筆錄形式不合法；同監室人員對嫌疑人身體狀態做出有利於嫌疑人的證言；訊問人員無理由拒絕出庭。

例如2013年某市D區判決的某詐騙案件就排除了非法證據。被告人魏某夥同李某、劉某於2010年8月間在某市某飯店內，謊稱能夠解凍民族資產向被害人王某提供融資，並以需要活動經費為由，騙取王人民幣300餘萬元。案發後，被告人李、劉向被害人王分別退賠人民幣30萬元、50萬元。魏、李、劉三人因涉嫌犯詐騙罪於2011年12月27日被羈押。法院在向三被告送達起訴書副本時，三被告人均表示其在偵查階段被刑訊逼供過，申請非法證據排除，要求法院排除其在偵查階段所做的供述。被告人魏表示，2011年12月20日訊問時，民警在其坐下時踹了其一腳，訊問過程中將腳鐐扔到地上提醒其看清這是什麼地方，此後訊問過程中再無其他刑訊逼供行為。被告人李表示，2011年12月31日訊問時，一名叫劉某某的偵查員等十幾個人將其圍堵在一個十五六平方米的房間內，手持紅白相間的木棒等器具對其進行毆打，劉還左右扇了他好幾個耳光，致其右耳耳聾，這過程中還威脅要對其「烤全羊」。公安局出具了《情況說明》，說明由於硬體設施沒有配備到位，對三被告人訊問過程中沒有錄像資料。分局出具的《情況說明》和體檢表，表明在對三人的訊問中無違法行為，且在對三人入所體檢時未發現他們身體有何異常情況。李表示看守所體檢只是簡單測量了血壓和心跳，他曾對醫生表示聽不到，但是醫生並沒有管。劉除表達了與李相同的意見外，還表示偵查人員所用的方式都沒有明顯的傷痕，入所體檢無法反映這些問題。魏某後表示自己經過考慮不再申請非法證據排除。

合議庭就李、劉非法證據排除的申請進行了合議，考慮到兩被告人詳細說明了刑訊逼供的時間、地點、方式及實施人員，對刑訊逼供過程中的具體情況均有細節性的描述，特別是劉被刑訊逼供的方式是「烤全羊」。考查該人平時的生活閱歷和職業經驗，通過正常渠道了解到「烤全羊」的可能性很小，只有親身經歷過的人才能將「烤全羊」描述的如此細緻。公訴機關沒有提供對兩名被告人的同步訊問錄像，所提供的《工作說明》和簡單的入所體檢表不能有效證明訊問過程的合法性。在有證據證明偵查人員已經收到法庭出庭通知的情況下，三名偵查人員沒有正當理由未到庭說明情況。綜合以上因素，合議庭經合議後決定對被告人李、劉的供述予以排除。

本案中，李、劉能夠提供警方暴力取證的具體時間、地點，並且描述了具體的暴力方式，即「烤全羊」，對於這些細節性的描述增加了法官的內心確認。而取證方卻未能到庭說明情況，也沒提供訊問錄像，因此，法官對於李某、劉某的供述合法性無法排除合理懷疑，因而作為非法證據予以排除。

另，就本案來說，雖然排除了兩被告人的有罪供述，但詐騙的犯罪事實還是可以通過被害人陳述、證人證言等證據予以證明的，在認定詐騙事實方面並不存在太大的困難。但是，本案畢竟是三被告人合謀的共同犯罪，排除掉兩名被告人的供述，僅剩下一名被告人的供述，對於三被告人在犯罪之初如何預謀、如何分工合作等情節就缺少了其他證據予以印證，這也給法院在確定三被告人在詐騙犯罪中所起的具體作用帶來困難。

（二）威脅、引誘、欺騙獲得的供述之審查——與訊問策略的界限

威脅、引誘、欺騙的取證手段並不像那些直接作用於人體的物理性強制手段一樣，它是通過言語、環境、心理等向犯罪嫌疑人施加壓力，對於威脅、引誘、欺騙獲得的供述應屬裁量排除。

威脅可以分為兩種：一種是不會影響到犯罪嫌疑人意志自由的威脅，如辦案人員加重語氣、態度嚴肅，包括訊問中運用的「白臉和紅臉」的審訊策略，只要「白臉」的扮演者沒有使用暴力，沒有以暴力相威脅，只是對犯罪嫌疑人進行「貶低」，表現出來不耐煩，對被審訊者造成一定的壓力，那麼這些訊問方法都是適當的；另一種是為法律所禁止的方法。比如說「再不說就把你女兒工作搞沒了」等，包括以剝奪犯罪嫌疑人生命、自由、財產，損害其名譽、信用等等這些不利結果相威脅的方法，都是不適當的，應屬非法取證。

引誘包括誘供和引供，「誘供是指偵查人員以給予犯罪嫌疑人某種利益或好處為條件，誘使其供認，引供則是指偵查人員通過自身的假設或推想來引導犯罪嫌疑人進行供述」。[10]。引誘也包括很多內容，比如圍繞「坦白從寬」所進行的規勸和政策攻心，對犯罪嫌疑人表示關心、為犯罪嫌疑人積極安排和家人見面等等，這些行為都是可以理解和被人們所接受的。過度的或者是極有可能影響犯罪嫌疑人供述自願的引誘，主要是指辦案人員以法律禁止或在其權力範圍之外的利益相引誘，比如「如果你現在交代，只判你三年，如果不老實，最後要判五年以上」，或「你若交代可以不判你死刑」等。事實上，作為偵查人員，他並沒有定罪量刑的權力。此種情況下，即使是無罪的犯罪嫌疑人，也有可能為了避免從重處罰而承認自己有罪。

欺騙，即通過虛構的情節使得別人得出虛假認識的行為。[11]有學者指出：「偵查思維的一個基本特徵是『對抗性』，又可以稱為『博弈性』。在偵查中要擅長運用策略，則難免會採用一些欺騙手段。」[12]實踐中，辦案人員常把引誘和欺騙作為訊問策略技巧來使用，很多時候，引誘和欺騙與常用的訊問策略技巧並不容易區分。

當辦案人員告知犯罪嫌疑人「你現在不交代可別後悔」，這是否屬於威脅？當辦案人員告訴犯罪嫌疑人只要如實交代，檢舉揭發其他人的犯罪行為，就可能得到從輕處理，這是否屬於引誘？通常，如若犯罪嫌疑人的自由意志沒有被剝奪，即為合法的，所獲得的口供可作為證據使用。在訊問中，適度的欺騙、引誘，被認為是訊問的策略或謀略。訊問策略不可避免地存在著欺騙的成分。如辦案人員用明示或暗示的方式告訴嫌疑人：「別人已經交代，你扛著也沒有用，只會對你自己不利」。弗雷德·英博教授指出了判斷取證合法性的標準，辦案人員在取證中，如果對特定哄騙方式的合法性產生疑問，則可以自問「該方式是否會導致無罪人員承認罪行？」當得出否定答案時，則可以繼續取證；當得出肯定答案時，則需要停止。這種標準是可以被接受和理解的檢驗標準。[13]超過限度的欺騙主要是指辦案人員以超出自身權力範圍不可能實現的允諾或者以虛假的證據和事實欺騙犯罪嫌疑人，從而使犯罪嫌疑人違背意願，做出虛假供述。比如說，「快講吧，講了就沒事情了，就放你回家。」

在2012年9月某中級法院審理的被稱為新《刑事訴訟法》第一案的「郭某某等販賣毒品案」中，辯護律師指出，當郭某某於2011年8月21日在四川被逮捕之後，公安局的兩名工作人員通過威脅親人安全、摔板凳及拍桌子等手段迫使其認罪。並且，相關工作人員在押送郭某某的路程當中，當面討論相關案情，對其誘供，告知其當事人在認罪的情形下不會判很久。郭某某的辯護律師要求法院啟動排除程序，排除公安機關偵查人員採用誘供和逼供而得到的相關供述。另外，郭某某向法庭具體敘述了偵查人員威脅的內容，即「你要是不承認就別想再見到你女兒」。該案主審法官在事後接受記者採訪時表示，其之所以接受辯方提出的非法證據排除主張，非常重要的理由之一就是被告提出的受到偵查人員威脅的內容非常具體；而其之所以未接受出庭作證人員有關未對被告人進行威脅的說明，理由恰恰是，「公安和檢察官證人沒有闡述審訊時的具體情形，沒有具體說明沒有對於郭實施言語威脅。相反，郭某某及其辯護律師所給出的所受到的言語威脅則十分詳盡，而偵查人員與公訴人沒有給出具體內容，因此法庭則懷疑偵查人員進行了威脅」。[14]

（三）重複性自白的審查——不因之前取證非法而當然排除

重複性自白是指辦案人員採取刑訊逼供等非法手段獲取有罪供述後，嫌疑人就同一事實所做的重複性供述。問題在於，辦案人員後續並沒有採取強迫性的非法手段，但是可能會對對方產生心理上的強制，那麼，後續的重複性供述是否要非法排除？對此，有必要結合多方面因素進行綜合審查判斷。通常可以從是否有告知程序、是否會見律師、訊問錄音錄像是否完整等方面進行審查判斷。

例如，尹某為某煙草公司辦公室主任，利用基建項目先後五次非法收受裝修公司顧某等人賄賂的人民幣23.5萬，一審判處有期徒刑十一年。尹某上訴，理由是偵查過程違反法律程序，訊問中對被告進行了刑訊逼供、威脅恐嚇等，一審不能排除合理懷疑，事實不清，證據不足。經查，從2013年7月25日至9月22日，尹某共接受偵查機關調查12次，7月25日至28日在指定辦案地點3次，尹親筆供詞3份，上述為初查階段取得。7月29日至9月22日在市看守所接受調查9次，在此期間，尹某時供時翻，有罪供述6次，翻供3次。7月25日至28日在指定辦案地點訊問時間長達72小時，每天睡眠時間不足4小時。7月25-27日沒有訊問筆錄，也沒有移送錄音錄像。法官後至辦案地點觀看了錄音錄像，其中7月27日17時-19時訊問中辦案人員對尹某辱罵、威脅如不交代就將其家人帶至辦案機關一併審查等。另，錄像顯示，記錄人員很少敲鍵盤，多是移動滑鼠，一些錯別字多次出現，有複製、粘貼筆錄之嫌。

本案中，偵查機關對尹某審訊時間曾長達72小時之久，且7月25日至27日沒有製作訊問筆錄，也沒移送同步錄音錄像，而辦案人員稱此期間一直在對尹進行思想教育。基於上述情況，法官認為在此期間偵查機關採取了「疲勞戰術」非法取證。在訊問中，辦案人員還採用威脅、辱罵的方式訊問，威脅尹某再不交代問題將把其家人帶至辦案地點一併調查等，給尹某造成很大心理壓力，以迫使其承認犯罪事實。法院綜合上述情況，無法確認偵查機關的取證具有合法性，本案涉及疲勞審訊、威脅等非法取證，據此，法院對7月25-27日的訊問筆錄作了非法證據排除。[15]

法院雖然對尹某在7月25-27日的有罪供述作了非法證據排除，但並不意味著尹某後續的供述必然違法需要排除。本案中，偵查人員對尹某進行了權利告知，尹某還會見了自己的律師，檢察院的人民監督員在看守所會見了尹某，訊問同步錄音錄像資料完整，能夠反映訊問的全過程。可以看出，此階段偵查機關採取了證據「清潔」措施，保證了尹某具有意志自由，據此，法院對其在看守所接受的9次訊問獲得的供述均予以採信。

可見，為了消除前期非法取證的影響，辦案人員應告知嫌疑人有權申請非法證據排除，或更換辦案人員，或由人民監督員對其進行談話，或安排律師會見等，同時訊問需同步錄音錄像，當採取了這樣一些「清潔」措施後，後續的重複性供述被視為消除了前期「非法手段」的影響而作的自願供述，此供述則具有可采性。

（四）非法證據與瑕疵證據——是否嚴重侵犯公民權利和嚴重損害司法公正

瑕疵證據是指辦案人員違背法律規定，超越許可權或違反程序的非正當方法收集的證據。瑕疵證據主要表現在收集證據過程中沒有按照法定程序進行，如沒有辦案人員簽名、取證時間漏填等。瑕疵證據具有法定證據要件輕微違法的特點，一般來說，瑕疵證據沒有侵犯公民權利或侵犯公民權利程度較輕，沒有嚴重損害司法公正，僅在技術上存在瑕疵。而非法證據在取證過程中嚴重侵犯了公民權利，一經查實即需要排除，對於瑕疵證據一般持寬容的態度，通常予以補證後可以採用。實踐中，瑕疵證據主要表現為筆錄沒有辦案人員簽名，塗改沒有簽字，沒有訊問的起止時間，筆錄反映同一時間段、同一辦案人員訊問不同人員，沒有告知被訊問人員相關權利等等。司法實踐中，對於瑕疵證據通常可以採取以下方式處理：

第一，通過補證增加證據效力。如果證據瑕疵屬於粗心或失誤造成，可允許辦案機關以更正的方式予以補正；如果屬於遺漏產生的證據瑕疵，可採取證據補強的方式處理，如另行提供相關證據進行補強；如果在取證的過程中輕度傷害了當事人權利，當事人不十分介意，可經當事人同意以追認的形式認可該證據的有效性[16]。

第二，通過作出合理解釋獲得證據效力。所謂合理解釋即對產生的瑕疵進行分析，排除其因非法手段獲取或不真實的可能性。對此應注意把握兩個方面：一是解釋須符合經驗法則，符合常情常理；二是解釋具有說服力，達到理由充分的程度，能排除非法取得的可能性。[17]

第三，重新取證。對於有威脅、引誘、欺騙等方法獲得證據的情況，但情節輕微，無需作非法證據排除的，而此證據屬於關鍵證據，同時，嫌疑人或證人保持自願陳述的意願，可以在告知其相關權利或更換辦案人員或會見律師等，在全程錄音錄像的情況下重新取證。

應當注意的是，瑕疵證據沒有作出補證處理的不能作為定案的證據。而且，瑕疵證據經過補證處理後解決的是證據能力問題，而不是證明力問題，所以是否能夠作為定案證據還要對其真實性進行審查判斷。

【注釋與參考文獻】 　

*本文系由2015年12月16日在「以審判為中心的訴訟制度改革與職務犯罪偵查研討會」上的發言基礎上寫作而成，也是中國法學會2015年課題「完善對限制人身自由措施和偵查手段的司法監督研究」（CLS（2015）C48）的階段性成果。

[1]《律師稱接手案件難見謝亞龍》，《揚子晚報》，2012-04-25。

[2]《龍小樂的雙面人生》，《齊魯晚報》，2011-02-22。

[3]畢惜茜：《錯案研究——以虛假供述為視角》，《山東警察學院學報》2011年第7期。數據引用自何家弘、何然：《形事錯案中的證據問題——實證研究與經濟分析》，《政法論壇》2008第2期。

[4]1994年3月21日最高人民法院制定了《最高人民法院關於審理刑事案件程序的具體規定》，第45條規定：「凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用。」

[5]2013年10月，最高人民法院印發《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，明確規定「採取刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問所取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」

[6]畢惜茜：《論我國偵查訊問規則的建立》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2012年第5期。

[7]陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，《中國法學》2010年第6期。

[8]葉玲：《非法證據排除規則的施行在司法實踐中的難題及解決方法》，《商界論壇》2015年第10期。

[9]同前注[8］。

[10]畢惜茜：《偵查訊問理論與實務探究》，2004年中國人民大學出版社，第129頁。

[11]安文霞：《「威脅、欺騙、引誘」訊問方法的另類思考》，《政法學刊》2012年第6期。

[12]龍宗智、何家弘：《「兵不厭詐」與「司法誠信」》，《證據學論壇》第6卷。

[13][美］Fred Inbau：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1992年版，第276頁。

[14]《證詞涉嫌逼供所得，法庭棄用非法證據》，《北京青年報》。

[15]最高人民法院：《刑事審判參考》，法律出版社2014年版，第16頁。

[16]龍宗智、夏黎陽：《中國刑事證據規則研究》，中國檢察出版社2011年版，第268頁。

[17]印仕柏：《偵查活動監督重點與方法》，中國檢察出版社2014年版，第154頁。

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