突進中的彷徨：民事訴訟委託代理人制度研究 ——以《民訴法》第58條和400個民事案件為視域

來源：中國法院網成都法院作者：羅良華原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/09/id/2257771.shtml一、我國民事訴訟委託代理人制度概述（一）基本內容民事訴訟委託代理人指基於當事人的授權委託，以當事人的名義代理其進行民事訴訟活動的人。民事訴訟委託代理人制度是隸屬於民事訴訟制度的子制度，主要包括了民事訴訟委託代理人的類型、代理效力、權利義務等內容。民事訴訟委託代理人從類型上可以分為律師、基層法律服務工作者、與被代理人有特定身份關係的人（例如工作人員、近親屬）、有關組織推薦的人。從代理效力而言，除非法律另行規定，民事訴訟委託代理人在委託人授權範圍內的訴訟活動視為被代理人親為。權利方面，訴訟代理人有代理進行訴訟活動、獲取相應報酬、了解所涉案件具體情況等權利。義務方面，訴訟代理人必須履行為被代理人利益、親自代理、保密、在授權範圍內進行訴訟代理活動等義務。本文著重從訴訟代理人類型這一視角研究民事訴訟委託代理人制度。（二） 法理基礎——訴訟權利的處分自由訴訟活動中，當事人可以在法律框架內對其享有的訴訟權利進行自由處分。當事人基於「經濟人」判斷，可選擇親自參加訴訟活動，亦可選擇委託代理人協助或代替其參加訴訟活動。在市民社會的範疇，法律只需確定訴訟代理最為基本的規則，從而滿足個人意思自治和處分自由的需求，也使得被代理人承受訴訟代理之效果在邏輯上實現自洽。有學者表述為「是自己親自進行訴訟還是委託他人進行訴訟，是民事訴訟當事人所享有的一項訴訟權利，當事人對該訴訟權利的行使與否具有處分權」。（三）現實需要——訴訟活動的高度專業性與複雜性人類活動分工精細化的不斷深入帶來了整個社會效率的提高。訴訟這一特殊行業，因「實體法以及程序法的日益複雜，對於不諳此道的當事人來說，極有可能因自身的局限而喪失其實體利益。」在司法實踐中，儘管我國法院根據「兩便原則」實施了諸多便民措施，但是法院所肩負的實現程序正義和實體正義的雙重使命必然會需要相應的複雜程序來保證。因此無論如何簡化程序、便利當事人，訴訟活動對於普通當事人來說都是既費精力時間又難得要領的「技術活」。以律師為代表的法律人通過專業化的訴訟代理活動一方面彌補了普通當事人訴訟能力不足的缺陷，從一定程度上保證了普通當事人訴訟權利乃至更有利的訴訟效果之實現，另一方面大大節約了當事人參加訴訟所消耗的時間成本和機會成本。（四）類型架構——「一心多點」目前我國民事訴訟委託代理人制度的類型架構為「一心多點」，即以律師、基層法律服務工作者兩類專業代理人為核心，以工作人員、近親屬、有關組織推薦公民等非專業代理人為多個補充點。截至2012年底，中國律師數量為232384名，律師近三年平均年增長速度為9.1%。律師作為法律職業共同體的重要部分，無論其數量、質量還是社會民眾認知度都發生了長足進步。而另一類專業代理人——基層法律服務工作者在我國現有約8萬人，尤其在西部地區和非中心城鎮，法律工作者仍是民事訴訟委託代理人的重要力量。與專業代理人相對應的是非專業代理人，他們與當事人通常有著特別的身份關係或者其他連接點，因此即使他們不具備如律師一般豐富的法律知識和純熟的訴訟技巧，也能夠得到當事人的信任並代理進行訴訟活動。特別在一些標的額較小、案情簡單的訴訟案件中，非專業代理人以「更接地氣的方式」積極調解、消弭糾紛，使訴訟取得了良好的法律效果與社會效果。非專業代理人中除了近親屬、工作人員外，還包括有關組織推薦的人。這一規定實際上是為某些專業訴訟領域設定的例外情形，比如專利代理人、商標代理人、公益訴訟代理人等。這部分比較特殊的非專業代理人通常在特定領域擁有著豐富經驗和知識。「一心多點」的類型架構與我國法治進程的漸進過程相契合，在相當長的時期內，這一基本架構不會出現顯著的變化。二、民事訴訟委託代理人制度的發展變化及積極意義（一）發展變化《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）關於民事訴訟委託代理人制度相關條文的變化反映出立法者對於完善該制度的「頂層設計」。1、範圍限定：寬口徑→窄口徑《民訴法》在2012年修訂以前都是採取寬口徑的方式列舉代理人範圍，明確律師代理與公民代理並存。由於「經人民法院許可的其他公民，都可以被委託為訴訟代理人」這一兜底條款存在，且沒有相應的細則規定，故法院在司法實踐中基本都採取充分尊重當事人意思自治的態度。這種無限制的公民代理雖然最大限度保障了當事人的訴訟權利但也出現了一些問題。首先，某些公民代理人法律素養較差，不遵守訴訟程序，甚至鼓動、聯合當事人擾亂法院秩序。其次，某些公民代理人利用與個別法官的私人關係或者裙帶關係對外包攬訴訟並收取高額代理費用，造成惡劣影響。最後，無限制的公民代理大大弱化了司法行政部門的管理效果，造成民事訴訟委託代理人群體的失范和混亂。有學者就認為：「在我國確立強制律師代理具有現實的緊迫性,對於我國司法改革的推進也具有突出的意義。」在律師界以及某些學者呼籲廢除公民代理、確立律師強制代理的同時，有學者卻認為「我國法律服務市場的基本格局與1991年時相比，有很大的變化，但實施公民代理制度的基本條件和市場環境並沒有根本性的改變，公民代理制度仍然是我國訴訟代理制度中不可或缺的一部分」。最終，新《民訴法》刪去了「經人民法院許可的其他公民，都可以被委託為訴訟代理人」這一類別，以窄口徑的方式縮小了民事訴訟委託代理人範圍，將無限制公民代理變為有限制公民代理。2、具體類型：籠統匱乏→詳盡豐富第一，新《民訴法》增加了「基層法律服務工作者」的概念。這是對我國數量龐大並實際代理大量民事案件的法律工作者的明確肯定，為確立其專業代理人的法律地位奠定了基礎。第二，增加了「當事人的工作人員」。此項是將大量存在的一種公民代理類型進行具體明確，有助於法人組織參加訴訟。第三，增加了「當事人所在社區推薦」。此項是司法創新，側重考慮到基層社區組織對於當事人及其代理人更為深入的了解。3、條文邏輯：粗放→精細新《民訴法》對第58條進行分項列序式的修改，將民事訴訟委託代理人列為有共同點的三項。第一項（律師與基層法律服務工作者）代理人屬於專業代理人，是民事訴訟委託代理人的主要群體。第二項代理人（近親屬與工作人員）與第三項代理人（有關社區、單位、社會團體推薦的公民）都是屬於非專業代理人，其不同點則在於：第二項代理人與當事人之間的聯繫較之第三項代理人更為密切，但第二項代理人法律專業技能和經驗卻相對較少。經過修訂，民事訴訟委託代理人制度的法律條文邏輯已經從之前的粗放變得更加精細，愈顯邏輯嚴謹、重點突出、分類科學。（二）積極意義1、促使民事訴訟程序的運行回歸於規則之內在公民代理泛濫、「黑律師」屢禁不止的背景下，代理人為了承攬更多業務、取得更佳訴訟效果而會採用一些規則之外的手段進行訴訟活動，比如證據突襲、鬧庭鬧訪、惡意拖訟等。某些代理人的「工作重點不是置於以符合規範的專業行為推進和贏得訴訟，而是置於與法官的私交或其它人際關係上，在訴訟中憑藉自己的法律知識規避法律，甚至以拉關係或者行賄等方式賄買法官司法權力尋租以獲得案件勝訴等利益」。民事訴訟委託代理人制度的發展將嚴格限制「黑律師」的活動空間，凈化和規範代理人群體，引導以律師和基層法律工作者為主體的專業訴訟代理人群體良性競爭，最終促使民事訴訟程序的運行回歸於規則之內。2、利於當事人理性選擇民事訴訟委託代理人訴訟活動存在著不可逆性，若當事人僅因為自身訴訟能力不足或者委託代理人的訴訟能力不足未能進行有效的訴訟活動，那麼當事人將可能承擔不可逆的不利訴訟後果。新《民訴法》第58條通過限制任意公民代理，將某些能夠獲得當事人信任，但訴訟能力不足的代理人排除在外，從而引導當事人根據自身經濟能力、法律知識、時間距離等條件理性選擇恰當的民事訴訟委託代理人。3、提升司法行政部門對民事訴訟委託代理人的監管水平在過去，因為民事訴訟委託代理人範圍廣泛、類型複雜，所以司法行政部門無法對之進行合乎行業規律、適應司法實踐的有效監管。新《民訴法》第58條正是採納了司法部的建議，將司法行政機關設在鄉鎮街道的8萬多名基層法律服務工作者歸入委託訴訟代理人的範圍。司法行政部門在新的代理人制度框架下勢必可以提升對民事訴訟委託代理人的管理水平。基層法律服務工作者人數眾多、良莠不齊，只有在司法行政部門的有效監管下，這一類型的代理人群體才能夠發揮其在豐富專業民事訴訟代理人類型、充實非中心城鎮地區民事訴訟代理人力量的積極作用。司法行政部門在加強對基層法律服務工作者的監管工作後，逐步探索建立涵蓋律師、基層法律服務工作者、其他准專業民事訴訟代理人的統一監督管理模式，將促進層次豐富、互助互補的專業民事訴訟委託代理人群體的融合與形成。三、新《民訴法》第58條在司法實踐中的影響及適用困惑美國大法官霍姆斯（Oliver·Wendell·Holmes）曾經在《The Common Law》中提到「法律的生命在於經驗，而不在於邏輯」。筆者根據對某省會城市G基層法院2012年、2013年400個民事案件樣本的調查分析，試圖勾勒出新法對於委託代理人制度的實踐影響，進而歸納出它在司法實踐中具有普遍性的適用困惑。（一） 司法實踐中的變化和影響表2:G法院民事訴訟代理人類型調查數據表（400個樣本）2013年2012年2013年1-6月2013年7-12月2012年 1-6月2012年7-12月律師67.5%（原）40%（被）57.5%（原）29%（被）67%（原）45%（被）68%（原）35%（被）56%（原）29%（被）59%（原）29%（被）基層法律服務工作者4%（原）1%（被）11%（原）1%（被）3%（原）0%（被）5%（原）2%（被）11%（原）1%（被）11%（原）1%（被）工作人員17.5%（原）23.5%（被）5.5%（原）6%（被）17%（原）25%（被）18%（原）22%（被）4%（原）6%（被）7%（原）6%（被）近親屬6.5%（原）5（被）0.5%（原）1%（被）6%（原）4%（被）7%（原）6%（被）0%（原）1%（被）1%（原）1%（被）單位、社區、社區團體推薦2%（原）0%（被）0%（原、被）3（原）%0%（被）1%（原）0%（被）0%（原、被）0%（原、被律師助理0%（原、被）4%（原）1.5%（被）0（原、被）0%（原、被）5%（原）2%（被）3%（原）1%（被）其他公民代理1%（原）0%（被）25%（原）8%（被）2%（原）0%（被）0%（原、被）23%（原）7%（被）27%（原）9%（被）註：「原」指原告、「被」指被告，例如2013年在樣本案件中原告委託律師作為代理人的比例為67.5%。2012年統計樣本200個，2013年統計樣本200個。若當事人委託了不同類別代理人，則相應類別都計入統計。1、律師代理顯著增加無論原告還是被告，委託律師作為代理人的案件比例都上升了約10%。律師代理案件的大幅上升可以說直接歸因於新《民訴法》對於公民代理的限制，促使某些當事人訴訟時選擇律師而非公民代理人。當然，不可否認的是，某些律師不能再以公民代理人身份代理案件亦是造成這一上升的部分原因。2、基層法律服務工作者代理明顯減少由基層法律服務工作者作為原告代理人的案件從2012年的11%降到了2013年的4%，法律工作者人數由18人降到了10人，其中僅有辜某某、蘭某某、潘某某三人同時在兩年的代理人中出現。由此可知基層法律服務工作者並未因為其專業代理人類型的確立而實現人員和案件量的擴張。值得注意的是，G法院所處區域為該省經濟發展最好的區域，當事人無論從經濟能力還是法律素養上都可能高於平均水平，此區域內的法律工作者銳減並不意味著全國呈同一趨勢。在我國非中心城鎮地區，隨著公民代理的限制，法律工作者的發揮空間反而表現出愈加擴大之趨勢。同一個法律事件對我國不同地區可能存在著截然相反的影響。3、其他公民代理驟減並出現分化2013年原告委託其他公民代理的案件比例從2012年的25%驟降至1%。這是因為過去各種不同身份的人都採用公民代理這一形式有意或無意的掩蓋了實際身份。隨著新法的實施，公民代理人有的回歸本來身份，比如律師、法律工作者、工作人員、近親屬；有的則藉助社區、單位、社會團體推薦成為適格代理人；有的則退出了訴訟代理人這一群體，轉行或者退居幕後。（二）司法實踐中的適用困惑1、各地實踐適用規則差異明顯一方面，法官對於是否認可該民事訴訟委託代理人存在較大主觀隨意性。比如有的案件法官並不審查代理人是否符合新《民訴法》中關於代理人資格的要求，但在有的案件中，法官卻對此進行嚴格審查。另一方面，各地法院在要求代理人和當事人提交證明材料的量與質都有較大差異。比如在工作人員作為代理人的情況中，有的法院僅需要在授權委託書中寫明代理人為當事人的工作人員即可；有的法院則需要提交單獨的員工證明，必須證明員工職位、工作部門、工作年限等；有的法院還要求提交工作人員與當事人的勞動合同複印件、社保記錄。2、對「隱性代理」仍然規制乏力「隱性代理」通常指匿身於訴訟程序之外的人員卻在訴訟中發揮訴訟代理功能的現象。儘管不排除有部分代理人出於熱心和公益初衷為當事人進行「隱性代理」，但真正能夠在繁瑣漫長的訴訟程序中不斷為當事人出謀劃策、影響訴訟的隱性代理人必然需要豐厚的利益回報。故，「隱性代理」成為離退法官、法官親友和有特定社會資源的人代理訴訟案件獲得不菲報酬的「利器」，也對司法公信力產生了巨大損害。曾有法院重點治理過「一些法官的近親屬及離退休法官不直接出面，藏居幕後疏通關係，對案件實行「隱性代理」，影響司法公正」的行為。新《民訴法》的立法原意就是規範民事訴訟代理人群體，但在司法實踐中卻無法有效的運用該條款限制極易破壞司法公正的「隱性代理」行為，甚至還可能被某些人利用「社區推薦」、「社會團體推薦」、「工作人員」這些比較容易獲取的特定身份來實現「顯性代理」。G法院出現的某案當事人所在單位推薦的代理人范某實際就是某法律諮詢所人員，他利用與某單位的關係開具證明取得了代理資格。3、當事人訴訟成本增加新《民訴法》間接增加了某些當事人訴訟成本。通過數據可以看出律師代理案件的比例大幅提高。大多數民事訴訟案件的律師代理費用都在標的額的4%-6%左右小幅浮動，最低標準通常都要高於一千元。大多數民事訴訟案件標的額都在1-100萬之間，也就是當事人需要承擔1000-50000元的律師費用。這筆費用對於經濟能力較強的當事人並不會產生過重負擔，但恰恰這部分經濟能力較強的當事人通常是主動選擇律師的當事人，無論《民訴法》是否修改，他們都會選擇律師進行訴訟。新《民訴法》真正促使聘請專業代理人的那部分當事人卻有相當部分經濟能力適中或者較差，幾千上萬元的律師費用可能會明顯增加他們的訴訟負擔。4、部分新制度運行阻滯民事訴訟委託代理人新制度運行一年多以來，仍然在某些環節顯得阻滯，致其形式意義大於實際意義。比如當事人可以通過其所在社區推薦民事訴訟代理人，但現目前大多數社區對於此種推薦證明仍然呈不予支持的消極態度。究其原因，一方面在於社區的職能定位以行政服務職能為主，它們認為自己不具有推薦訴訟代理人的職能，且疑慮推薦訴訟代理人帶來不利後果。另一方面，社區推薦僅僅為一條法律所規定，缺乏相應制度的銜接配套，導致操作性欠缺。儘管新制度著力於限制公民代理，但隨著逐漸熟悉和理解規則，那部分被擋在民事訴訟代理人門外的「前代理人」開始利用各種規則去規避法律。常見的有虛構為公司員工或者當事人親屬、通過熟悉社區開具推薦證明。這部分人利用法院審查程度的局限性或者對新規則的不熟悉成功的獲得代理人資格。更有甚者，有律師為避開律師事務所對於代理案件的收入分成以及納稅義務，他們在代理民事訴訟案件時不出具所函、律師證等委託資料而是以公司員工等虛構身份來進行代理。在G法院的樣本案件中，就出現了多個律師以公司員工名義代理案件的案例。新制度實際運行中的種種亂象不僅不利於新法初衷的實現，反而擾亂了律師行業的正常執業秩序，值得我們警惕和反思。四、民事訴訟委託代理人制度「由空轉實」之構想客觀而言，在一年的運行中，民事訴訟委託代理人制度的運轉並未徹底脫離舊制度的藩籬，制度慣性還深刻影響著從法官、律師到當事人的思維自覺和行為模式。當然，讓新制度能夠從「空轉」逐步變為「實轉」不僅需要民事訴訟各方主體接受並適應它，而且需要從多方面釋放新制度的「制度紅利」。筆者構想以「綱舉目張」的方式即以制定相關司法解釋為關鍵點輔以功能互補、操作性強的指引性實踐建議推動民事訴訟委託代理人制度的完善，釐清其種種適用困惑中，實現制度運作的「實轉」，最終促進民事訴訟制度的發展。（一）「綱」：司法解釋釐清模糊事項1、縮口子：明確「有關社會團體」範圍立法技術的「開口子」是為了讓法律更好適應社會經濟的發展。但在民事訴訟委託代理人制度中，「有關社會團體」這一口子應當進行限縮解釋而非擴張解釋。畢竟律師代理訴訟是現代法治國家成為一種可能在最充分的程度上實現程序保障的模式。我國民事訴訟委託代理人制度的發展趨勢就是專業代理和律師強制代理，如果把「有關社會團體」的範圍進行任意擴大，那麼將大大阻礙專業代理制度的推進。結合我國當前有關社會團體參與訴訟的司法實踐，筆者認為可以將商標協會、專利協會、反盜版協會等知識產權類社會團體以及環境保護協會、消費者保護協會等可能涉及公益訴訟的社會團體納入「有關社會團體」的範圍。因此《民訴法》司法解釋可設計一款「『有關社會團體推薦的公民』僅指商標協會、專利協會、反盜版協會、環境資源保護協會、消費者權益保護協會等社會團體可以在知識產權訴訟、公益訴訟中向法院推薦具有相應訴訟能力的公民為訴訟代理人，但當事人明確表示拒絕的除外。」2、增細節：暢通「社區推薦」、「單位推薦」的路徑通過司法解釋，進一步增加必要的細節，使得當事人通過所在社區或者所在單位推薦的路徑更為暢通。值得斟酌的一點是自然人（法人和其他組織）所在社區到底是其經常居住地（常用辦公地）所在社區還是其戶籍所在地（住所地）。筆者認為考慮到實際操作可能性及規則的統一，應當由戶籍所在地（住所地）所在社區出具推薦證明。社區和單位在推薦代理人時應當綜合考察代理人訴訟能力及經驗、與委託人關係、職業身份這三個主要方面來確定是否推薦。社區和單位的考察僅從形式上判斷，不能過分增加當事人的證明負擔，但應當在推薦函中載明考察情況。《民訴法》司法解釋可設計一款「當事人戶籍地或住所地所在社區可以根據當事人的申請，向法院推薦具備一定訴訟能力的公民作為代理人參加訴訟。」3、嚴權責：從源頭杜絕虛構特定關係的代理行為虛構與當事人之間的特定關係從而取得代理人資格的行為嚴重破壞了民事訴訟委託代理人制度的正常運行，同時也為司法腐敗、權力尋租提供了滋生土壤。筆者認為杜絕該類虛構特定關係行為關鍵在於從源頭防止當事人或者有權組織出具相應的證明書、推薦函等材料。一旦無法取得相應證明推薦材料，那麼試圖規避法律的「訟師」就「巧婦難為無米之炊」。因此在司法解釋中，需要明確法院有權對開具虛假證明書、推薦函的單位及其責任人處以必要的處罰措施。對於相關虛構代理人法院可以訓誡、罰款並取消其代理資格。（二） 「目」：司法實踐指引性建議1、統一審查程序及證明材料種類在判斷代理人是否具備相應資格的應當確定統一的審查程序和證明材料種類。筆者認為，法院立案審查作為民事訴訟的入口，由立案庭承擔審查判斷程序較為符合司法規律，也避免無權代理人在審判程序中的行為效力事後難以認定的問題。立案庭應當根據不同情況審查相應的證明材料。筆者認為在現目前的司法現狀下，應當從嚴確定證明材料種類。比如當事人工作人員作為代理人的，應當提交該工作人員的在職證明並提交相應的勞動合同原件供立案法官審查；當事人近親屬為代理人的，應當提交由公安機關或者基層組織出具的親屬關係證明；當事人為社區、單位、社會團體推薦的應當提交寫有推薦理由的推薦證明。2、設置黑名單及警示機制防範隱性代理有學者對於某司法轄區進行調研後得出結論是職業公民代理人「從人員組成看，有退休人員、下崗職工、無業人員等，以退休人員居多；從學歷情況看，初中至大專，以初中生居多；人均代理案件每年約 20件；代理人群相對固定」這些特點。儘管該調研樣本量較小，區域性特徵明顯，但至少可以推斷出在某個司法轄區進行隱性代理較多案件的人員是較為固定的，這種推斷的一個重要理由就在於隱性代理人之所以能夠取得當事人信任很大程度上是基於其長期在某個司法轄區（一般是基層法院）從事多年工作（司法人員或者代理人）積累的影響力和人脈關係。隱性代理人一旦脫離其熟悉的司法轄區，其代理訴訟的固有優勢就會呈現幾何級別的遞減。因此，筆者認為各司法轄區應當根據其多年的司法運行情況，對那些長期進行隱性代理的人員進行摸底調查，最後整理成黑名單供法院工作人員參考。在遇到該類代理人時，必須對其提交的代理資料進行嚴格核實，儘可能防範其利用規則漏洞進行變向「隱性代理」。隱性代理的警示機制一是強化告知義務，即通過法官告知當事人隱性代理和違法代理可能產生的不利後果從而增強其遵守訴訟程序的內心認同和自覺性；二是允許對方當事人對代理人是否合法向法院提出異議。結語：仰望星空 腳踏實地面對著司法改革的滾滾浪潮，司法工作者實現法律人之理想又增添了幾分信心。但仰望星空的同時，更需要做的腳踏實地的做好本職工作。儘管民事訴訟委託代理人制度之於整個法律大廈僅僅為一粒不起眼的砂石，但九層之台起於累土，通過完善該制度將會為民事訴訟的規範運行打下堅實基礎。
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