陳瑞華：刑事附帶民事訴訟的三種模式

標籤：附帶民事訴訟先刑後民刑民分離先民後刑● 陳瑞華【摘要】中國現行刑事附帶民事訴訟制度建立在「刑事優先於民事」的基礎上，是一種「先刑後民」的程序模式。該模式造成了附帶民事訴訟調解難和附帶民事判決執行難，且導致附帶民事訴訟違背民事侵權法的一般歸責原則。學術界提出的「刑民分離」模式，儘管具有理論上的正當性，卻可能在實施中面臨著一系列的制度障礙。司法實踐中盛行的「先民後刑」模式承認民事賠償折抵刑事處罰的合理性，有效地促成了被告方與被害方的和解，解決了被害人的民事賠償問題，但在理論正當性上面臨爭議。刑事附帶民事訴訟制度中三種程序模式的並存，反映了中國法律制度中普遍存在的問題，也顯示出司法實務界自生自發的改革所具有的生命力，值得我們在推進法制改革的過程中給予足夠的重視。【關鍵詞】附帶民事訴訟；先刑後民；刑民分離；先民後刑一、引言作為一個略顯邊緣化的研究課題，刑事附帶民事訴訟問題很少受到主流刑事訴訟理論的關注，有關的研究顯得零散而不成體系，所取得的理論突破和創新也有些微不足道。面對這一制度所存在的諸多問題，法學界提出了較為超前的改革方案，而司法實務界則從現實主義的角度出發，自生自發地進行了一系列改革。假如對當下的刑事附帶民事訴訟制度進行認真考察的話，我們不難發現這一制度已經深深地陷入困境之中。由於現行法律要求法院在審理公訴案件的同時附帶審理民事賠償問題，被害人一般都失去了向法院提起獨立的民事訴訟的機會；而被害人的附帶民事訴訟請求則很少受到刑事法庭的認真對待，使得這一程序變成一種極為粗糙的簡易民事程序。與此同時，現行法律將附帶民事訴訟的賠償範圍限定為「物質損失」，使得被害人既無法獲得任何精神損害賠償，也無法就其所受的間接損失得到賠償。賠償範圍過於狹窄導致附帶民事訴訟越來越與普通民事侵權訴訟脫節，因而背離了民事侵權法的一般歸責原則。不僅如此，，刑事法庭既沒有調查民事被告財產狀況的手段，也往往不及時採取財產保全、先予執行等民事保障措施，更沒有足夠的動力保證附帶民事判決的有效執行，這使得附帶民事判決的執行率較為低下。[1]為減少附帶民事訴訟的「空判」現象，很多法院採納了一種令人難以接受的裁判邏輯：根據民事被告的「賠償能力」確定民事賠償的標準，甚至決定是否作出民事賠償的裁決。[2]面對問題重重的附帶民事訴訟制度，一些學者和司法人員提出了一種激進的改革思路。按照這種思路，附帶民事訴訟是一種特殊的侵權之訴，由於犯罪行為既造成了危害社會的後果，又給被害人造成民事侵權的後果，因此，民事侵權之訴其實是與刑事公訴並行的兩種訴訟形式。現行附帶民事訴訟制度忽視了刑事訴訟與民事訴訟之間存在的巨大差異，將兩種迥異的程序糅合在一起，造成了刑事附帶民事訴訟天生具有了一種雙重的、矛盾的甚至分裂的特徵。這種「先刑後民」的制度設計，實質上是重視國家利益而輕視被害人的個人利益，導致被害人獲得民事賠償的利益被淹沒在國家懲治犯罪的利益之中。而破解刑事附帶民事訴訟難題的出路，就在於正視刑事訴訟與民事訴訟的差異，使民事糾紛的解決回歸本原，即「刑事的歸刑事、民事的歸民事」。[3]還有些司法人員認為，被害人應當擁有對於附帶民事訴訟與獨立民事訴訟的程序選擇權，一旦選擇獨立的民事訴訟程序，就應由法院的民事法庭完全按照民事訴訟方式進行立案、受理和審判，並在賠償範圍、賠償標準、訴訟時效、調解、判決、執行等諸多環節上與普通民事訴訟「接軌」。[4]對於這種激進的改革方案，立法機關並沒有採納，也未見到司法機關據此進行改革試驗。司法實務界採取的是一種認真面對問題、提出有效解決方案的務實態度。為擺脫附帶民事判決執行難的困境，很多地方的法院、檢察院開始進行一定的改革努力。近年來，無論是檢察機關所作的「和解不起訴」改革探索，還是法院對部分被害人採取的「司法救助」措施，在很大程度上都是為彌補附帶民事訴訟制度的不足而採取的「自生自發」的改革。為了將民事賠償有效地轉化為從輕量刑情節，一些地方法院採取了「先民後刑」的改革措施，即先進行民事賠償的調解工作，在民事賠償「及時足額到位」後，再考慮量刑問題，並將是否賠償到位作為適用刑罰的重要情節。據稱，這種「先民後刑」的處理方式既符合寬嚴相濟的刑事政策，也達到了較好的審判效果，在一定程度上減少了影響社會和諧的因素。[5]在刑事附帶民事訴訟理念和制度設計上，目前已經形成三種模式並存的局面：一是傳統的「先刑後民」模式，即將民事侵權訴訟完全視為刑事訴訟的附帶程序，先解決被告人的定罪量刑問題，然後再附帶解決被害人的民事賠償問題；二是擬議中的「刑民分離」模式，即在賦予被害人程序選擇權的前提下，允許被害人選擇獨立的民事訴訟程序，從而使被害人的民事賠償問題完全按照普通民事訴訟的模式加以審理；三是實踐中盛行的「先民後刑」模式，即在確定被告人構成犯罪的前提下，先進行附帶民事訴訟的調解，及時有效地解決民事賠償問題，然後將民事賠償作為重要的量刑情節，從而確定被告人的最終量刑。本文擬採用社會科學的一般方法，站在觀察者和解釋者的立場，秉承「價值中立」的原則，對上述三種模式所蘊含的基本理念和制度安排進行客觀的分析，並對各種模式的積極效果及其所存在的問題加以評論。與傳統的對策法學研究不同，本文不打算提出帶有傾向性的意見，只對三種不同的附帶民事訴訟模式進行深入的分析和討論。或許，這種研究要比那種主觀性較強的對策研究更有助於揭示問題，也更能發現制度、實踐和改革方案背後的理論線索。二、「先刑後民」模式按照中國現行的刑事附帶民事訴訟制度，犯罪行為的被害人可以在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟，從而就其因犯罪行為所受到的損害結果請求民事賠償。法院通過同一審判組織，在對公訴案件審理完畢之後，再來處理民事賠償問題，並就公訴和民事訴訟問題一併作出裁判。當然，為了避免訴訟的過分拖延，法律也允許被害人在法院對公訴案件作出判決之後，再向同一審判組織提起民事訴訟。由於這種附帶民事訴訟制度採取了「刑事優先於民事」的裁判原則，使得法院對民事訴訟的裁判在刑事審判結束之後進行，而且民事裁判要以刑事裁判所認定的事實為依據，因此，我們可將這種附帶民事訴訟視為一種「先刑後民」模式。（一）「先刑後民」模式的理論根基刑事附帶民事訴訟是一種旨在協調刑事公訴與民事侵權訴訟之關係的制度安排，而「先刑後民」則屬於刑事附帶民事訴訟的一種具體程序模式，兩者本不屬於同一層面的概念。大體說來，刑事附帶民事訴訟屬於大陸法傳統的一部分，具有特定的理論根基。但是，「先刑後民」並不是附帶民事訴訟的惟一程序選擇，被害人除了在刑事訴訟過程中提出民事賠償請求以外，還可以提起獨立的民事訴訟請求。不過，作為附帶民事訴訟的典型程序設計，「先刑後民」模式的確與附帶民事訴訟制度本身有著密切的聯繫，也有著相同或相似的理論基礎。一般而言，「先刑後民」模式建立在兩個理論根基之上：一是「實體關聯性理論」；二是「程序便利性理論」。根據「實體關聯性理論」，由於社會危害後果和私人侵權後果都是由同一犯罪行為所引發的，法院只要查明犯罪事實，就既可以確定被告人的刑事責任，也可以對被告人的民事侵權責任作出相應的認定。[6]當然，公訴的直接起因是犯罪行為，而民事訴訟的直接起因則是犯罪所引起的損害，沒有損害後果的發生，民事訴訟就沒有提起的基礎。正因為如此，立法者在對公訴和民事訴訟進行區分之後，又對兩者確立了一種相互依存和不可分割的連帶關係。被害人可以向受理公訴案件的法院提起民事訴訟，法院先審理公訴案件，在確定被告人構成犯罪的前提下，再來審理被告人的民事賠償問題。這樣，民事訴訟相對於公訴而言，就處於一種附屬地位，這種附屬關係不僅存在於被害人提起附帶民事訴訟的程序之中，而且也適用於被害人單獨向法院提起民事訴訟的情形之下。在此方面，法國學者甚至主張所謂「刑事致民事原狀待審」的原則，認為在刑事法庭對公訴作出裁判之前，民事法庭不得對民事訴訟作出裁判。不僅如此，在刑事法庭對公訴作出裁判之後，民事法官仍要受到刑事裁判之「既判是由」的約束，也就是不得與刑事裁判發生矛盾。[7]而根據「程序便利性理論」，附帶民事訴訟的制度設計既有著減少被害人訟累、便利被害人訴訟的考慮，也有著避免同一法院就同一案件作出自相矛盾的裁判的意味。在很多大陸法國家，為了避免法院就同一犯罪事實進行重複審理，以致帶來雙重工作負擔，也為了避免同一法院就同一案件作出自相矛盾的裁判，法律允許被害人在刑事訴訟過程中提出民事賠償請求，並由法院在公訴程序中將其作為附屬事項加以裁決。[8]在中國，由於公訴與民事訴訟的提起都建立在同一犯罪事實的基礎上，因此，被害人在刑事訴訟過程中直接向刑事法庭提出民事賠償請求，要求同一審判組織在對公訴案件形成裁判意見、犯罪事實得到大體查明的基礎上，繼續就民事賠償問題進行審理並形成裁判意見，這可以使本來獨立的公訴和民事訴訟經過同一審判組織的審理，在同一訴訟程序中得到權威的裁決。這當然有利於提高效率，降低訴訟成本，避免被害人因為重新提起民事訴訟而可能承受的訴訟負擔。不僅如此，由同一審判組織按照「先刑後民」的原則審判民事賠償案件，還可以保持刑事裁判與民事裁判的一致性，避免法院在對基於同一犯罪事實而提起的兩種訴訟案件中做出相互矛盾的裁判結果，從而有利於維護司法裁判的權威性和統一性。（二）「先刑後民」模式面臨的危機通過一場連續的法庭審理過程，刑事法庭既解決了被告人的刑事責任問題，又根據刑事裁判所認定的犯罪事實，對被害人的民事賠償問題作出快速的裁決。這應當是附帶民事訴訟制度的設計者所預設的理想狀態。然而，中國刑事附帶民事訴訟的實踐表明，在絕大多數刑事審判過程中，這一理想都是難以實現的。可以說，在審理程序、賠償標準以及執行效果方面，刑事附帶民事訴訟制度都出現了嚴重的危機。在審理程序上，被害人對民事賠償請求失去了程序選擇權，而不得不接受法院強行安排的「附帶民事審判程序」。根據現行的司法解釋，被害人既可以在刑事審判結束後提起附帶民事訴訟，從而獲得同一審判組織的民事審理，也可以在刑事判決生效後向法院民庭另行提起民事訴訟。然而，無論是法院刑庭還是民庭，一般都不會受理被害人單獨提起的民事訴訟請求。這一方面是因為單獨受理民事案件意味著訴訟成本的增加，法官們對這種過於棘手的民事賠償問題避之唯恐不及；另一方面也意味著附帶民事訴訟問題既然在刑事訴訟中都難以解決，允許被害人另行提起民事訴訟也無濟於事，附帶民事訴訟並沒有走出原來的困境。[9]在這種不是出自被害人自由選擇的「附帶民事訴訟」程序中，法院完全遵循「先刑後民」和「刑事優先於民事」的原則，將被告人的定罪量刑問題視為法庭審理的核心問題。無論是法庭調查還是法庭辯論，幾乎完全圍繞著被告人的刑事責任問題而展開。對於被害人提出的民事賠償請求，刑事法庭通常是在刑事部分的審理結束之後，進行快速的法庭審理活動。在這短暫的民事審理過程中，刑事法庭一般只是將被告人視為附帶民事訴訟的被告，民事原告則由被害人或者其法定代理人充任，而不會按照民事法律的規定變更當事人和追加第三人。很多「依法承擔民事賠償責任」的單位和個人，都難以參與附帶民事訴訟的審理過程。不僅如此，主持附帶民事訴訟審理的刑事法官，在簡單地聽取民事原告的賠償請求和相應證據之後，就安排控辯雙方就民事賠償問題展開辯論。法庭既不對被告人的民事賠償能力進行事先調查，也不就民事賠償所依據的事實展開法庭調查，更不會組織雙方就民事賠償請求的合理性、賠償標準、執行方式等問題進行必要的辯論。在聽取雙方的意見後，法庭就匆匆忙忙地進行法庭調解，試圖在極短的時間內促使雙方達成民事賠償協議。這種簡單、粗糙的民事審理程序既難以保證法庭獲得必要的民事裁判事實和信息，也無法維持最起碼的程序公正，更難以促成民事賠償協議的達成。[10]在賠償標準問題上，附帶民事訴訟制度正面臨著前所未有的困境。現行刑事訴訟法將附帶民事訴訟的賠償範圍限定在犯罪行為所造成的「物質損失」上。對於這種「物質損失」，最高法院將其解釋為「被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失」。根據司法解釋，被害人因為犯罪行為所遭受的精神損害，不在附帶民事訴訟的賠償範圍之列。[11]在司法實踐中，即便對於法律所規定的「物質損失」，法院也很難做出完整的民事賠償。例如，法院只允許被害人就人身傷害所帶來的物質損失提出賠償請求，對被告人非法佔有和處置被害人財產而引發的訴訟請求則不予受理；在人身傷害賠償標準方面，很多法院拒絕將「死亡賠償金」、「傷殘賠償金」和「精神損失費」列入賠償範圍，這已經形成了附帶民事訴訟中的「三不賠」問題。[12]尤其值得注意的是，為減少所謂的「空判」現象，避免法院依法所作的附帶民事判決無法得到執行，各地法院普遍根據「被告人的賠償能力」來決定是否作出民事賠償裁判，並確定民事賠償的數額和標準。換言之，對於那些沒有賠償能力或者賠償能力不足的被告人，法院不再對被害人因為犯罪行為所遭受的「物質損失」進行賠償，而要麼作出拒絕民事賠償請求的裁判，要麼作出賠償標準極低的民事裁判。[13]對於附帶民事訴訟的賠償範圍問題，眾多學者和司法人員都提出了尖銳的批評。例如，針對司法解釋拒絕將精神損害列為附帶民事訴訟的賠償範圍問題，評論者普遍認為這既違背現行民法通則的規定，也背離了民事侵權法的基本歸責原則。特別是對那些沒有造成明顯「物質損失」卻令被害人或其近親屬產生極度痛苦的犯罪行為，如強姦、侮辱、誹謗等，這種賠償範圍的規定既無法懲罰造成侵權後果的犯罪人，也難以對遭受身心創傷的被害人進行有效的民事賠償，更遑論進行必要的精神撫慰了。況且，最高法院頒布的民事司法解釋對於那些因侵權行為而遭受精神損害的被害人，給予了越來越完善、越來越公平的精神損害賠償，而該院頒布的刑事司法解釋卻規定對犯罪所造成的精神損害不作任何賠償，而這種精神損害相對於普通侵權行為所造成的損害而言卻要嚴重得多。這顯然背離了法律面前人人平等的原則，造成法院對同一性質的侵權行為適用不同的賠償標準。又如，對於在普通民事侵權訴訟中越來越得到強調的「死亡賠償金」、「傷殘賠償金」問題，法院在附帶民事訴訟中一律拒絕賠償，並拒絕將其解釋為犯罪所造成的「物質損失」。這顯然是存在嚴重問題的。相對於所謂的「醫療費」、「誤工費」、「喪葬費」以及其他所謂的「物質損失」而言，死亡賠償金屬於對被害人生命權的補償，傷殘賠償金則屬於對被害人所受身心創傷的補償，其重要性遠遠高於所謂的「物質損失」。然而，法院竟然普遍拒絕將上述兩項損失納入民事賠償的範圍。再如，法院根據所謂的「被告人的賠償能力」來確定民事賠償的裁判，這固然有著避免「空判」、防止被害人提出申訴、上訪的考慮，卻背離了基本的侵權歸責原則，等於為了某種功利性的考慮而放棄對民法正義的追求。更何況，根據「賠償能力」作出是否賠償或者賠償多少的民事裁判，究竟能否達到令被害人息訴服判的效果，這是非常令人懷疑的。附帶民事判決的執行問題是這一制度目前所面臨的最大危機。迄今為止，筆者尚未發現全國法院附帶民事訴訟案件「空判」的準確比率。不過，從媒體零星報道的數據來看，這一問題的嚴重程度已經超出研究者的想像。例如，2007年1至5月，河南洛陽中級法院對於申請執行的24件附帶民事判決，執行成功率為o％。據估計，該法院近年來附帶民事訴訟平均執行率不足5％。[14]又如，廣州市兩級法院近三年來共受理了1710件附帶民事賠償執行案件，執行結案數為1426件，其中被告方自動履行60件，和解結案23件，法院強制執行105件，實際執行完畢的案件比例僅為13％，其餘絕大多數案件均以中止或終結的方式結案。據估計，大約有80％以上的附帶民事賠償案件根本無法執行。[15]再如，從2006年至2007年上半年，湖南醴陵法院刑庭共有25件附帶民事案件進入執行程序，最終沒有一件全部執行完畢，部分執行完畢的也僅有數件，刑事附帶民事賠償案件的執行率沒有達到5％。[16]附帶民事判決之所以「屢成空判」，要麼是因為被告人沒有經濟賠償能力，要麼是因為大量具有賠償能力的被告人逃避了民事賠償義務。由於附帶民事訴訟通常發生在故意殺人、傷害、搶劫、尋釁滋事、交通肇事等刑事案件之中，被告人大都屬於低收入者或者無業人士，經濟賠償能力不足。而民事原告則往往會提出數額較高的賠償要求，有的甚至提出了遠遠超出被告人履行能力的賠償要求。而在那些被告人具有賠償能力的案件中，附帶民事判決「執行難」問題則是由以下原因造成的：一是刑事法官普遍持有「打了不罰，罰了不打」的傳統觀念，認為法院已經對被告人判處刑罰並使其遭受了懲罰，如果繼續追究其民事賠償責任就屬雙重處罰，並使被告人陷入悲慘的境地，特別是在被告人被判處死刑的案件中，刑事法官更是對充當「殺人又罰錢」的角色躊躇不決，這種觀念往往造成法院在判決執行方面處於被動和應付的局面；二是法院儘管在刑事訴訟中可以採取「查封、扣押財產」的保全措施，但在實踐中卻極少使用，因為在持續時間較長的審判前階段，公安機關、檢察機關既無權採取這種查封、扣押財產的措施，也缺乏保障附帶民事訴訟順利執行的積極性和主動性，結果造成被告人近親屬經常從容地轉移或隱匿財產，使得法院在審判階段即便想採取財產保全措施，也變得無能為力；[17]三是現行法律缺乏先予執行的保障措施，法院在附帶民事訴訟過程中也缺乏保障順利執行的意識，對於可能轉移、隱匿財產的被告方缺乏必要的先予執行手段，既無法責令被告方提前向那些處境困難的被害人支付必要的經濟補償，也無法對被告方採取必要的財產擔保和風險抵押措施，以至於在附帶民事判決執行環節陷入極為被動的境地；[18]四是按照傳統的「先刑後民」的理念，法院先確定被告人的定罪和量刑問題，然後審理附帶民事賠償問題，這往往造成附帶民事訴訟的控辯雙方既難以達成和解，法官也很難調解成功，因為在被告人幾乎肯定受到定罪量刑的情況下，被告方履行民事賠償義務的動力將顯得明顯不足，而傳統的附帶民事訴訟審理方式則使得民事賠償與法院量刑沒有必然的聯繫，被告方既不會因為賠償而在量刑方面得到明顯的「實惠」，也不會因為拒絕履行而在量刑方面受到懲罰。近期部分基層法院進行的「先民後刑」改革實驗，使得民事賠償直接成為法院的重要量刑情節，帶來了附帶民事訴訟調解成功率的大幅上升，[19]這從一個方面顯示出傳統的「先刑後民」模式在促成調解和和解方面具有一些先天的劣勢。（三）「先刑後民」模式的理論反思現行附帶民事訴訟制度秉承「刑事優先於民事」的訴訟原則，將民事賠償問題的處理一律置於公訴程序之後，並將刑事審判中確認的犯罪事實視為民事賠償的直接根據。這種貌似合理的制度設計導致民事侵權訴訟的獨立性受到扼殺。其實，被害人的民事賠償請求儘管與檢察機關的公訴來源於同一犯罪行為，兩者無論在性質、目的和程序構造方面都是存在實質差異的。例如，刑事訴訟奉行的是實體真實發現主義理念，被告人即便作出有罪供述，法院也要對全案證據進行審查核實；而民事訴訟則實行當事人處分主義，被告一旦作出真實的自認，訴訟即可終止，法院就要按照自認的內容作出民事裁判。在中國司法制度下，刑事審判不容許採取缺席審判的方式，而民事法庭則可依法採取缺席審判程序。又如，在控辯雙方的訴訟資格問題上，民事訴訟顯然要比刑事訴訟複雜得多。在刑事法庭上，公訴人與被告人構成基本的控辯雙方，被害人最多是作為公訴方的輔助者參與訴訟活動的；而在民事法庭上，原告不一定是刑事案件中的被害人，而經常是被害人的法定代理人，被告也不一定是刑事被告人，而可能是被告人的法定代理人，那些與案件有著利害關係的個人和單位則可以成為第三人，而這種第三人又根據其是否有獨立請求權來作出進一步的區分。又如，在證明責任問題上，刑事訴訟奉行無罪推定原則，被告人不承擔證明自己無罪的責任，公訴方始終要承擔證明被告人有罪的責任，並要將這一點證明到法定的最高標準，這一不可轉移的證明責任也為「疑罪從無」原則的確立奠定了基礎；而民事訴訟則奉行「誰主張，誰舉證」的原則，提出積極訴訟主張的一方要承擔證明責任，但這種證明責任是可以轉移的，一旦發生這種轉移，對方就要承擔證明該主張不能成立的責任，而且根據最高法院的相關司法解釋，在涉及醫療事故糾紛、產品質量糾紛、環境污染侵權糾紛等特殊案件中，證明責任還會發生有條件的「倒置」情況。再如，在證明標準問題上，中國近年來的證據立法運動越來越朝著降低證明標準的方向發展，刑事訴訟的證明標準被設定為「排除合理懷疑」，而民事訴訟的證明標準則被確定為「優勢證據」或者「高度的可能性」。當然，刑事訴訟與民事訴訟在諸如管轄、訴訟時效等方面還存在著其他區別。這些區別充分說明，法院通過一場連續的訴訟過程，既解決被告人的刑事責任問題，又解決被害人的民。事賠償問題，這經常會出現難以兼顧的情況。將民事訴訟依附於刑事訴訟之中，往往忽略了民事訴訟的特殊性，扼殺了這種訴訟的獨立性，最終犧牲了這種訴訟的完整性和公正性。民事訴訟與刑事公訴不僅存在上述諸多方面的差異，而且存在著一定的不可同步性。刑事訴訟一旦出現因故中止或者終結的情形，就使得民事訴訟所要「附帶」的刑事訴訟不復存在，民事訴訟失去了存在的基礎和前提，被害人的民事賠償請求也就難以實現。例如，犯罪嫌疑人、被告人一旦出現死亡的情況，刑事訴訟應立即終止，對被告人刑事責任的追究也就到此結束，但這並不意味著被害人民事訴權的消滅，被害人仍然可以提出民事賠償請求，只不過所謂的「附帶民事訴訟」已經失去存在的前提了。又如，刑事案件一旦因為被告人未達到法定刑事責任年齡、不具備刑事責任能力、行為情節輕微、案件事實不清等原因，導致法院作出了無罪判決，被告人的犯罪行為也就無法得到法院的認定，所謂的「附帶民事訴訟」也就無從談起了。再如，在司法實踐中經常發生的嫌疑人、被告人潛逃情況，使得刑事訴訟無法進行下去，附帶民事訴訟也就沒有存在的基礎。這些例子說明，在刑事訴訟因故無法順利進行的情形下，現行附帶民事訴訟制度往往處於難以運轉的局面。不僅如此，在現行刑事司法體制下，被害人提出的附帶民事訴訟請求難以獲得有效的司法保障。迄今為止，中國的刑事審判只具有解決被告人刑事責任問題的單一功能，刑事法官的訴訟活動只是局限在審判階段，而在偵查、審查起訴等審判前程序中，刑事法官則沒有參與的機會和空間。在現行刑事訴訟制度下，被害人即便在偵查、審查起訴階段提出了民事賠償請求，也不會有法官及時採取諸如財產保全、先予執行等措施，也沒有法官通過收取保證金的方式來確保未來附帶民事訴訟判決的有效執行。於是，在持續時間動輒長達數月的審判前程序中，那些本來財產狀況良好、具有民事賠償能力的被告人近親屬，則有充足的時間進行財產轉移和隱匿活動。現行法律儘管也允許法院「必要時採取查封、凍結財產」等措施，但這種只能在審判階段進行的保全措施往往為時已晚，難以阻止被告方轉移、隱匿財產的行動，根本不足以發揮財產保全的作用。那麼，公安機關、檢察機關就不能採取財產保全、先予執行等措施了嗎？事實上，近年來越來越多的司法人員都主張由公安機關、檢察機關採取諸如查封、凍結財產等保障措施，並對被告方的財產狀況展開及時調查，從而對未來附帶民事裁判的執行承擔保障責任。[20]這種觀點的初衷是可以理解的，卻忽略了一些司法體制方面的因素。在中國現行司法體制下，法院既不能對偵查、審查起訴活動的合法性進行司法審查，也無權命令偵查人員、公訴人員採取某、一訴訟行為。尤其是對公安機關、檢察機關的審判前活動，法官別說進行事前干預，就連在法庭審理中都難以進行必要的事後審查。結果，被害人所提出的諸如調查被告方財產狀況、採取財產保全等方面的請求一旦遭到拒絕，根本無法獲得法院有效的司法救濟。三、「刑民分離」模式鑒於傳統的「先刑後民」模式已經陷入前所未有的困境之中，一些學者和司法人員提出了「刑民分離」的改革思路，並將此作為改革刑事附帶民事訴訟制度的理想方案。根據這一思路，民事侵權賠償與刑事公訴儘管是由犯罪行為所派生出來的兩種訴訟，卻具有相對的獨立性，前者不應依附於後者，而應在制度設計上與後者進行分離。這一思路走到極端，就是主張採納「英美刑事訴訟與民事訴訟徹底分離」的做法，將民事侵權訴訟塑造成完全獨立於刑事訴訟的訴訟形態。具體而言，不論刑事訴訟是否提起，也不論刑事訴訟進展到哪一訴訟階段，被害人都可向法院民庭提起獨立的民事賠償請求，而不再提起任何形式的附帶民事訴訟。[21]這種「徹底分離主義」的主張儘管理論上顯得完美，卻未必具有可行性。目前，絕大多數同意「刑民分離」的人士都堅持一種「相對分離主義」的觀點，認為至少應當拋棄那種法院強制被害人接受附帶民事訴訟的做法，賦予被害人選擇民事訴訟方式的權利，被害人可以自願選擇以下三種訴訟方式：一是認為附帶民事訴訟更有利於保障其訴權實現的，可以選擇附帶民事訴訟程序；二是可以選擇在法院對被告人的刑事責任問題作出生效裁決之後，再向民庭提起獨立的民事侵權訴訟；三是在法院生效刑事裁判形成之前的任一階段，向法院民庭提起獨立的民事侵權之訴。[22]迄今為止，這種主張「刑民分離」的改革思路還沒有為立法部門所接受，也幾乎沒有任何法院按照這一思路進行附帶民事訴訟的改革試驗。儘管如此，這一思路作為一種改革中國刑事附帶民事訴訟制度的理想方案，卻具有相當大的影響力。這一改革思路既具有完整的價值目標體系，也有著非常具體的制度安排。有鑒於此，筆者將這種擬議中的「刑事公訴與民事賠償訴訟相分離」的程序視為一種新的附帶民事訴訟模式，也就是「刑民分離」的模式。在以下的討論中，筆者將對這一模式的理念基礎、制度安排以及可預期的實施效果作出反思性的評析。（一）「刑民分離」的主要理由傳統的「先刑後民」模式不僅帶來了附帶民事判決「執行難」的問題，而且在賠償範圍、先予執行、財產保全等方面背離了民事侵權法和民事訴訟法的基本準則。這種模式強行將民事侵權之訴作為刑事公訴的附屬品，從根本上否定了民事侵權訴訟的獨立性，使得被害人無法實現其獲得民事賠償的訴訟請求。這種「刑事附帶民事訴訟」的實質，其實就是「犯罪附帶侵權」、「國家附帶個人」。這一點既是「先刑後民」模式的根本缺陷，也是「刑民分離」模式興起的重要理由。有鑒於此，確立「刑民分離」的程序模式，不僅具有理論上的正當性，而且會帶來一系列的積極效果。首先，「刑民分離」的模式意味著刑事公訴與民事侵權之訴具有相對獨立的地位，被害人的民事賠償請求不再完全依附於國家的刑事公訴程序，這既可以確立侵權相對於犯罪的獨立地位，也可以最大限度地維護被害人的私權。傳統上，社會危害性被視為犯罪的本質屬性，犯罪的私人侵權特徵則被有意無意地忽略了。自從國家追訴制度產生以來，國家被視為犯罪行為的主要受害者，那些受到犯罪行為直接侵害的公民則僅僅被視為第二位的受害者，追訴犯罪的權利主要由國家來行使，被害人被剝奪了發動刑事訴訟的機會。作為犯罪行為的附帶結果，私人侵權結果的發生被認為是被害人提起民事賠償之訴的基礎。但即便是私人侵權屬性本身，也經常在刑事法理論中或多或少地受到忽略。在中國傳統的「先刑後民」模式中，被害人只能在刑事訴訟過程中提出民事賠償請求，法院也只能在刑事公訴部分審理結束之後再來處理侵權賠償問題。這使得私人侵權訴訟只能依附於刑事公訴，而難以有獨立的地位，並且在刑事訴訟中經常受到忽視、貶低甚至完全犧牲。可以說，要從根本上改變「重刑事公訴，輕民事訴訟」、「重國家利益，輕私人利益」的局面，就只能將民事訴訟從刑事公訴程序中分離出來，承認前者相對於後者的獨立地位，賦予被害人自由選擇民事訴訟方式的機會，使得民事侵權之訴可以在刑事訴訟之後、之中或者之前提起，甚至在刑事公訴無法提起或者因故終止的情況下，被害人仍然可以向法院提起獨立的民事侵權之訴。只有這樣，被害人才可以真正擁有通過司法獲得侵權救濟的機會，其私權也才不至於因為依附於國家公訴而失去獲得實現的可能。[23]其次，被害人通過選擇實現民事訴權的方式，可以按照自己的意願選擇適當的民事訴訟程序，而不必受制於法院的強行安排。在那些事實清楚、民事法律關係簡單、被告人具有民事賠償能力而又願意承擔賠償責任的案件中，附帶民事訴訟方式仍然具有適用上的正當性，而且還有著減少訟累、便利訴訟的積極效果。但是，對於那些被告人可能隱匿財產、逃避民事賠償義務的案件而言，採取附帶民事訴訟方式就會導致法院財產保全、先予執行措施的明顯滯後，可能造成附帶民事訴訟判決執行的困難；對於那些民事當事人與刑事當事人在主體資格上不對稱的案件，如民事原告的範圍大於刑事被害人或者民事被告的範圍大於刑事被告人的案件，採取附帶民事訴訟的方式就會帶來民事訴訟程序的過於簡單和粗糙問題；對於那些司法機關因法定事由無法繼續追訴犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的案件而言，刑事訴訟的中止或者終止，必然會造成附帶民事訴訟無法持續進行；而對於那些司法機關最終以不立案、撤銷案件、不起訴或者宣告無罪的方式作出無罪宣告的案件而言，被告人刑事責任的消失並不必然導致其民事賠償責任的消滅，對這些案件採取附帶民事訴訟的程序就只能導致民事訴訟程序的終止……在以上諸多情形下，採取向法院提起獨立民事訴訟的方式要比提起附帶民事訴訟方式更具有可行性，對於維護被害人的訴權也更加有利。(24)由此看來，只有採取「刑民分離」的程序模式，被害人才可以真正擁有自主選擇民事訴訟程序的機會，從而按照最有利於維護自己權益的方式來選擇訴訟模式。這完全符合程序正義的要求，可以使被害人訴權的實現得到最大限度的制度保障。再次，確立「刑民分離」的程序模式，還可以確保被害人提起的民事訴訟擺脫目前的尷尬和困境，真正按照民事侵權法的基本原則來確立賠償範圍，實現民事侵權之訴的回歸。因為只有將民事侵權之訴從刑事公訴程序中獨立出來，被害人才可以像民事原告那樣，按照民事侵權法的規定提出訴訟請求，諸如精神損害賠償、死亡賠償金、傷殘賠償金應否賠償的問題才可以迎刃而解；被害人直接向民事審判庭提起訴訟，可以申請法院對被告方的賠償能力進行充分的調查，及時地採取先予執行、財產保全措施，從而保障民事判決的有效執行。不僅如此，確立「刑民分離」的程序模式，還可以保證分離後的民事訴訟更加符合民事訴訟的運行原理，而不受刑事公訴程序的束縛和限制，如在證據能力、證明責任、證明標準等各種證據規則上遵從民事訴訟的準則。即便在刑事公訴程序無法啟動、暫時中止或者完全終止的情況下，被害人仍然可以通過提起民事侵權之訴，向民事法庭主張自己的民事權利。（二）若干反思近年來，「刑民分離」的改革思路得到了越來越多學者的支持，甚至連很多刑事法官也認為這是解決附帶民事訴訟問題的必由之路。然而，這一命題真的成立嗎？附帶民事訴訟中的問題真的會隨著刑事公訴與民事訴訟的「一分了之」而迎刃而解嗎？這種「刑民分離」的改革思路儘管將民事侵權之訴從刑事公訴程序中獨立出來，卻使法院在促成和解方面失去了一個極為重要的砝碼——無法將被告人履行賠償義務作為從輕量刑的情節。而被告人一旦沒有「賠償折抵刑期」這一現實的激勵機制，就要麼在履行賠償義務方面失去足夠的動力，要麼會採取更加不受節制的隱匿財產、逃避賠償義務的行動。而中國近年來附帶民事訴訟形成高調解結案率的真正奧秘，又恰恰在於那種「以賠償折抵刑期」的「先民後刑」機製得到了普遍的實行。因此，筆者擔心，「刑民分離」的思路一旦變為現實，民事法庭的調解結案率肯定會大幅度地下降，法庭將不可避免地大量適用判決結案的方式。但是，中國法院附帶民事判決「執行難」的問題至今沒有得到根本解決，大多數附帶民事判決最終都形成了「空判」，既然如此，法院對這種從刑事公訴中獨立出來的民事侵權案件假如繼續採取判決結案的方式，就可以避免「執行難」嗎？答案顯然是否定的。「刑民分離」的程序模式一旦實施，法官將在適用緩刑、假釋、減刑等寬大處罰方面，失去一種有效約束犯罪人並督促其改過自新的激勵機制。筆者注意到，即使在英美法國家，法官有時也可以判處一種附條件的緩刑，責令犯罪人在特定期限內接受治療、接受身體檢查或者賠償被害人的經濟損失，並以此作為不再執行監禁刑的前提條件。法官一旦發現被告人在指定期限內沒有履行上述義務，包括沒有履行民事賠償義務，就可以撤銷原來所作的緩刑判決，將被告人改判為人監獄服刑。(25)這種裁判方式一方面可以減少監禁刑的適用，使犯罪人受到儘可能短的自由刑處罰，另一方面也可以督促犯罪人採取積極行動來承擔民事賠償義務，盡量減輕被害人所受的身心創傷。而在中國近年興起「刑事和解運動」中，被告人不僅可以在庭審之前、庭審之中與被害方達成民事賠償協議，而且還可以在判決生效後繼續就賠償問題達成協議，法院根據被告人提供民事賠償的情況，可以對被告人適用減刑、假釋等各種寬大處理措施。但是，「刑民分離」的改革思路一旦實施，刑事法官在定罪量刑時不需要考慮民事賠償的情況，民事法官不再將賠償作為寬大處罰的情節，也無法再將輕緩判刑作為吸引犯罪人積極賠償的砝碼。這樣的「刑民分離」，無論對於民事賠償的有效履行，還是對於犯罪人的改過自新，都可能帶來負面的效果。「刑民分離」的程序模式還具有一個難以克服的局限性，那就是在解決民事判決執行難方面可能難以產生積極的效果。刑事附帶民事訴訟制度所存在的「執行難」問題，是由多方面的原因造成的。對於這一點，筆者前面已經做過分析。但是，假如「刑民分離」的改革思路並沒有使那些導致「執行難」的原因有所改變的話，那麼，這種從刑事公訴中獨立出來的民事訴訟又怎麼會擺脫「執行難」問題呢？比如，附帶民事判決執行難的產生，在很大程度上是與法院沒有及時採取查封、凍結等財產保全措施有著關聯的，這通常會導致那些本來具有賠償能力的被告人家屬採取隱匿、轉移財產以及其他逃避賠償義務的舉動。而這一點又與現行的刑事司法體制有著密切的關係。那麼，「刑民分離」的程序模式究竟能在多大程度上解決這一問題呢？事實上，被害人無論是選擇附帶民事訴訟程序，還是選擇在刑事訴訟結束後提起獨立的民事訴訟，都將面臨同樣的難題：法院參與民事訴訟的時間過於遲延，以至於失去了調查被告人賠償能力的最佳時機，難以有效地採取查封、扣押、凍結等財產保全措施，對於那些陷入困境、亟待救助的被害人，也無法採取有效的先予執行措施。不僅如此，面對那些可能隱匿、轉移財產、逃避民事賠償責任的被告人，法院如果仍然像往常那樣，採取消極不作為的方式予以應對，而不去實施諸如司法拘留、搜查、扣押等強制性措施，那麼，「刑民分離」的程序模式就將與現行的「先刑後民」模式一樣，面臨嚴重的判決執行困難的問題。既然執行難同樣是擬議中的「刑民分離」模式所要遭遇的厄運，那麼，這種改革思路還有多少正當性可言呢？當然，主張「刑民分離」的人士可以提出徹底的「刑民分離」觀點，也就是在刑事案件立案之前，就允許被害人先行向法院提起獨立的民事訴訟。按照這一思路，民事法庭不去顧及刑事訴訟是否啟動以及進展到何種階段，而完全按照民事訴訟的程序受理被害人的侵權賠償之訴，並採取各種財產保全、先予執行等保障性措施，對那些隱匿、轉移財產的被告也可以採取司法拘留等強制性措施，必要時可以按照拒不執行判決裁定罪來追究刑事責任。從理論上看，這樣的制度設計似乎完全可以避免附帶民事訴訟制度所帶來的「執行難」問題。應當承認，被害人在刑事訴訟啟動之前先行提起民事訴訟，這在一定程度上可以解決刑事公訴與民事訴訟的衝突問題，也可以使長期困擾法院的賠償範圍、賠償標準、財產保全、先予執行等問題得到一定的化解。然而，如果法院在刑事判決尚未形成之前就先行解決民事賠償問題，那麼，這種民事判決所認定的案件事實對於刑事法庭認定犯罪事實是否具有約束力？如果具有約束力，那麼，刑事法庭經過法庭審理一旦發現民事判決存在事實認定上的錯誤，難道就要容忍其存在而不加以糾正嗎？如果不具有約束力，那麼，刑事法院一旦就同一案件事實作出與民事判決完全不一致的裁判結論，這豈不等於在同一案件事實上出現了兩種自相矛盾的判決嗎？不僅如此，法院經過刑事審判，一旦認定被告人沒有實施犯罪行為或者被告人的犯罪行為屬於「冤假錯案」的話，那麼，法院業已作出的民事判決就只能通過再審方式加以撤銷，被害人所獲得的民事賠償也只能通過執行迴轉的方式恢復原狀。這顯然會造成民事法律關係處於程度不同的不確定狀態。四、「先民後刑」模式如果說現實中的「先刑後民」模式已經陷入了空前的危機，法學界提出的「刑民分離」模式則顯得過於超前的話，那麼，司法實務界則採取了一種現實主義的漸進改革策略，將有效地擺脫困境作為優先考慮的問題。近年來，各地法院為避免附帶民事訴訟「空判」現象的發生，都優先選擇調解結案的處理方式。而在這種調解結案方式中，一種「先民後刑」的程序模式逐漸被創造了出來，成為法院克服傳統的「先刑後民」模式之缺陷的一種新的程序選擇。[26]所謂「先民後刑」模式，並不是對傳統的「先刑後民」模式的簡單取代。首先，這是一種與調解結案方式有著密切聯繫的程序模式，法院促成被害方與被告方達成民事賠償協議，並促使被告方及時履行賠償義務，這是適用這一模式的前提條件；其次，民事調解在刑事裁判形成之前進行，使得被告方履行民事賠償義務在先，法院對被告人的刑事責任作出裁判在後；再次，作為這一模式的核心環節，法院對於與被害方達成賠償協議並積極履行賠償義務的被告人，適當作出從輕量刑的刑事裁決，使得被告人因為積極賠償而受到某種量刑上的「優惠」，同時也使得那些拒不履行賠償義務的被告人無法獲得從輕量刑的機會，甚至可能受到從重量刑。(27)這樣，在沒有對刑事附帶民事訴訟制度作出實質性改革的情況下，中國法院就在司法實踐中創造出了一種新的附帶民事訴訟模式。在以下的討論中，筆者將首先分析這一程序模式的創立初衷，然後對這一程序模式所面臨的理論爭議作出評論。（一）「先民後刑」模式出現的原因「先民後刑」模式的出現，是中國法院秉承實用主義理念來解決附帶民事訴訟問題的結果。在這一模式出現以前，法院已經採取過一些功利性較強的應對措施。比如說，法院為避免「空判」現象，普遍根據被告人的賠償能力來確定是否賠償以及賠償的標準。(28)僅僅根據被告人是否具有賠償能力來決定是否支持被害人的民事賠償請求，或者根據被告人賠償能力的大小來確定民事賠償數額的多少，這種過於遷就現實的裁判方式也不一定會減輕法院的壓力。因為被害人完全可能因為法院無法支持民事賠償請求而質疑法院的公正性，甚至走上申訴、上訪之路。又比如，為解決附帶民事判決「執行難」的問題，一些地方法院近年來還探索實行了「被害人國家司法救助制度」。對於這種帶有「國家補償」性質的司法救助制度，很多人都抱以厚望，將其視為解決中國附帶民事訴訟問題的根本出路。但實踐證明，這種帶有「救急不救窮」性質的司法救助，只能被用來解決極少部分被害人的經濟補償問題，而對於大多數陷入執行難困境的附帶民事案件來說，顯然是無濟於事的。(29)況且，只有對那些被告方拒絕執行附帶民事判決的案件，法院才提供少量的司法救助；而對於那些因為得不到民事賠償而走上申訴、上訪之路的被害人，則給予優先的救助。這種由法院根據自身需要選擇救助對象的救助制度，註定無法保障刑事被害人獲得平等的救助機會，違背基本的形式正義原則。為解決附帶民事判決執行難的問題，中國法院越來越注重附帶民事案件的調解結案方式。但是刑事法官要成功地促使被告方與被害方達成調解協議，仍然會面臨重重困難。在促成調解協議的達成方面，傳統的「先刑後民」模式具有明顯的劣勢。例如，在原有模式下，法院的審判工作側重在定罪量刑問題上，並在確定被告人的刑事責任之後才來處理附帶民事訴訟問題。但是，在訴訟期限十分有限的情況下，刑事法官在大多數案件中並不對被告人進行財產狀況和賠償能力的調查，也很少採取諸如扣押、查封等保全性措施，對附帶民事賠償問題的處理主要集中在法庭審理過程之中。可想而知，在這較為短暫的庭審過程中，在沒有進行必要準備的情況下，刑事法官要促使雙方達成調解協議，勢必變得極為困難。又如，在法院完全根據犯罪事實來定罪量刑的情況下，被告人失去了履行民事賠償義務的基本動力。特別是在意識到賠償與否並不會影響量刑的結果之後，被告人及其近親屬更是會竭力轉移、隱匿財產，拒絕接受任何調解方案。再如，被害方通常既渴望尋求刑罰的正義，要求法院作出儘可能重的刑事處罰，又有著獲得儘可能高額的民事賠償的慾望。在法院已經形成刑事裁判的情況下，被害方堅信被告人已經構成犯罪，一般不願意對賠償數額作出太大的妥協，這也使得調解協議的達成變得更為困難。[30]2000年，最高法院首次在司法解釋中將民事賠償與量刑聯繫起來，允許各級法院將被告人「賠償被害人物質損失」，作為「量刑情節」來予以考慮。(31)與傳統的「先刑後民」模式相比，這一司法解釋既放棄了那種將定罪量刑與民事賠償獨立看待的立場，也不再堅持那種先解決刑事問題、後解決民事賠償問題的處理方式。可以說，根據被告人履行民事賠償義務的情況來確定量刑種類和量刑幅度，這是中國法院近年來為解決附帶民事訴訟問題所作的最大改革措施。要使被告人的民事賠償轉化為從輕量刑的情節，法院就必須在解決了民事賠償問題之後，再來決定對被告人的刑事裁判問題，否則，這種民事賠償與從輕量刑之間的實體轉換就可能無法完成。要達到最佳的調解效果，法院需要建立某種調解前置的程序機制，以便於法院在最終作出定罪量刑的裁決之前，通過各種方式加大調解的力度。這種將調解置於量刑之前的做法，恰恰也是「先民後刑」模式得以發揮作用的程序保障。從目前各地法院從事附帶民事調解的時間來看，「先民後刑」的程序機制其實又可以細分為三種類型：一是在法庭審判之前進行附帶民事部分的調解，也就是所謂的「庭前調解」；二是在刑事審判程序進行完畢之後，刑事法庭就附帶民事賠償問題組織雙方進行調解，在調解程序結束之後，再來確定對被告人的最終量刑結果；三是對於沒有達成賠償協議、沒有履行賠償義務的被告人，刑事法庭固然不作出從輕量刑的裁決，但仍然給予被告人獲得從輕處罰的機會：對於那些在刑罰執行過程中履行賠償義務的被告人，法院還可以此為根據，對其作出減刑、假釋的裁定。在沒有對現行附帶民事訴訟制度作出重大調整的情況下，「先民後刑」模式使被害方、被告方對民事賠償問題的態度發生了根本的轉變，也使得法院在附帶民事案件的處理上掌握了主動權。事實上，傳統的「先刑後民」模式所導致的「執行難」和「空判」情況，幾乎成為所有被害方的「噩夢」，也是他們竭力要避免出現的結果。被害方假如一味地堅持「漫天要價」，或者對民事賠償標準不作任何妥協，就只能迫使法院就附帶民事訴訟問題作出判決，其民事賠償的實現也會因此變得遙遙無期。相反，如果作出一些適當的妥協，降低本方的賠償要求，法院就有可能說服被告方與被害方達成賠償協議，民事賠償問題也就不難得到解決了。更何況，這種民事賠償協議的達成，往往會促使被告方在刑事判決形成之前給予賠償到位，使法院不再受「執行難」的困擾，被害方的賠償要求也就得到順利實現了。與此同時，通過接受調解協議，被害方一般會得到較為滿意的賠償結果。相對於法院通過判決所給出的賠償而言，這種調解結案的賠償在數額和標準上會有程度不同的提高。當然，法院在調解過程中通常會動員被告人作出認罪悔過，甚至向被害方賠禮道歉和真誠謝罪。這些工作往往會減弱被害方的抵觸情緒，促使其成功地接受法院的調解方案，並對法院即將作出的從輕量刑裁決不再持有異議。[32]對於被告人來說，「先民後刑」模式為其提供了一種激勵機制：如果積極履行民事賠償義務，就可以獲得從輕量刑的機會，這種量刑上的「優惠」帶有某種獎勵的效果；如果沒有對被害方作出足額的經濟賠償，法院就不會做出從輕量刑，甚至有可能從重科處刑罰，這種量刑上的「從嚴」其實帶有明顯的懲罰效果。通常情況下，被告人及其近親屬，會認真權衡利弊得失，對附帶民事賠償問題採取程度不同的積極態度。考慮到中國刑法所確立的量刑幅度一般都較大，「從輕量刑」意味著法院可以在量刑幅度的中間點直至最低刑之間選擇一個適當的刑罰，這對被告人無疑是有一定吸引力的。除此以外，在以下三種情形下，「從輕量刑」的結果還會使被告人受到實質上的「寬大處理」：一是在可能判處三年以下有期徒刑刑罰的案件中，法院適用緩刑、免刑以及其他非監禁刑；二是在可能判處死刑的案件中，法院改判死刑緩期兩年執行甚至無期徒刑；三是在法定最低刑為三年有期徒刑的案件中，法院按照最低刑罰幅度量刑，甚至適用緩刑。以上三種幅度較大的「從輕量刑」，一般會極大地激發被告方的民事賠償熱情，促使他們為尋求最佳的量刑結果而採取各種主動履行賠償義務的舉動。(33)在傳統的「先刑後民」機制中經常出現的百般推諉、轉移財產、抗拒執行的情況不見了，取而代之的是竭盡全力地籌措資金、求親告友地借貸舉債以及不惜一切代價地滿足被害方的賠償要求。有些被告人即便本身確實沒有賠償能力，也會動員其近親屬想方設法地提供賠償。而本來按照現行民事訴訟法的規定，有些近親屬根本不承擔「法定」的民事賠償義務，不具有民事被告的「主體資格」。但他們為了幫助被告人獲得一個相對理想的量刑結果，仍然參與到提供民事賠償的行列之中。(34)這樣，刑事法官在附帶民事調解中就佔據了主動地位，調解協議的達成也變得相對容易多了。對於法院而言，通過將民事賠償與從輕量刑緊密聯繫在一起，有效破解了被告方與被害方過去相持不下的僵局，激發了他們達成民事賠償協議的積極性。法院不必做任何實質性的制度改革，就可以達到較為理想的訴訟效果，有效規避了原有附帶民事訴訟模式所帶來的重重風險。(35)與判決結案的方式相比，調解結案具有以下幾個明顯的優勢：首先，被害方一旦與被告方達成賠償協議，一般會心甘情願地接受這種賠償標準，而不再質疑賠償標準的合理性，這可以避開諸如「精神損害賠償」、「死亡賠償金」、「傷殘賠償金」等目前無法解決的難題；其次，被告方一旦接受民事賠償協議，通常會積極履行這一賠償協議，使得被害人及時獲得相對滿意的經濟賠償，這在很大程度上避開了法院的判決結案方式，從而使「執行難」問題得以規避；再次，對於法院而言，通過促使雙方達成賠償協議，被告人的賠償能力問題就不需要進行專門調查了，令人感到困擾的財產保全、先予執行等保障性措施也不再構成制度上的障礙。可以說，通過將民事賠償轉換成「從輕量刑的情節」，法院可以從附帶民事訴訟的困境中脫離出來，既保全了司法機關的體面和尊嚴，也在附帶民事訴訟中贏得了較大的主動權。（二）「先民後刑」模式的正當性問題按照「先民後刑」模式解決刑事附帶民事判決「執行難」的問題，儘管在司法實踐中取得了一定的積極效果，卻在理論的正當性上引起了爭議。在支持者看來，通過採取民事賠償折抵刑事處罰的做法，使被害人在法院作出刑事判決之前獲得了經濟賠償，這可以最大限度地減少被害人的損失，使其不僅在經濟上獲得相對滿意的賠償數額，而且還得到不同程度的精神撫慰，從而減輕了犯罪所造成的社會危害程度。(36)同時，被告人存在認罪悔過、賠禮道歉的行為，一般是法院從輕量刑的前提條件，而被告人積極賠償被害人的經濟損失，這本身也屬於認罪悔過、彌補犯罪後果的重要表現。不僅如此，法院通過調解，促使被告人在刑事判決宣告之前達成賠償協議，履行了賠償義務，使那些陷入困境的被害人減輕了身心創傷，避免了矛盾的進一步激化，使得那些為犯罪所破壞的社會關係得到及時的修復。(37)這些積極效果無論如何都足以構成法院從輕量刑的充足理由。在一些法官看來，「先民後刑」是在司法實踐中由「大量附帶民事案件被迫中止執行的窘境所激起的變革」。從根本上說，「先民後刑」模式促進了被害方與被告方矛盾的化解和關係的和諧，這顯示出被告人的認罪悔過、賠禮道歉、真誠悔罪以及民事賠償，已經帶來了犯罪危害程度的明顯降低。對這種承擔民事賠償義務的被告人作出從輕量刑，在理論的正當性上是無可厚非的。[38]對於「先民後刑」模式，特別是對於法院將民事賠償作為從輕量刑的理由的做法，反對者將其譏諷為「賠錢減刑」和「以錢贖刑」，認為這與中國古代的「議罪銀」制度有相似的地方。這種裁判方式破壞了「法律面前人人平等」的原則，使得兩個可能犯有同樣罪行的被告人，僅僅因為經濟能力和賠償效果的不同而受到不適當的差別對待，特別是兩個犯有同樣嚴重罪行的被告人，僅僅因為是否賠償被害人經濟損失問題，而分別受到死刑立即執行和死刑緩期執行的判決，或者受到死刑和非死刑的判決。這無論如何都背離了基本的司法正義準則。(39)反對者指出，將民事賠償折抵刑事處罰的做法，使得賠償金變成「買命錢」，造成大量富有的被告人因為賠償而受到從輕發落甚至被判處非監禁刑，這會導致犯罪行為受到縱容，甚至助長犯罪者的「囂張氣焰」。反對者還指出，在刑法規定的「可以從輕處罰」的法定情節中，根本沒有「賠償被害人損失」一項。同時，依據刑事訴訟法的相關規定，賠償被害人因犯罪行為所遭受的經濟損失，是被告人應盡的法定義務。既然是「法定義務」，就應當無條件地履行，又怎麼能把它當成獲得從輕處罰的「籌碼」呢？刑事附帶民事訴訟的司法準則應當是「刑事的歸刑事，民事的歸民事」，兩者不可混為一談，更不能把民事賠償作為刑事量刑的依據。因此，即便是把「賠償被害人損失」作為法官自由裁量範圍內的「從輕處罰情節」，也未免「自由」得過分了。[40]對「先民後刑」模式持反對觀點的人士還認為，法院採取「先民後刑」模式的初衷或許是好的，旨在防止刑事附帶民事判決成為「法律白條」，維護被害人利益。但是，防止刑事附帶民事判決淪為「法律白條」，當務之急不是搞「賠償從輕」，而是應加大附帶民事判決的「執行力度」。很多案例都顯示，如果法院不作出從輕量刑的承諾，被告人及其近親屬大都表示「無錢可賠」甚至「有賠償能力也不賠償」。而在法院作出從輕量刑的承諾並存在對其他被告人量刑優惠的做法以後，被告方則會作出同意賠償的意思表示，並想盡一切辦法履行賠償義務，甚至對被害方提出的高額賠償要求，也儘可能地予以滿足。(41)這顯然說明，法院對附帶民事判決的執行是存在問題的，這種執行方式以及訴訟保全方式還是有改進空間的。不僅如此，也有些人士認為，鑒於以民事賠償折抵刑事處罰的做法存在太多的問題，這種「先民後刑」的模式作為權宜之計，或許是可以接受的，但從長遠來看，解決附帶民事賠償問題的出路，應當是建立國家補償制度。目前各地司法機關試行的「被害人司法救助制度」就是這種國家補償制度的一種有益探索。對於被告人無力賠償或者拒絕承擔賠償義務的案件，法院應當為被害人提供儘可能多的國家賠償。[42]面對「先民後刑」模式在理論正當性上所面臨的爭議，筆者不想簡單地作出孰是孰非的判斷。其實，一種制度、實踐或者改革方案的正當性，一般可以從兩個角度加以評判：一是內在的正當性，也就是是否符合某種價值理念和法律原則；二是外在的有用性，亦即是否達到了某種積極的社會效果。很顯然，在後一方面，「先民後刑」模式確實具有為傳統的「先刑後民」模式所不及的優勢。無論是被告人的認罪悔過、真誠悔罪，被害方獲得的賠償和撫慰，被害方與被告方矛盾的化解和關係的修復，還是當事人對上訴、申訴和上訪方式的放棄，法院辦案壓力的緩解，司法公信力的提升等，都無一不顯示出「先民後刑」模式所帶來的「各方利益兼得」的效果。在這種滿足各方訴訟利益的積極效果方面，中國司法實踐中採取的這種「先民後刑」模式，簡直可以與美國的辯訴交易制度相提並論。[43]然而，在內在正當性問題上，「先民後刑」模式的確面臨著理論上的爭議。迄今為止，民事賠償為什麼具有「折抵」刑事處罰的效力，這一問題是「先民後刑」模式的支持者們所必須回答的。畢竟，刑事附帶民事訴訟屬於一種複合型的訴訟形態，其發生的邏輯前提是同一個犯罪行為帶來了社會危害性和私人侵權性這一雙重實體後果，也由此引發了刑事公訴和民事侵權之訴的雙重訴訟結果。但是，刑事公訴與民事訴訟畢竟屬於相對獨立的兩種訴訟形態，前者所要解決的是定罪量刑問題，旨在確定被告人的刑事責任，而後者則重在解決被告人的民事賠償問題。從本來的意義上說，定罪量刑是國家對犯罪之社會危害後果的一種反應，而民事賠償則是國家對犯罪之民事侵權後果的一種反應。被告人對其所造成的民事侵權後果的賠償，並不足以折抵其刑事責任，正如法院對被告人所作的定罪判刑結果，也並不足以折抵被告人的民事賠償義務一樣。從這一角度來看，一些人士所主張的「刑事的歸刑事，民事的歸民事」，確實是有一定道理的。那麼，「先民後刑」模式難道就沒有任何內在正當性了嗎？答案也是否定的。民事侵權之訴與刑事公訴儘管具有相對的獨立性，但兩者畢竟是有著密切聯繫的，它們都來源於同一個犯罪行為，也一般都要通過同一場訴訟過程來確定犯罪和侵權的事實。考慮到被告人的認罪悔過、自首、立功等都可以成為法院從輕量刑的情節，而被告人在附帶民事訴訟過程中的積極賠償行為，作為一種體現被告人認罪悔過、彌補犯罪過失的舉動，就很難不被視為一種「從輕量刑情節」；又考慮到民事賠償可以減少被害人的損失，減輕被害人及其近親屬的身心創傷，化解雙方的矛盾，促進社會的和諧，這又不能不被視為被告人通過賠償減少犯罪危害程度的表現，也體現了被告人願意回歸社會、避免重新犯罪的意思表示。不僅如此，在司法實踐中，被告人主動退還贓款贓物的行為，則被視為一種無可爭議的「酌定從輕情節」。這種退還贓款贓物的行為與賠償被害人經濟損失的行為相比，除了所退還、賠償的對象有所不同以外，其性質有什麼本質區別呢？很顯然，被告人履行民事賠償義務的行為，在很大程度上屆於社會危害程度降低、認罪悔過的表現，具有從輕處罰的刑法基礎。這充分顯示出在民事侵權之訴附屬於刑事公訴的制度背景下，兩種訴訟不可能具有完全的獨立性，而勢必會發生密切的聯繫。民事賠償行為可以轉化為法院從輕量刑的理由，這也就具有內在的正當性了。至於「法律面前人人平等」問題，筆者認為只要具備充分的理由，適當的差別對待也是不成問題的。事實上，「犯有同樣罪行」的被告人受到差別對待的情況，又何止會在民事賠償問題上發生呢？兩個同樣的被告人因為貧富不均，而分別委託了水平相差極大的辯護律師，結果造成一個被告人的辯護效果大大超過另一個被告人；一個被告人因為貧窮而無力支付取保候審的保證金，而不得不處於未決羈押狀態，而另一個涉嫌犯有同樣犯罪行為的被告人，則因為家境富裕而支付了保證金，從而獲得了取保候審……這種差別對待在幾乎所有國家的刑事訴訟中都普遍地存在著，迄今還沒有任何一個國家能夠徹底消除這種「差別對待」。就民事賠償問題而言，提供民事賠償的被告人與沒有提供民事賠償的被告人能否在量刑上受到差別對待，這是不可一概而論的。具體而言，假如一個被告人積極地履行了民事賠償義務，而另一個具有賠償能力的被告人卻拒絕履行這一義務，我們當然可以認為前者所造成的社會危害程度有所降低，被告人具有悔罪的表現，而後一被告人則不存在這些情節，法院對前者予以從輕量刑，這也是具有正當性的。不僅如此，法院甚至可以對後一被告人採取從重量刑，以示對其拒絕履行賠償義務的懲罰。但是，假如某一被告人的確沒有民事賠償能力，而且經過求親告友、多方借貸也無力賠償被告人的經濟損失，而另一被告人則積極地履行了賠償義務，法院對前者固然不應從重量刑，但為什麼不可以對後者從輕量刑呢？因為這種從輕量刑在更大程度上帶有獎勵賠償者的意味。以上對「先民後刑」模式所作的帶有辯解意味的評論，並不是要強調這一模式是完美無缺的，而是要指出在這一模式的內在正當性問題上，的確存在著一定的理論爭議，而且也可以從不同角度作出評價。而在內在正當性方面存在爭議的情況下，我們可以更為關注「先民後刑」模式的社會效果問題。如果這一模式對於解決現行刑事附帶民事訴訟制度的主要問題都是有積極成效的，那麼，我們不妨權且接受這一模式，並對其運行效果做長期的、深入的觀察。將來，如果我們可以找到一種在內在正當性上具有更大優勢的新機制，並且能夠證明這種新機制對於解決附帶民事訴訟問題具有更好的效果，那麼，這種基於現實考慮而採取的實用性較強的程序模式也就有壽終正寢的可能了。五、結論通過前面的討論，筆者對中國刑事附帶民事訴訟的三種程序模式進行了初步的研究，分析了各種模式的理論根基和制度安排，並從理論正當性和實施效果的角度對這三種模式作出了反思性評價。對於這三種模式究竟孰優孰劣，筆者並沒有給出自己的傾向性意見。從研究方法上看，本文的分析沒有遵循那種以「發現問題」、「分析問題」和「解決問題」為宗旨的對策法學思路，而是站在觀察者和評論者的立場，對三種程序模式進行儘可能客觀的理論論證和反思。「先刑後民」的模式代表了一種傳統的附帶民事訴訟模式，這一模式不僅為現行刑事訴訟法所確立，而且被絕大多數法院採納為解決民事賠償問題的程序。但是，由於法院普遍存在著附帶民事訴訟「調解難」和附帶民事判決「執行難」的問題，被害人往往會因為無法獲得滿意的民事賠償，而走上申訴、上訪之路，法院因此面臨極大的政治壓力和社會壓力，因此，這一傳統的附帶民事訴訟模式越來越受到司法實務界的批評。而這一模式在實體上所存在的賠償範圍過於狹窄、賠償標準過於低下的問題，也使得附帶民事訴訟越來越脫離民事侵權法的一般歸責原則，造成普遍的民事非正義問題。鑒於「先刑後民」模式不僅在理論正當性上面臨非議，而且在實施效果上也出現了嚴重的危機，兩種旨在替代這一模式的程序設計逐漸浮出水面，這就是作為理想改革方案的「刑民分離」模式與司法實務界探索出來的「先民後刑」模式。前者是法學界和部分司法人員基於理論正當性的考慮所提出的超前性改革措施，後者則是司法機關基於現實主義的立場採取的自生自發的改革措施。擬議中的「刑民分離」模式可以更為充分地保障被害人的民事訴權，體現程序正義的要求，也可以使附帶民事賠償真正貫徹民事侵權法的歸責原則，從而貫徹民事實體正義的基本理念。然而，在中國現行司法體制不發生實質性變化的情況下，這一理想模式究竟能否有效地幫助法院走出現行附帶民事訴訟制度的困境，這卻是令人產生困惑的一個問題。從實施效果上看，「先民後刑」模式大大促進了附帶民事訴訟調解率的提高，有效規避了判決結案方式所帶來的「執行難」問題，取得了令訴訟各方都較為滿意的效果。但在理論正當性上，這一模式卻面臨著一定的挑戰。本文所分析的三種程序模式代表了中國許多法律制度在實施中普遍面臨的困境：一是如果繼續實施現行的制度，那麼該制度的實施效果會存在一系列不如人意之處，而且在理論的正當性上也會面臨越來越多的挑戰；二是一些學者和司法人員根據西方國家的法制經驗和理性原則，提出了明顯超前的改革思路，試圖「一攬子」解決中國法律制度中存在的問題，並確立一種「符合原則和原理」的理想制度；三是司法實務界通過自生自發的改革探索，試圖尋找那種實施效果更好、也更有利於解決問題的制度模式，但這種帶有實用主義色彩的制度，卻容易遭遇理論正當性方面的質疑。然而，一種能夠有效解決問題的改革方案不一定具有理論上的正當性，而那種在理論上顯得完美無暇的改革思路，則未必能夠產生積極的法律實施效果。附帶民事訴訟制度三種模式並存的現實表明，在推進法律制度的改革方面，我們既要重視那些根據法律理念所推導出來的理想改革方案，也不要忽略司法機關自生自發地創造出來的改革經驗。長期以來，中國法學界總是習慣於從西方國家的法制經驗中尋找改革的靈感和資源。人們在研究一些法律問題時也總是將「是否符合原則」、「有無違背原理」等作為思考的出發點。這固然是不錯的，卻往往忽略了司法實務界自生自發地發展法律制度的能力。近年來，一些基層司法機關面對大量法律制度實施效果不盡如人意的現實，作出了一系列制度改革的嘗試。這些改革嘗試儘管可能在理論正當性上存在一定的問題，也未必符合刑事法治發展的一般規律，卻對探索一條中國特色的刑事法治之路有著重要的參考價值。例如，一些檢察機關推行了「量刑建議制度」改革，一些法院推行了「獨立的量刑聽證程序」改革，越來越多的法院嘗試在少年案件中引入社會調查報告、社會工作者出庭作證等制度。本文所分析的「先民後刑」的程序模式，也是這種改革嘗試的有機組成部分。對於這些自生自發的改革經驗，法學界應當拋棄泛道德主義的態度，站在社會科學的立場，客觀地分析其產生的原因及其社會效果，從中發現中國法制的發展規律。這一點或許是研究刑事附帶民事訴訟三種模式給我們帶來的重要啟示。【注釋】[1]參見陳懷友：《關於刑事附帶民事訴訟案件審理情況的調查與思考》，《刑事審判要覽》總第2集，法律出版社2003年版，第71頁以下。另參見薛劍祥：《關於刑事自訴和附帶民事訴訟案件調解情況的調研報告》，《刑事審判要覽》總第9集，法律出版社2005年版，第136頁以下。[2]廣東佛山中院課題組：《刑事附帶民事訴訟案件審理與執行情況的調查報告》，《法律適用》2008年第7期。[3]參見陳衛東：《打破「先刑後民」，讓司法價值回歸》，《新京報》2005年1月6日。[4]參見高遙生等：《聚焦刑事附帶民事訴訟》，《法制資訊》2008年2月29日。[5]陳偉：《先民後刑，寬嚴相濟：繁峙刑事審判最大限度增加和諧因素》，《人民法院報》2008年9月17日。[6]參見[德]Claus Roxin：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，台灣三民書局1998年版，第646頁以下，[7]參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》上，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第112頁以下。[8]參見前引[6]，Claus Roxin書。[9]參見劉青峰：《何以刑事附帶民事訴訟判決幾乎不能執行》，《法制資訊》2008年2月29日。[10]參見張素蓮：《附帶民事訴訟的程序實務問題研究》，《刑事審判要覽》總第12集，法律出版社2006年版，第1頁以下。[11]參見最高人民法院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》，2000年12月13日頒布，2000年12月19日施行。[12]參見前引[9]，劉青峰文。當然，也有些法院對於「死亡賠償金」採取了時賠時不賠的處理方式，而沒有適用統一的賠償標準。參見梁建軍等：《刑事附帶民事案件：四大「難點」亟待破解》，《湖南日報》2007年10月10日。[13]參見王九川：《關於刑事附帶民事訴訟問題的幾點看法》，《法制資訊》2008年2月29日。[14]參見胡錦武、郭久輝：《刑事附帶民事賠償，為何屢成空判？》，《新華每日電訊》2007年8月5日。[15]參見談佳隆：《刑事附帶民事賠償執行難，如何解決法學界看法不一》，《中國經濟周刊》2007年12月3日。⒃參見前引[12]，梁建軍等文。[17]參見張金海：《對附帶民事訴訟案件可考慮訴前財產調查》，《檢察日報》2008年10月6日。[18]江蘇省高級人民法院刑一庭：《關於刑事附帶民事訴訟若干問題之研究》，《刑事審判要覽》總第5集，法律出版社2004年版，第122頁以下。[19]參見李飛：《恢復性司法的嘗試一無錫兩級法院開展刑事和解工作調查》，《人民法院報》2008年4月1日。另參見李飛：《平息多方矛盾的有效舉措一哈爾濱刑事附帶民事案件調解工作調查》，《人民法院報》2007年9月11日。[20]前引[17]，張金海文。(21)參見龐君淼：《刑事附帶民事訴訟制度存在價值質疑》，《中國刑事法雜誌》2004年第5期。(22)前引[4]，高遙生等文。(23)參見李國民：《杜絕「法律白條」，「賠錢從輕」不是辦法》，《檢察日報》2007年2月1日。(24)參見張虎林：《略論附帶民事訴訟中的幾個問題》，《人民法院報》2003年8月11日。(25)2008年10月23日至24日在北京舉行的中美量刑改革國際研討會上，來自美國馬薩諸塞州的一位法官演示了一起曾經審判過的刑事案件的量刑聽證程序。法官最後判處被告人30個月的監禁刑，並在被告人服刑6個月之後改服緩刑，也就是24個月的減刑，暫緩3年執行。但被告人在緩刑考驗期間必須滿足以下三個條件：一是接受並完成一期戒酒戒毒治療；二是接受隨機尿檢和呼氣檢測；三是支付受害者醫療費和誤工費。如果被告人違反了上述任何一項條件，緩刑考驗部門有權提請法院對其重新實施監禁。(26)參見林微：《力促當庭履行——福建長泰法院加強調解工作調查》，《人民法院報》2007年12月11日。(27)前引[15]，陳偉文。(28)最高人民法院副院長張軍明確要求「調解不成必須做出判決時，應當充分考慮被告人實際賠償能力、可供執行的財產狀況，盡量避免空判」。參見薛勇秀：《最高法院：做好刑事附帶民事案件賠償工作》，中國法院網2007年7月4日。(29)例如，最早建立被害人救助機制的山東淄博市，從2004年至2007年，先後只有8名被害人獲得了共計22萬元的救助。該市最初設立的「刑事被害人經濟困難救助資金」，總共才有30萬元的規模。而從2004年至2005年底，淄博市中級法院尚有703件附帶民事判決未能得到執行，被害人實際獲得司法救助的比例不足2％。又如，根據廣東高院的統計，廣東省近年來無法得到執行的附帶民事判決已經達到75％。截止到2006年底，廣東省無法執行的刑事被害人賠償金額達數億元之巨。據保守估算，如果實行國家補償制度，從而對所有未能得到執行的附帶民事判決所涉及的被害人實施司法救助的話，僅廣東省財政每年就要撥出10億元。前引[14]，胡錦武等文；前引[15]，談佳隆文。(30)參見張慧寧等：《彌合對立的鴻溝--青海高院刑事附帶民事訴訟調解工作調查》，《人民法院報》2008年1月22日。(31)參見前引[11]，最高人民法院規定。(32)前引[19]，李飛文。(33)參見潘勤毅：《東莞：符合三條件，民事賠償可作量刑參考》，《廣州日報》2007年2月27日。(34)參見劉嵐等：《法庭里的春天--一起刑事附帶民事賠償案調查手記》，《人民法院報》2004年4月15日。(35)前引[19]，李飛文。(36)參見李洪江：《刑事附帶民事訴訟若干爭議問題研究》，《法制資訊》2008年2月29日。(37)參見邵世星：《貫徹寬嚴相濟刑事政策應注意民事責任的承擔》，《檢察日報》2008年5月30日。(38)前引(33)，潘勤毅文。(39)參見衛宏戰、劉靜：《刑事附帶民事案件調解對量刑的影響》，《人民法院報》2008年9月10日。(40)參見前引(23)，李國民文。(41)同上文。(42)前引[15]，談佳隆文。(43)對於中國刑事和解與美國辯訴交易的比較分析，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第二章。本文責編：frank發信站：愛思想網（http://www.aisixiang.com ) ，欄目：天益學術 >法學 >訴訟法學本文鏈接：http://www.aisixiang.com/data/33126.html文章來源：本文轉自《法學研究》2009年第1期，轉載請註明原始出處，並遵守該處的版權規定。
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