關於刑事附帶民事訴訟財產保全的幾點思考

　　　一、對附帶民事訴訟財產保全立法的簡要評析　　96年刑事訴訟法並未明確規定財產保全制度，只是第七十七條第二款被認為具有財產保全的性質。新刑事訴訟法對附帶民事訴訟制度進行了較大幅度的調整和完善，將原刑事訴訟法第七十七條改為兩條，分別作為第九十九條和第一百條。其中，第一百條明確了附帶民事訴訟可以採取財產保全措施，將啟動方式擴展為依職權和依申請兩種，在實施方法上增加了「凍結」，並且規定附帶民事訴訟財產保全具體操作適用民事訴訟法有關規定。這一修改具有重要進步意義，同時也存在一定缺憾。　　（一）進步意義　　附帶民事訴訟財產保全立法的進步意義主要體現在三個方面：　　一是緩解附帶民事訴訟判決執行難問題。附帶民事訴訟判決的執行到位率非常低，重要原因之一就是，刑事附帶民事訴訟從立案到審查起訴、再到審判，需要經歷一個較長的過程，如果犯罪嫌疑人、被告人或其家屬有逃避賠償的動機，則其在公安機關立案偵查、檢察機關審查起訴階段完全有機會轉移財產 。正如加羅法洛曾尖銳指出的：「在大多數案件中，刑事案件中所作的損害賠償判決無異於是個嘲弄，被告人可以對其個人財產進行任意處置，使其消失。」 雖然原刑事訴訟法規定人民法院在必要的時候，可以查封、扣押被告人的財產，但這一規定實際上處於虛化狀態。出於害怕承擔責任等考慮，法院在財產保全上多做保守、被動選擇。新刑事訴訟法第一百條規定人民法院可以採取保全措施，而且賦予了附帶民事訴訟原告人和檢察機關申請財產保全的權利，將有效擴大財產保全在附帶民事訴訟案件中的運用，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家屬隱匿或轉移財產，保障附帶民事訴訟判決的執行。　　二是防止相關部門對刑事扣押肆意作擴張解釋。扣押制度設置的目的乃在於扣押證明物和沒收違禁物品，並無保障被害人及其親屬合法權益之目的。但司法實踐中，偵查機關運用扣押時往往對其作擴張性解釋。如刑事訴訟法規定的「物」指物證、書證，但司法實踐和一些司法解釋卻對其做了擴大解釋，將其等同於物理學上的「物」，在一些經濟犯罪案件中，偵查人員將「與案件無關」的物品進行扣押；2006年最高人民檢察院《人民檢察院扣押、凍結款物的工作規定》明確規定，「房產、股權、證券、土地使用權、電磁介質等」屬於扣押範圍。上述做法和規定也許有保障執行、防止造成不可挽回經濟損失之考量。但這樣做明顯違反了權力法定原則，對法治社會建設而言並無益處。新刑事訴訟法賦予附帶民事訴訟原告人和檢察機關申請財產保全的權利，用財產保全措施來保障執行，防止財產轉移流失，讓「扣押」回歸其本位，有利於「權力法定」原則的貫徹和依法治國方略的推進。　　三是杜絕「以民代刑」、「先賠再判」等現象。由於附帶民事訴訟部分的判決很難兌現，使人們逐漸喪失了對該制度的信任，對於一些不是很嚴重的刑民交叉案件，不管是犯罪嫌疑人還是被害人一方，都更願意選擇民事訴訟。對於犯罪嫌疑人而言，可以「以民代刑」，逃避刑事懲罰；對於被害人一方來說，可以儘快將對方的財產保全，確保判決能夠真正實現。 這樣做容易使犯罪分子逃避法律制裁，不利於懲治和預防犯罪。與此同時，一些法院基於獲得好的考核成績或減少信訪壓力等考慮，片面追求賠償率，為避免「空判」，要求被告人預先支付賠償金，足額支付的給予輕判，而無力支付賠償金或賠償金數額較少的，往往視同「悔罪態度不好」，予以重判。這種「先賠後判」的做法，使法律有「嫌貧愛富」之嫌，破壞了公平正義的法治基礎。如果採取財產保全措施,則法官對責任人有無賠償意願和賠償能力、最終判決能否到位等可以心知肚明、早有分曉。　　（二）立法缺憾　　附帶民事訴訟財產保全立法的缺憾體現在兩個方面：　　一是沒有明確規定訴前財產保全。新刑事訴訟法規定：「附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院採取保全措施。」依照法律用語的準確性要求，該條規定實際上僅明確認可了訴訟財產保全，因為只有在提起刑事附帶民事訴訟之後，才能稱為「附帶民事訴訟原告人」。 也就是說，新刑事訴訟法並沒有明確規定訴前財產保全。而事實上，財產保全缺位給附帶民事訴訟案件執行造成不利影響，主要體現在訴前財產保全上，正是訴前較長時間的偵查、審查起訴過程，為犯罪嫌疑人及其家人提供了隱匿、轉移財產的絕好機會。在新刑事訴訟法修改過程中，不少學者建議明確人民法院在訴前採取財產保全措施的權力，但立法最後並未採納。這不能不說是一個缺憾，使附帶民事訴訟財產保全的積極作用大打折扣。　　二是忽視了附帶民事訴訟的特殊性。刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中，人民法院在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決由被害人及其他權利人、檢察機關提起的，要求被告人或其他負有民事賠償義務的人對其犯罪行為所造成之損害進行賠償而進行的訴訟活動。附帶民事訴訟在本質上是一種特殊的民事訴訟，其特殊之處在於：提起訴訟的條件是被告人的犯罪行為造成被害人損失；提起訴訟的時間只能在刑事案件立案以後至第一審判決宣告之前；訴求的範圍僅限於因犯罪行為而引起的物質損失；在適用法律上與普通民事訴訟有所不同，刑事程序法有規定的問題應優先適用刑事程序法。 新刑事訴訟法第一百條概括的規定適用民事訴訟法相關規定，沒有充分考慮附帶民事訴訟的特殊之處，在具體操作過程中可能會面臨一系列難題。　　二、司法困惑：附帶民事訴訟財產保全具體適用過程中可能面臨的難題　　結合現行立法和司法實踐具體情況，新刑事訴訟法正式實施後，附帶民事訴訟財產保全可能面臨以下難題和困惑：　　（一）申請人是否需要提供擔保　　根據民事訴訟法規定，申請訴訟財產保全可以責令申請人提供擔保，訴前財產保全則必須提供擔保，根據民事訴訟法適用意見第98條規定，「提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。」民法學界普遍認為這一規定並不合理，因為法律要求申請人提供擔保的目的在於及時有效的賠償不當保全給被申請人造成的損失，強調擔保額應相當於申請保全額顯然不符合立法原意。 並且，有一部分當事人無力提供擔保，喪失了申請訴前財產保全的權利，無法保護自己的合法權益。在刑事附帶民事訴訟中，這一情況尤為嚴重，刑事被害人多為社會弱勢群體，經濟條件有限，而且，案件發生後，被害人或其親屬在救治等方面已經花費很大，很難再有能力提供全額擔保。所以，附帶民事訴訟原告人申請財產保全應否提供擔保，以及擔保的數額怎麼確定，都值得進一步研究。　　（二）如何對財產保全申請進行審查　　財產保全並非訴訟本身，法院審查的目的不是為解決民事權益的爭議，僅是對申請人的請求是否正當作出判斷，對程序的啟動條件是否符合法律規定進行審查，是一種形式上的審查。根據民事訴訟法相關規定，法院應當審查的內容大致包括：保全的前提條件、保全的數額、保全的對象、保全擔保等。這些內容對於民事訴訟而言相對簡單，但對於刑事附帶民事訴訟來說則較為複雜。如怎樣判斷申請具備前提條件？如何確定保全申請的數額？審查並作出裁定能不能像民事訴訟一樣在48小時內完成？這些都需要統籌考慮。　　（三）財產保全與刑事扣押發生競合如何處理　　刑事扣押是指司法機關為了收集和保全證據而對與犯罪有關的物品和文件依照法定的程序和許可權予以扣留、提取、封存等而進行的刑事訴訟活動。 新刑事訴訟法對與扣押相關的內容也作了修改，將原刑事訴訟法中扣押的對象之一「物品」修改為「財物」，避免了扣押時對「物品」肆意作擴大解釋，其他內容基本未變。與此同時，第一百條規定了保全制度。刑事附帶民事訴訟的特點是「民刑合一」，既有刑事程序，也有民事程序，犯罪嫌疑人或被告人的財物不僅是財產保全的對象，有時也是刑事扣押的客體。在財物具有證據意義被偵查機關先行扣押的情況下，附帶民事訴訟原告人可否再對其申請財產保全？如果可以，扣押與財產保全之間的關係如何處理？這將是新刑事訴訟法實施後不可避免的一個問題。　　（四）財產保全中公檢法三家的職責如何釐定　　在民事訴訟中，原告或利害關係人一般知曉被申請人的財產狀況，申請財產保全一般只涉及法院，無論是訴訟保全還是訴前財產保全都由法院決定。但附帶民事訴訟與之不同：一方面，被害人或其親屬與犯罪人嫌疑人或被告人一般並不熟悉，很難了解其財產具體狀況；另一方面，偵查階段需要一定的保密性，偵查階段、審查起訴階段掌握的有關被告人的財產情況刑事被害人或其親屬有可能並不知悉。因而，即便賦予了其申請財產保全的權利，也很難真正行使。有學者還主張同時賦予公安機關、檢察機關財產保全決定權。 那麼，公安機關、檢察機關在訴前財產保全中是否應有所作為？公檢法三者之間的職責又應當如何釐定？這些都需要進一步研究。　　（五）發生財產保全錯誤時如何追究責任和救濟權利　　財產保全錯誤主要有三種類型：前提錯誤，指作為申請人提出財產保全申請前提的訴請存在錯誤；申請對象錯誤，指申請人錯誤地申請保全了不應保全的對象；申請金額錯誤，指申請人申請保全的金額超過了其訴請金額。根據民事訴訟法第九十六條規定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。附帶民事訴訟的財產保全錯誤主要也是上述三種類型，但更為複雜。比如，如果刑事案件最後被撤銷或者作不起訴處理，是否屬於前提錯誤？由於偵查機關的失誤，犯罪嫌疑人並非真正的加害人，此時屬於申請對象錯誤無疑，但財產保全錯誤的責任由誰來承擔？法院在財產保全中有無責任？這些都需要認真考慮。　　三、應對之策：確保附帶民事訴訟財產保全真正發揮效用的幾點建議　　新刑事訴訟法很快就將付諸實施，未雨綢繆，對附帶民事訴訟保全制度可能存在的問題進行思考並提出應對之策，必將有效提升法律實施的效率和效果。筆者認為，應重點關注以下幾個方面：　　（一）關於訴前財產保全　　新刑事訴訟法沒有明確規定訴前財產保全，是多種因素制約和利益衡平的結果。事實上，對於審判部門而言，更傾向於認可訴前財產保全。《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋（徵求意見稿）》第一百五十四條第二款規定：「緊急情況下，有權提起附帶民事訴訟的人或者人民檢察院可以在人民法院受理附帶民事訴訟前，向人民法院申請採取保全措施。」該條規定實際上是認可了訴前財產保全。刑事訴訟法解釋仍在徵求意見階段，該條最終是否能得以保留尚無定論。但筆者認為，關於財產保全的規定的確過於狹窄，司法解釋應予以適當擴展，公檢法三機關也應深化能動司法，加強協調配合，確保最大限度地維護被害人及其親屬的合法權益。　　如果訴前財產保全得以確認，可能面臨擔保期限如何確定的問題。民事訴訟法第九十三條第三款規定，申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。法律實務工作者普遍認為這一期限太短，建議適當延長。《民事訴訟法修正案草案（二次審議稿）》第二十一條擬將該期限延長為30天。即便如此，也很難滿足刑事附帶民事訴訟的需要。按照刑事訴訟法規定，一件刑事案件從公安機關立案偵查到檢察機關起訴至法院，至少需要3個多月的時間， 因而，刑事附帶民事訴訟財產保全應當有不同於民事訴訟法的保全期限。實際上，在同樣採用刑事附帶民事訴訟模式的大陸法系國家，其民事訴訟法並未明確規定保全期間，而是將保全期間的決定權交由法院自由裁量。如《德國民事訴訟法》第109條規定：「提供擔保的原因消滅時，命供擔保或許為擔保的法院應依申請定期間，命因擔保而受到利益的當事人表示同意返還擔保物，或者證明他已就其請求提起訴訟。」《日本民事保全法》第37條規定：「發出保全命令的法院，根據債務人的申請，應當對於債權人命令在認為適當的一定期間內提起本案之訴的同時，提出證明提起該訴訟的文書，或者已經提起本案之訴的，命令提出證明該案件正在系屬的文書。本條前款的期間，應當為兩周以上。」我國台灣地區「民事訴訟法」第529條也規定訴前財產保全的期限是由法院決定的。綜合實踐需要和國外及我國台灣地區的立法例，附帶民事訴訟的保全期間應該是剛性與柔性相結合，如可以規定申請人必須在刑事案件立案後十五日內提起附帶民事訴訟，否則解除財產保全措施。遇有特殊情況的，可以由法院裁定。　　（二）關於申請財產保全的擔保　　根據民事訴訟法規定，申請人申請訴前擔保應當提供擔保，否則駁回申請，民事訴訟法實施意見進一步規定擔保額應相當於請求保全的數額。設置保全擔保的目的在於，一旦保全錯誤，可以彌補被申請人因財產保全而遭受的損失。因而，沒必要數額與申請數額相當。從準確有效地保護當事人的合法權益的角度看，一味強調擔保額應相當於請求額往往容易使申請人因擔保問題而錯失良機。 實際上，許多法院在實踐中就是這麼操作的，如江蘇省高院2006年2月21日通過的《關於財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》第十一條規定：「財產保全申請人提供的擔保財產額，應當以相當於保全不當可能造成被申請人的損失為限，由人民法院審查決定。」刑事附帶民事訴訟中的被害人因刑事犯罪遭受了財產和精神損失，有的還為治療花費了大量錢財，繳納數額相當的保證金對其而言是一個沉重的負擔，將阻礙其權利的實現。因而，附帶民事訴訟的擔保金額應與民事訴訟的規定有所區別，一般情況下應由法官根據保全對象特點，以保全不當可能給被申請人造成的損失為限，比如10%-30%。如果申請人生活非常困難，可以分期提交?，也可以不提供擔保，由法院視具體情況而定。　　（三）關於財產保全申請的審查　　訴前財產保全和訴訟財產保全分別由人民法院刑事審判庭、立案庭負責。審查重點集中在四個方面：一是對前提條件進行審查，重點審查訴請事實是否存在、是否屬「情況緊急」，主要是看有無證明人身傷害或財產損毀犯罪事實的相關材料，以及被申請人的經濟狀況、信譽、保全標的物的類型等。二是對保全對象進行審查。主要是也是看有無相關證明材料。三是對保全數額進行審查。附帶民事訴訟中，申請人主張的賠償數額一般較高，而法院判決確定的數額一般要少很多。重慶一中院曾專門作過調研，該院2007年附帶民事訴訟判決確定的賠償額的總數僅占請求賠償額總數的27.43%，2008年為41.79%。?可見，保全數額的確很難確定。因為刑事案件的特殊性質，筆者認為，根據申請人提供的損害情況以及民事賠償標準，只要保全數額不是明顯過大即可。四是對保全擔保進行審查。主要是審查申請人的經濟狀況，決定其是否提供擔保，以及提供擔保的數額。　　需要明確的是，法院對附帶民事訴訟財產保全申請的審查必須達到「被告人被控的行為很有可能被定罪且明顯應當給付賠償」的要求?，較民事訴訟財產保全而言，更為複雜，因此，審查並作出裁定的時間可以適當長於48小時。　　（四）關於財產保全與刑事扣押競合的處理　　一些附帶民事訴訟案件，特別是交通肇事案件，公安機關在偵查時對犯罪嫌疑人的財物進行了扣押，在這種情況下，可否再申請對該財產進行財產保全？筆者認為可以，理由是：首先，刑事扣押的目的是保存證據，主要是基於物品的證明價值，而不是其財產屬性。在刑事訴訟法修改之前，一些刑事扣押帶有保全的性質，新刑事訴訟法正式實施之後，有了專門的財產保全制度，刑事扣押就應當回歸其本位，扣押是扣押，保全是保全，兩者雖然並存於同一個客體，但並不矛盾。其次，如果不設置財產保全，不利於保障被害人或其親屬的合法權益。吳英案中公安機關對扣押的大量資產進行了拍賣，吳英的家屬認為拍賣價格低於實際價值，導致吳英的資產大量縮水。?該事是否屬實姑且不問，但實踐中，有的偵查機關違規對扣押物品進行處理卻是客觀事實。如果公安機關扣押的物品可以申請財產保全，則在不影響物品證據價值的同時，限制了公安機關對其隨意處分，避免給被害人或其家屬造成損失。在對扣押財物實施財產保全時，偵查機關應當積極予以配合，在採取保全措施之後，偵查機關非基於證明需要，不得隨意處置被扣押物品。　　（五）關於財產保全中公檢法三家的職責　　財產保全運行機制的總體設置上應當是，以人民法院採取財產保全措施為主導，公安機關、人民檢察院積極配合。附帶民事訴訟財產保全程序包括保全裁定作出程序與保全執行程序。保全裁定的作出程序雖然審理方法較通常審理程序簡便而以裁定為之，但性質上可以歸結為一種特別訴訟程序，適用法律時應當適用民事訴訟程序。?因此，財產保全裁定權只能由法院行使，偵查機關、檢察機關均無權行使。這既維護了司法權的完整性，也有利於權利的保護。?為更好地保護被害人及其家屬權益，在附帶民事訴訟中，受害人或其家屬可以直接向人民法院申請財產保全，也可以向偵查機關或審查起訴機關提出申請，由偵查機關、審查起訴機關將申請移交法院。偵查機關、審查起訴機關對被害人或其親屬的申請應認真對待，不得拒絕，並應配合提供相關證明材料。被害人很難有效提供犯罪嫌疑人或被告人的財產狀況，?偵查機關應利用偵查的便利條件協助查明被告人的財產狀況。法院決定採取財產保全措施的，特別是對於已經扣押的財物採取財產保全措施時，偵查機關、審查起訴機關也應積極予以配合。　　（六）關於保全錯誤的責任追究和權利救濟　　法院作出財產保全裁定後，應立即告知被申請人，被申請人對財產保全裁定不服的，可以申請複議一次。對於財產保全錯誤的賠償，分以下幾種情形：首先，前提錯誤的權利救濟。保全是針對附帶民事訴訟的，因而，在案件最後作為刑事附帶民事訴訟案件處理，或刑事部分未構成犯罪轉為普通民事案件處理的情況下，都不屬於前提錯誤。只有在案件最終既未作為刑事附帶民事案件處理，也未作為普通民事案件處理的情況下，才屬於前提錯誤。民事訴訟中，前提錯誤類型的保全錯誤，應由申請人賠償被申請人因保全而遭受的損失。但在刑事附帶民事訴訟中，多數情況下申請人先向偵查機關或公訴機關提出財產保全申請，由後者初步審核後報送法院裁決，申請人對案件並不十分了解，這種情況下如果犯罪嫌疑人最終不構成犯罪並且不需要承擔民事責任的話，其過錯不必然在申請人，也可能在偵查機關或公訴機關，筆者認為，應區分具體情況，只有在申請人存有惡意的情況下才應由其承擔責任。其次，對象錯誤的權利救濟，其救濟途徑和理由同上。再次，數額錯誤的權利救濟，申請人無從知道最終民事賠償的數額，因而，只要保全金額不是明顯高於最終判決的賠償數額的，不宜要求申請人承擔賠償責任。
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