為什麼眾籌不是非法集資？

一、眾籌和非法集資產生的時代背景和內在的理念不同兩者產生的時代背景不同非法集資罪產生的背景是工業時代，在我國則打上了很深的計劃經濟的烙印，在計劃經濟時代，金融秩序是絕對國家壟斷的不容民間資本國外資本染指的領域，後來雖然建立了社會主義市場經濟秩序，但這套思維觀念還根深蒂固，非法集資包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票債券罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪等罪名，其中一些罪名的設置是為了維護現行金融秩序安排的。眾籌則是產生在網路等新經濟成長繁榮的後工業時代，創業者通過微信、微博、互聯網等網路工具、或者專門的眾籌網站發起自己的眾籌項目，快速的聚集感興趣的小夥伴們的資金、智慧和資源，實現快速的崛起，這是一種典型的民間小額資金的融資模式。小夥伴們參與度不同什麼是眾籌的理念，我覺得用湖州阿虎的一句話概括比較到位，即「集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢」，理解這句話你就能理解眾籌的真正意義，眾籌當然不僅僅是籌錢這麼簡單，通過吸引一大批對項目感興趣的小夥伴加入，從項目的定位、產品的研製都讓小夥伴們參與，聚集大家的智慧做出一個牛逼的產品，然後通過小夥伴的體驗和口碑傳播，將產品和更多的人連接，眾籌強調的是一種參與感，這種參與是全方位的，參與眾籌的人和項目、發起人之間是一種你中有我、我中有你的關係。而集資則是籌資人通過資金的聚集去做一個實業項目或進行資本的營運，主要分為借貸或股權投資兩種模式，在借貸中出借人追求的是資金的回報，基本不參與項目的管理，而股權投資從一開始投資時考慮的就不是參與而是退出問題，股權投資一般分為募投管退這幾個階段，真正參與融資項目的運營一般是在投後的管理這個階段，但這個階段參與的範圍也是比較有限的，一般也僅限於公司的一些重大的運營行為。目的不同眾籌對發起人而言不僅是追求資金，還需要得到大家智慧的滋養、口碑的傳播，而集資的目的則比較簡單主要是解決資金短缺的問題，由於可供抵押的資產有限自身實力不夠，從銀行、信託等傳統的融資渠道獲得資金很難，項目的吸引力不大從私募股權基金、天使基金等渠道融資的難度也大，所以只能提供較高的回報來從民間募集的方式解決。對發起項目而言風險承受度不同股權眾籌是以募集資金召集志同道合的小夥伴為目的，不以提供固定的回報來制定眾籌計劃，而會員眾籌、和交預付款方式的眾籌所提供的物質回報也一般是以折扣或其他優惠方式體現，相對而言是一種理性的市場行為，對募集的項目而言資金壓力較小，但是非法集資不同，非法集資一般以提供遠高於銀行利息、遠高於基金信託產品的收益率等方式提供回報，因此對項目的還款壓力非常大，很多項目就是由於承諾的回報太高難以兌現從而喪失信用或導致公司破產。二、眾籌和非法集資的運作方式不同是否做到充分及時的信息公開？眾籌是一種新經濟的運作形態，從項目的啟動、市場定位、眾籌計劃的發布、產品的研發、產品的製作等各環節都全方位的公布信息，公開透明是眾籌的核心價值觀，而非法集資項目的發起方公開的信息是非常有限的，他們遵循商業秘密的保護，參與股權投資的人在參與項目前一般需要簽訂保密協議，就是上市公司這樣的公眾公司一般也只是對重大的經營行為、關聯交易等活動進行信息公開，而且很多是通過年報、半年報等事後方式進行公告的，不夠及時。兩者行為特徵不同非法集資是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指違反金融管理法律規定，採用公共或者變相公開方式，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金或者變相吸收資金，並承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的行為，其中有幾個比較典型罪名非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行公司股票債券罪、擅自發行股票、公司企業債券罪等，對於非法非法吸收公眾存款罪，張明楷教授認為「只有行為人非法吸收公眾存款用於貨幣資本的經營（如發放貸款），才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論處」，還有學者認為應該以融資目的來判斷是否構成非法吸收公眾存款罪，如果融資的目的是用於正常生產經營活動，則不能定性為非法吸收公眾存款罪。而集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，騙取集資款，數額較大的行為。股權眾籌最有可能觸犯的是擅自發行股票、公司企業債券罪，這個罪名立案追訴的標準為（1）發行數額在50萬以上的；（2）、雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使30人以上的投資者購買了股票、公司、企業債券；（3）、不能及時清退清償的；（4）、其他嚴重情形的；事實上，擅自發行公司股票和企業債券罪當時出台時眾籌等新經濟形態尚未出現，這個罪就是維護金融管理秩序作為目的，它在法理上與股權投資衝突的地方在於，股權投資是一種投資行為，投資可能取得收益也可能虧損，在上市之前退出渠道有限，按公司法的精神是應該和公司一起共度難關的，如果在公司虧損的情況下強行規定讓發起人或公司回購，這無疑增加了發行人或公司的資金壓力，是違背民商法精神的。顯然眾籌的行為特徵和非法集資存在比較大的差別，股權眾籌並不以提供固定的回報為目的，會員眾籌等也是以一種理性的市場優惠的方式回報，眾籌通常都是經營一個實業為目的的，不是為了資本的運營而籌集資金，是一種正常的生產經營行為，大多數眾籌計劃是限定了募集資金的上限和人數上限的，而且規定了募集的期限，單筆募集的資金數額也是比較小的，所以其對社會的影響的廣泛性上與非法集資是存在差別的。三、非法集資罪作為一種維護金融壟斷秩序的口袋罪名已越來越受到人們的質疑無論是非法集資還是眾籌都是一種民間的融資類型，挑戰的是現有的金融壟斷秩序，著名經濟學家盛洪認為「我們面對的就是金融領域的壟斷，反映在司法層面就是所謂的非法集資罪，這個非法集資罪它維護的現行金融壟斷秩序本身就是一種罪惡，因為他維護的是壟斷的金融秩序，維護的是這個領域中壟斷的企業，非法集資罪事實上否定了憲法確認的社會主義市場經濟的基本原則。」民間融資是國家官方金融市場有益的補充，構建多層次的資本市場不能缺少民間金融市場，李克強總理認為應該讓金融成為一池活水，更多的灌溉小微企業，馬凱副總理則明確提出了金融機構要為小微企業的融資創造良好的服務環境，應該提高小微企業直接融資的比例，還有很多學者認為非法集資罪主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票債券罪等幾個罪名，其中維護金融壟斷秩序的罪名可以廢除，如果確實存在詐騙等行為，可以以刑法中的詐騙罪論處。非法集資罪除了維護現行金融秩序外還有一個目的是保護廣大投資者的利益，防止他們受到了欺騙和侵害，其實從法理上講也是有問題的，事實上無論是集資方還是出資方都是獨立的民商事主體，他們通過協商形成契約，這種自願協商的契約精神應該被尊重。四、眾籌的域外經驗及出路眾籌確實存在比較多的風險，特別是股權眾籌，投入的時間長，還沒有好的退出渠道，在經營期間不能完全保證國家會出台法律或干預措施對眾籌項目叫停，再加上發起人一般是在網上發起的，投資人缺乏充分的渠道了解項目團隊和發起人，投資人不是專業的投資機構，所以也沒有能力進行盡職調查和市場評估，再加上公司一般在創業期，市場行情不明，還有股份代持雖然國家法律允許，但委託人和受託人之間的信任也是一個問題，在沒有第三方監管的情況下，如何保證廣大股東的利益保證投入資金的安全也是一個問題。我們可以看看發達國家是如何解決眾籌風險這一問題的，以美國的JOBS法案為例，在美國證券發行要受到監管，但卻對眾籌中的小額的融資給予了豁免，比如規定在12個月融資額不超過100萬美元發行人將被豁免監管，同時將公開發行的人數限制由300人提高到1200人，單個投資人年收入少於10萬美元的，其投資額不超過2000美元或年收入的5%，若投資者年收入高於或等於10萬美元的，其投資額不得超過10萬美元或年收入的10%，換言之，符合上述規定則是被豁免監管的。為了保護廣大投資者的利益，JOBS法案對於發行人規定了比較全面嚴格的信息披露要求，如發行人的詳細資料、主要管理團隊的情況介紹、募集項目的商業計劃、發起人的財務狀況、發行額度大的還需提供會計師審核的財務報告，募集資金的目的使用用途、募集的數額期限等等。我們要看到眾籌是一種資金、管理方式的創新，是一種新經濟特別是網路經濟出現的產物，我很認同周其仁教授的觀點，對於改革過程中的創新，剛出現時常常是突破或或者是超越了現行法律的規定，比如在改革開放前，個體的經營行為會被認為構成投機倒把罪，安徽鳳陽小崗村的農民搞年產承包責任制在當時也是不被允許的，周教授認為所謂的制度創新就是順應時代的潮流將這些小範圍的邊緣的探索行為通過官方的法律規則予以合法化正式化轉化為國家的正式制度。其次，面對社會中的新生事物中存在的風險，我們是相信市場的力量還是寄希望於用國家權威機構的監管來解決，這方面的爭論從市場經濟誕生之日起就開始了，習大大和克強總理等新一屆領導集體一再強調要把屬於市場的交給市場，當然各執一端也是不對的，但我們至少應該承認通過參與眾籌計劃的人互相之間的博弈、溝通、互動來自我自發的控制眾籌中的風險應該成為風險控制的主體，監管機構的扶持規範引導也很重要，但這種規範引導行為應該是市場機制的補充。再次，在現有的法律框架下，眾籌中產生的法律風險是存在救濟渠道的，無論是出資行為、股份代持行為發生糾紛都可以用民商事法律和訴訟程序還有部分行政規範來解決，而非法集資罪屬於刑法範疇，刑法的一個基本特徵就是謙抑性、補充性、最終性，只要當民商事等其他渠道不能解決時才能選擇用刑法的機制進行治理，如果把眾籌中的法律風險一律以非法集資等刑事邏輯進行解決，這是不恰當的運營刑事手段解決社會危機的行為，是不符合法治精神的。當然我們也要正視眾籌中存在的法律風險，為了保護投資人的利益，可以出台相關的法律來引導規範眾籌的發展，比如規定眾籌計劃要有充分的風險提示、不能寬大虛假宣傳、項目要信息公開、財務公開、要建立投資人充分參與項目的機制等，也可借鑒域外的經驗，比如根據募集資金的數額大小、參與人數多少、投資人投入資金的數額和其收入的比例等來設定安全的避風港，我相信這樣的引導和扶持是積極的充滿正能量的；同時對項目發起人而言，要自覺控制募集資金的上限和人數、範圍，在國家沒有出台眾籌法規之前，建議人數上限不要超過200人，且設計一個募集股東定向溝通刪選程序，在募集時做好充分的風險提示，比如可以借鑒JOBS法案的規定，建議募集股東根據年收入水平來決定參與募集的資金數額，保證項目信息公開透明、建立相關的股東參與公司項目的監督機制，在有的發起人發起的項目中還約定了股權眾籌的股東可以隨時退出，公司和發起人應無條件進行回購來保證投資人的利益。總之無論是對眾籌的發起人還是參與眾籌計劃的人及國家和相關監管機構來說，眾籌不易，且行且珍惜！仰海波，一個熱愛音樂美食旅行的人，法律工作者，個人微信號：pangdahaichaguan
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