李本森：美國刑事無效辯護制度及其對我國的借鑒

一、美國刑事無效辯護規則的演變

1932年，美國聯邦最高法院在「鮑威爾訴亞拉巴馬州」案件中，作出了「里程碑」式的裁決，將獲得辯護律師的有效幫助作為正當程序的必要條件。在該案件中，最高法院指出，「根據正當程序的要求，如果提供律師的時間或其他情況使律師不能為案件的準備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責任並不能被認定為已經完成」。這個關於有效辯護的司法判決為美國此後的無效辯護制度奠定了基礎。

1984年，美國聯邦最高法院在Strickland v. Washington案件中，對律師辯護的效力問題進行了全面的論述，該案確立了比較清晰的無效辯護的標準。該案件原審被指控人Strickland涉嫌實施了殺人、綁架、虐待等犯罪行為。美國佛羅里達州政府對被指控人進行了刑事指控，並指派一名經驗豐富的刑事辯護律師為其提供幫助。在進行辯護之初，被指控人不聽從辯護律師的勸告尋求審前動議和證據開示，並且主動承認了兩項謀殺罪。在正式審判後，被指控人又不聽從辯護律師的建議而放棄了陪審團審判的權利，並承認了指控書中的所有指控。在庭審中，辯護律師的辯護策略主要針對被指控人的認罪態度、悔過表現，並提出被指控人本質上是一個善良的人，該犯罪是在嫉妒的壓力下實施的，因此要求法庭免於被指控人死刑。在法庭上，律師沒有反詢問為指控方出庭作證的醫學專家。原審法院認為本案存在多處從重情節，沒有接受辯護律師的意見，判決被指控人死刑。隨後被指控人提出上訴，並對辯護律師的辯護進行質疑，這些質疑包括辯護律師沒有申請延期審判以更好地準備辯護、沒有向法庭提供品格證人、沒有對證人進行反詢問、沒有抽查醫學檢驗報告、沒有向法院提出有成效的主張等等。針對本案件中涉及的律師辯護的效力問題，美國聯邦最高法院大法官O"Connor發表了判決意見。他認為，「判斷任何無效辯護主張的標準是：律師的行為已經損害了對抗製程序的功能，以至於我們無法依靠審判獲得公正的結果。」「任何因為律師的無效辯護而要求撤銷有罪或死刑判決的主張，都必須滿足兩個條件：第一，被指控人必須證實律師的辯護存在缺陷。這要求被指控人證明律師在辯護過程中犯了嚴重的錯誤，從而導致被指控人沒有獲得憲法第六修正案所保證的律師幫助。第二，被指控人必須證實律師的瑕疵行為(Deficient performance)損害了其獲得公正審判的權利。除非被指控人能同時證實上述兩點，否則就不能說有罪或者死刑判決是在對抗製程序受到損害的情況下作出的。」他還進一步指出，「判斷律師幫助是否有效要依賴律師行業的標準，即律師在對抗制訴訟中的作用是否滿足憲法第六修正案所預期的目標，此標準符合行業普通規則的合理性。」

1986年，美國聯邦最高法院在Nix v. Whiteside (1986)案件中，進一步確認了在Strickland v.Washington (1984)案件中所確立的無效辯護的標準。在該案件中，被指控人Whiteside認為辯護律師阻止他作偽證構成了律師的無效幫助。美國聯邦第八巡迴上訴法院認為辯護律師的行為確實挫傷了被指控人的信心，違背了Strickland v. Washington案件中確立的有效代理標準(effective representation standards)。但聯邦最高法院首席大法官伯格(Burger)認為，「儘管辯護律師必須竭盡全力運用各種法律手段幫助被指控人達到目的，但將偽證或其他違法行為作為達到目的的手段卻是被禁止的。這是許多律師職業道德和行為規範所明確規定的。」「無論是被勸阻還是被迫放棄作偽證，本案中Whiteside所主張的放棄作偽證挫傷了其對審判結果的信心是沒有法律根據的。即使我們假設陪審團會相信他的虛假陳述，我們也不能得出放棄作偽證對其造成了不利影響這樣的結論。」

美國聯邦最高法院通過系列判例確立了關於判定無效辯護的基本準則，對於維護司法的權威、律師職業的獨立性與保障當事人權益的統一等方面作出了積極的努力。當然該標準也招來了不少批評。有學者認為，「最高法院的兩個舉證責任，包括舉證代理的缺陷和偏見的存在是極為不公正的，是和憲法性的刑事程序規則不一致的。」「因此，事實上刑事案件中被指控人聘請的律師的素質將不會因為法院採用『合理有能力』的標準而發生任何的變化。這種結果是不幸的和誤導的。法院仍沒有履行其幫助被指控人接受有效辯護或代理的義務。」應當說這些批評是有一定道理的。

在Strickland案件確立無效辯護的標準後，美國在司法實踐中關於無效辯護標準的認定也出現了一些例外。這些例外的案例一般是律師的行為非常明顯地造成了被指控人獲得辯護權利遭到根本性的破壞，因此，被指控人不需要證明偏見的存在，而只要證明律師辯護行為的嚴重性根本上侵犯了其憲法上的權利，就可以推定律師的辯護無效。比如律師在法庭上睡覺、辯護律師的不適格、雙重代理造成的利益衝突，以及因外部因素造成辯護律師不能進行有效辯護的，只要辯護律師在辯護過程中存在上述行為，就可以認定該行為影響了法院的公正審判，推定辯護律師的辯護行為無效。上述推定性的例外大都是通過具體的判例來確定，在實踐中並沒有統一的標準。不過如果要利用這些例外，被指控人必須能夠表明律師工作的根本失職在事實上已經構成了對被指控人獲得律師幫助權的一種實質性的剝奪。

進入21世紀，最高法院似乎注意到Strickland案所設定的律師有效辯護的苛刻標準阻礙了被告人獲得有效辯護的救濟，因此，在某些特定的案件中存在鬆動的傾向。2002年6月4日，美國最高法院駁回得克薩斯州當局的上訴並裁決重申或釋放。案件的具體情況是一個叫伯丁(Burdine)的犯人被控於1983年在一部拖車中將自己的同性戀「戀人」殺死。當年，伯丁曾向警方供認殺人罪行，但又推翻了口供，宣稱兇手另有其人。根據當年法庭陪審員和工作人員的回憶，得州法庭為伯丁指定的律師坎農在兩次庭審(其中包括最後宣判的一次)中，共睡了足有10多分鐘。伯丁被判死刑後不服判決，提起上訴。就在死刑執行期限臨近時，伯丁終於接到了法庭的緩刑令。瀆職律師坎農一再聲稱自己沒有睡覺，但他還沒有等到法庭的最終裁決就死了。此後，伯丁開始了漫長的上訴過程，在大牢里一晃就是20年。2000年，他終於看到了一線生機：美國第五上訴巡迴法庭作出判決，作為辯護律師，坎農的表現違背了憲法賦予伯丁選擇「有效」律師的權利，使其沒有獲得公正的機會。得州當局不服，向最高法院提出上訴。得州當局辯稱，律師的「疏忽」與法庭判決的公正性無關。最高法院經過數月的審理，作出重審或釋放的裁決。

近年來，刑事無效辯護的標準從審判領域擴展到辯訴交易，相關無效辯護的規則在不斷發展和完善。美國法院關於無效辯護的判例中出現規則精密化的趨勢。比如當事人無效辯護主張中有關辯護律師在調查證人方面存在缺陷的舉證要求達到：(1)證人客觀存在並能夠獲得；(2)辯護律師確實知道證人的存在；(3)證人同意並願意為被指控人作證；(4)為避免審判的不公正，該證人必須進入審判程序。當然無效辯護規則的精密化有助於無效辯護的判定，但是現實的情況是複雜的，不可能出現統一的標準規則。有美國學者指出，「也許有人會期望最高法院建立一套對有關律師幫助訴求的精確的檢驗方法和一種能夠對刑事案件被告人所受到的代理質量進行嚴格審查的方法，這種想法本身就是十分天真的。不充分的代理主要是制度性問題。總的來說，仍然有太多的被告人由不稱職的律師為他們代理，法院也不能僅靠定罪後救濟對這個問題作出充分的答覆。當在刑事司法體系中遇到類似的基本問題時，法院傾向於將必要的罪惡合法化予以解決，正如最高法院支持辯訴交易合憲性這一情況。因此最高法院即使在接受無能力代理標準的新的表述方式時，也依然保留著舊的荒誕劇和笑柄標準的主旨來支撐整個刑事司法大廈，也許這本來就是不可避免的。」

二、美國刑事無效辯護的實踐問題

(一)無效辯護產生的訴訟階段

無效辯護在刑事訴訟的不同階段都有可能產生。有美國學者指出：「潛在的所謂律師不稱職代理的主張範圍貫穿於整個刑事訴訟過程。辯護律師因為沒能進行調查取證、沒有給被告人提供充分的諮詢、沒有採取各種理由對起訴狀提出質疑、沒有對陪審團的組成提出異議、沒有要求排除非法證據、沒有提出或是沒有很好地提出各種辯護理由、沒有對控方的不適當論證提出反對意見、放棄開場陳述或終結辯論、沒有提出定罪後的動議等各種理由而受到攻擊。」有學者總結了20種無效辯護的情形和階段性問題，具體包括：

(1)審判前準備不足，包括預先熟悉案件不充分、對案件的調查和對相關法律的研究不充分；辯護理由不充分、沒有調查辯護方證人、沒有申請傳喚特定證人。

(2)所聘請的律師在撤銷逮捕令的動議聽審之日聲明，除非支付費用，否則不給被告人提供最好的辯護。

(3)沒有與委託人進行充分交流。

(4)審判管轄有問題，而沒有提出審判管轄異議。

(5)辯護人與委託人有性關係。

(6)沒有向委託人提供辯訴交易的提議。

(7)在同一訴訟中，辯護人可能是委託人反方的證人。

(8)存在有利益衝突的共同被告人被同一律師代理。

(9)沒有進行有效的預備性詢問。

(10)沒有提供證實被告人缺乏犯罪意圖的證據。

(11)辯護律師在審判中處於醉酒狀態。

(12)辯護人存在精神上的損傷。

(13)沒有提出有力的證據。

(14)沒有提出適當的證據上的異議或動議。

(15)沒有提出對委託人有利的陪審團指示。

(16)沒有出席庭審。

(17)沒有建議委託人傳喚品格證人。

(18)為了獲得從輕處罰，而要求陪審團細讀過於冗長的關於被告人童年時期受到收容機構不良影響的記錄。

(19)辯護人故意質疑己方最有利的證人。

(20)在上訴方面，無效辯護有以下情形：辯護人沒有通知委託人享有上訴權或當要求提出上訴時未予提出；沒有就法庭未指示陪審團注意較輕情節包括罪過在內問題提出異議；沒有提出證據不足的問題；上訴辯護人沒有充分出示初審法院的審判記錄；上訴辯護人沒有提出初審辯護人的無效辯護問題；以及沒有提交簡單的上訴事實摘要。

上述有關無效辯護產生的階段等問題，有些已經通過最高法院的判例確定為無效辯護的關鍵階段，但有些還存在爭議。近年來，美國最高法院注意強化在辯訴交易中對律師無效辯護的關鍵階段的確認，說明美國最高法院試圖在簡化審理刑事訴訟的過程中，更加註重加強辯護律師的辯護職責和相關的義務。眾所周知，美國刑事訴訟案件中超過90％的刑事案件是通過辯訴交易制度來解決的，如果不有效解決該程序中被告人的辯護權，刑事被告人的憲法權利必然會受到實質的普遍性損害。從這個意義上，美國最高法院將無效辯護規則廣泛適用到辯訴交易程序中，對於保障被告人的憲法權利的真正落實具有重大的現實意義。

(二)無效辯護標準的判定問題

根據美國最高法院在Strickland案件中確定的無效辯護的雙叉判斷標準，無效辯護行為的構成必須滿足兩個基本的條件：第一是辯護律師在刑事訴訟過程中的辯護行為存在嚴重的瑕疵。當然，在司法實踐中並不是律師辯護行為只要存在瑕疵，就必然導致辯護的無效，只有那些嚴重的瑕疵或者是違法行為才可以構成辯護的無效；第二是辯護律師的瑕疵行為直接破壞了正常的對抗制的刑事訴訟程序，影響了刑事訴訟結果的公正。在這裡，無效是一個泛稱，與不具有效力相對應，即辯護行為因存在不當或違法而無法產生其本應產生的法律後果，因此導致判決結果的無效。衡量辯護律師的行為是有效還是無效並不能簡單地從辯護律師的辯護行為本身看，還要看辯護律師的行為是否導致了對結果不當影響。

無效辯護在後果上表現為自始確定無效。無效辯護的行為最終要通過法院的裁決來確定，因此在法院裁決之前，辯護律師的辯護行為都被推定為有效。而一旦辯護律師的辯護行為被法院最終宣布為無效，那麼該行為從開始起就不具有和不產生法律上的效力，不因通過事後補救、追認而轉換為有效。律師的辯護行為有效與否直接與被指控人的利益密切相關。辯護律師的行為後果直接及於被指控人。由於辯護律師的辯護行為的無效導致了控辯雙方力量的失衡，打破了抗辯式訴訟結構的均衡，因此嚴重影響了訴訟結果的公正性。正是因為如此，律師無效辯護的結果將導致判決的無效。「對於一個其律師不能提供有效幫助的當事人來說，其境況同根本沒有律師的當事人一樣糟糕。」可見，無效辯護的直接結果是指被指控人獲得律師幫助的辯護權沒有獲得有效的實現。相對清晰的無效辯護的標準規則是美國聯邦最高法院在上個世紀七八十年代通過系列判例確立的。美國聯邦最高法院在1978年Holloway v. Arkansas案件中，確立了一個針對利益衝突的「自動撤銷」的規則，即律師在共同被指控人的抗議下仍然被強迫代理，則導致原來判決的「自動撤銷」，除非法院能夠證明該案件中不存在利益衝突。

確立無效辯護標準的出發點是維護被指控人合法的辯護權不受到損害。但如果標準定得太高以至於被指控人根本無法利用這樣的標準來保護自己的權利，這種標準本身也就變成了具文。而另一方面如果過分降低了無效辯護的判定標準和舉證責任，將可能導致被指控人與辯護律師之間關係的緊張，影響辯護律師參與刑事辯護的積極性，同時也將導致上訴審的案件增加，重審案件的增多，出現降低審判的效率等不利的因素。總之，無效辯護標準的確立和實施應當既能夠有效地維護被指控人的辯護權，又能夠促進律師辯護質量的提高，同時還要防止可能出現的濫訴現象。根據這一原則，對於無效辯護可以根據無效辯護的類型把握兩個標準：

第一，形式標準。辯護律師構成了對刑事辯護禁止性規定的根本性違反，辯護行為推定為無效。形式標準採取的是推定形式，即只要具備了某一條件就推定律師的辯護是無效的。比如，不符合辯護人條件的律師的辯護行為應當被視為無效辯護，而不論實際辯護的情況和效果。我國最高人民法院《關於執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第33條就規定了辯護人資格限制的若干情形，比如與本案結果有利害關係的人、無行為能力或限制行為能力人，都不可以作為辯護人。只要被指控人提出證據證明辯護人存在法律上的禁止辯護的情況並經過法院查證確實的，就應當直接導致辯護的無效。另外，直接的利益衝突和十分極端的律師的不稱職行為也可以構成形式標準。比如，律師同時為被告人和被害人進行辯護和代理以及辯護律師根本就沒有時間準備出庭辯護等，只要出現這樣的極端狀態，就可以適用形式標準，確認辯護的無效。形式標準可以看作是法律形式的標準，即辯護律師的瑕疵行為明顯違反了法律的規定，只要根據律師的行為本身就可以判斷該辯護行為的無效。

第二，實質標準。美國聯邦最高法院在Strickland案件中確立的無效辯護的標準應當屬於實質標準。該標準關注的是律師不盡職行為是否使得審判變得不可信賴，或者使審判程序不公正。如果辯護律師的瑕疵行為並沒有導致被指控人的實體性權利和程序性權利被剝奪，就不會產生不信賴和不公正。筆者認為，可以適當降低被指控人的證明責任，即關於律師的辯護存在嚴重瑕疵由當事人提供證據證明，而關於律師行為的正當性則由辯護律師來承擔舉證責任。美國學者Genego指出：「一旦被指控人成功舉出了無能力代理，法院應當推定偏見存在，並要求政府來舉證偏見的不存在。」筆者並不贊同這樣的觀點，因為大多數情況下律師瑕疵行為並不是由政府造成的，因此要求政府承擔證明責任缺乏法理依據。

關於辯護律師應當證明辯護行為沒有影響判決的公正性問題，可以從辯護律師與當事人之間的關係中找到根據。首先，律師與當事人實際存在合同關係。只要被指控人認可了辯護律師的代理，被指控人與辯護律師之間就形成了事實上的合約關係。作為辯護律師就應當履行辯護職責，這個辯護職責就是最大限度地維護被指控人的合法利益。律師辯護過程中存在的瑕疵行為影響了當事人合法利益的實現，是對合同中特定職責的違反，當屬違約行為。其次，律師的瑕疵行為侵犯了被指控人所享有的獲得有效辯護的基本權利。被指控人享有有效辯護的權利屬於憲法層面的基本權利，辯護律師的瑕疵行為實際上屬於對被指控人享有的一般的基本權利的侵犯，因此又屬於侵權行為。綜合起來看，律師的瑕疵行為屬於違約與侵權的競合行為。第三，由於辯護律師屬於專業人士，辯護律師相對被指控人在法律專業知識方面具有明顯的優勢，對於辯護律師的責任追究應當考慮職業的特殊性。基於上述理由，律師對於自己的行為的正當性以及沒有影響判決的公正性應當承擔一定的證明責任，否則，被指控人與辯護律師在合同中權利義務平衡的關係將被打破。

美國聯邦最高法院確立的無效辯護的標準對辯護律師行業產生了很大的影響。一些法律界的人士呼籲建立律師辯護的執業標準。「對於這種具有個性特徵的重要決斷的需要並不妨礙有效的律師執業表現標準的發展。律師執業表現的標準也不抹殺律師實務對正確判斷的需要，而且這些執業標準不會使刑事辯護過程成為律師照『單』完成作業的一個機械過程。相反地，律師執業表現標準將會為律師運用判斷力，作出重大選擇提供有益的信息，他們走在普遍性與特殊性之間的一條線上，可以指導律師在具體案件中如何工作。執業表現標準是為律師提供信息，而不是代替律師作出決定。」為了提高律師的辯護質量，避免無效辯護，全美法律援助和辯護人協會制定的《美國辯護律師指南》(Guideline For Legal Defense Systems in the United States)中包含大量的辯護律師有效辯護的原則性和指導性規範，包括辯護能力、辯護行為、辯護計劃、減少指定辯護律師案件壓力的策略、辯護委員會在指導辯護律師方面的責任、辯護費用的安排等等與辯護有效性相關的規範和原則。此外，在全美律師協會制定的《美國律師職業行為標準規則》(Model Rule of Professional Conduct)、《律師職業責任準則》(Code of Professional Conduct)中也有大量的關於律師辯護方面的準則。這些規範和準則成為美國辯護律師執業重要的參照規範。

三、對我國的若干啟示

美國的無效辯護制度事實上已經為其他國家所採納。例如，德國《刑事訴訟法典》確定導致原判決「自動撤銷」的「致命錯誤」的種類中涉及到律師的無效辯護問題，其中包括強制辯護案件中的辯護律師沒有出庭以及「法庭的決定是非法的並且明顯限制了辯方權利」兩種情況。值得注意的是，2001年俄羅斯國家杜馬通過的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》中也有關於無效辯護的規定。該法典第381條規定，「在任何情況下均應撤銷或變更法院裁決的根據」包括「沒有辯護人參加案件的審理，如果依照本法典的規定辯護人必須參加，或者發生了侵犯刑事被告人獲得辯護人幫助的權利的其他行為」以及「沒有給予受審人參加控辯雙方辯論的權利」。雖然無效辯護制度根植於美國普通法文化背景下的對抗制的刑事訴訟制度，但該制度是從當事人在刑事訴訟中的權利保護為出發點，強調辯護律師必須盡職盡責並高效地完善辯護和代理，從這個意義上說，美國的無效辯護制度對於完善中國的刑事辯護制度，提升中國刑事辯護的質量也具有重要的借鑒意義。

事實上，在我國司法實踐中律師辯護無效的問題是客觀存在的。據報紙消息，2003年5月28日，江蘇豐縣人民法院對周文化、周信陽搶劫一案進行審理，而被指控人周文化聘請的辯護律師在法庭上竟然為周信陽辯護起來。周文化在被判刑入獄後將該律師所在的律師事務所告上法庭，2005年1月14日，豐縣人民法院判令該律師事務所返還給周文化代理費500元。在本案中，辯護律師的行為實際上就構成了辯護的無效。但是由於我國《刑事訴訟法》並沒有無效辯護的明確規定，當事人無法通過刑事訴訟程序獲得救濟，只能尋求民事訴訟救濟。由於無效辯護制度的缺位，有的辯護律師缺乏勤勉敬業的精神，對於辯護工作草率馬虎，或者有的心存顧慮，該主動調查的卻不調查，甚至敷衍塞責，辯護成為律師形式化、「走過場」的工作。這些情況的存在，不僅影響被指控人權利的實現，也直接影響辯護律師的職業聲譽。

2012年新《刑事訴訟法》的修改，將律師辯護權擴展到偵查階段，這意味著被指控人的訴訟權利保護在立法上得到大幅度增強。目前，中國引入無效辯護制度的條件已經完全成熟。借鑒美國無效辯護制度的有益做法，對於刑事訴訟中的無效辯護問題給予充分關注並進行相應的制度上的改革與完善，將有利於刑事法律的正確實施，有利於司法人權的保護。

(一)刑事訴訟法中應明確規定無效辯護的法律後果

2012年新《刑事訴訟法》第227條規定，二審法院對於一審法院的審判存在法定五種情形應當裁定撤銷原判，發回重審。其中第三種情形，即「剝奪或限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的」。但是究竟包括哪些情況屬於剝奪或限制當事人訴訟權利並且影響了公正的審判，刑事訴訟法律和最高人民法院的司法解釋都缺乏明確規定。根據無效辯護的內涵，無效辯護應當包含於上述情形。目前，我國司法實踐中至今沒有案例顯示曾經出現因辯護無效而發回重審的案例。在刑事訴訟法律或相關的司法解釋中應當確立被指控人可以以無效辯護作為上訴或申訴的理由，法院應當對被指控人提出的辯護無效問題按照形式標準和實質標準進行審查並作出裁決。如果確實存在無效辯護的，可以作出撤銷原判發回重審的裁決。有學者早已注意到這個問題，主張將「剝奪被告人辯護權」作為絕對上訴的理由。當然剝奪辯護權的範圍還是比較狹窄，僅僅屬於無效辯護中的一種類型，但這也說明刑事訴訟法學界已經注意到這個問題的重要性。在目前直接修改刑事訴訟法比較困難的情況下，最高法院可以通過司法解釋來明確無效辯護屬於嚴重影響被告人的辯護權利的範疇，以促進辯護質量的提高。

(二)刑事訴訟的司法解釋中應明確律師無效辯護的類型

美國學者將無效辯護分為三大類：第一類是基於外部因素而導致律師無效辯護。這方面的因素不是直接來自於律師自身的原因，而是來自於外部，比如在審判過程中，法庭剝奪被指控人向律師進行諮詢的機會，剝奪律師進行辯論或陳述的權利等等。這些外部因素導致辯護律師的辯護行為受到干擾，無法履行相應的辯護職責，直接影響了被指控人辯護權利的有效行使。因此，這類行為被看作是對被指控人獲得有效律師幫助權利的直接侵犯。第二類是基於律師的利益衝突而導致的無效辯護。利益衝突問題在刑事訴訟中表現尤其複雜，特別是在有多個被指控人的共同犯罪的案件中最容易發生律師辯護的利益衝突問題。第三類是基於律師的不稱職的無效辯護。這三分法有其合理的一面，但是也存在相互重合的問題，比如第一類中也有可能摻雜辯護律師的自身不稱職行為。再如，利益衝突問題也存在律師不稱職問題，因為律師有避免利益衝突的義務。因此這種分類在立法和司法實踐中比較難以把握。根據我國律師辯護準則和司法實踐，應在相關的司法解釋中明確以下無效辯護的類型：

1.辯護律師嚴重違反勤勉規則，直接影響了被告人正當辯護權利的有效實現。辯護律師在幫助被指控人進行辯護的過程中一個重要的職責就是要盡最大可能調查並獲取有關有利於被指控人的證據以及質疑控方各種證據。但是在實踐中，由於辯護律師個人勤勉程度不夠，或者是辯護策略上的失誤，一些重要的有利證據沒有能夠向法庭出示，或者沒有申請法院進行必要的調查，或者沒有進行必要的質證，從而導致對被指控人不利的判決結果。

2.辯護律師嚴重違反對當事人忠誠的基本規則，幫助或協助控方對被指控人進行指控或者幫助其他同案的被指控人進行辯護。在刑事辯護活動中，對辯護律師而言，「他的忠誠只針對他的客戶，他沒有其他的主人」。辯護律師的唯一職責是為被指控人的合法利益進行辯護，但是在實踐中，有的辯護人卻違背辯護倫理的基本原則，在法庭上甚至站在指控方的角度對被指控人進行指責。再比如，有的辯護律師不為自己的當事人辯護，卻在法庭上為其他同案被指控人進行辯護。還有的辯護律師被同案其他關係人買通，而故意損害被指控人的利益。

3.辯護律師與本案存在重大的利害關係或有重大的利益衝突，辯護律師沒有迴避而繼續辯護。有美國學者指出，辯護律師在為被指控人辯護過程中可能出現以下情形：(1)辯護律師目前正在代理一個可能的控方證人，無論其代理的是與該案有關還是不同事項；(2)辯護律師過去曾經為控方證人在與本案有關的問題上進行過代理；(3)辯護律師是控方潛在的證人；(4)辯護律師參與的某個需要在陪審團面前描述的事件可能導致其被傳喚為控方證人，並且甚至在他沒有被傳喚作證的情況下，也有可能成為沒有宣誓的控方證人；(5)辯護律師過去是參與提起這些指控的控方團隊中的一員，或者是通過這一職位而了解到與指控有關保密的信息；(7)辯護律師同樣為與被告人有關的一個實體(而該實體與被告人的利益不同)進行代理。世界上很多國家刑事訴訟法和律師行業的行為規範都對辯護律師與本案的被害人或者同案的其他被指控人有利害關係時採取禁止代理的做法。在德國，「如果辯護人涉嫌參與了即將被審理的犯罪，或者犯有與被調查犯罪相關的窩藏贓物罪或妨礙司法罪，或者濫用權利與被羈押中的被指控人往來，以實施犯罪行為或危害監獄安全，州上訴法院將取消其辯護資格」。取消辯護資格意味著先前的辯護行為無效。此外，如果律師在辯護中不可避免產生重大利益衝突的情況下，比如對同案被指控人的多重辯護，這樣實際上就違背了利益衝突的禁止性規定，其代理辯護的行為應歸於無效。

4.辯護律師因辯護策略上的重大失誤，造成對被指控人明顯的不利後果。辯護律師雖然積極履行辯護職能，由於辯護律師辯護策略上判斷的失誤而導致辯護行為的無效。律師在進行辯護的時候必然要進行辯護策略的選擇，當選擇的辯護策略不能達到辯護預期效果的時候，被指控人和辯護律師應當承擔不利的後果。但並不是所有辯護策略上的失誤都導致辯護的無效，只有那些重大的失誤並已經產生了違背基本法律與基本事實的後果的辯護才可以構成辯護的無效。比如，本來應當屬於無罪的案件，但是辯護律師卻堅持讓被指控人認罪以獲取從輕的處罰，這種情況如果導致了被指控人被判處有罪，其辯護策略上的失誤就構成辯護的無效。辯護律師應當在法庭上提出的問題由於辯護律師錯誤的判斷而沒有提出，或者重要的證據應當出示而沒有出示，同時該問題或該證據對於被指控人利益的保護具有重大意義，在這些特定情況下，辯護策略的重大失誤也可以導致辯護的無效。

5.辯護律師受到外部力量的干預而喪失職業的獨立性而進行的辯護，應當被看作是無效辯護。辯護的獨立性是辯護的本質要求，如果失去了獨立性，辯護律師的辯護行為就可能朝著對被指控人不利方向發展。比如，辯護律師受到國家機關或其他利益集團的干涉而不能進行有效的辯護；檢察官對辯護律師施加的人身威脅、法官對律師進行有效辯護的阻撓、法律援助機構沒有及時提供稱職的辯護律師等。這些外部因素與律師個人的主觀努力無關，但是客觀上也造成了辯護律師不能進行有效的辯護，因此該律師的辯護行為也應當是無效的。

6.辯護律師違反法律的限制性規定的不適格辯護。我國《法官法》《檢察官法》《律師法》等相關法律規定，法官、檢察官在離職後兩年內不得擔任訴訟代理人、辯護人。如果律師違反了上述有關辯護人的限制性規定，無論其辯護的實際行為如何，也應當推定該辯護律師的辯護行為無效。在美國曾出現辯護律師通過欺詐的手段獲得律師資格，後來被發現，而其進行的辯護行為被推定為無效的案例。[24]此外，被吊銷執照或年檢沒有通過的律師，也不能作為適格的辯護律師進行辯護。

(三)律師執業行為規則

律師職業行為本身並不是簡單的道德問題，在特定的情況下也會演變為法律問題。從上述有關無效辯護的分析，這種違背職業倫理規範的行為影響到司法制度特別是公正實現的時候，就超出了倫理調整的層面而上升到法律的層面。律師協會應當確立合理的有效辯護的基本準則以及對無效辯護的處罰，以避免和減少無效辯護的現象，提高律師的辯護質量，切實維護被指控人的辯護權，維護刑事司法公正。中華全國律師協會制定的《律師辦理刑事案件規範》和《律師執業行為規範》等在律師辯護方面提供了基本規範和操作性的標準，但對於刑事辯護的基本標準以及後果和責任等具體的救濟規則都缺乏相應的規定，可以考慮借鑒美國有效辯護的基本規則加以完善。此外，為了提高刑事辯護的質量，必須進一步完善我國刑事法律援助制度。無效辯護制度的確立，要求刑事法律援助機構不僅要及時地為被指控人提供律師，而且還必須提供有效的律師援助。由於法律援助是政府責任，政府在提供法律援助律師方面將承擔更多的義務。因此，無效辯護制度的確立對於促進我國刑事法律援助制度的發展也具有十分重要的意義。

(四)無效辯護的提起

「律師幫助的無效的請求應當在何時，以及該被如何提起的多種多樣的方法導致出現了多種多樣的規則」。無效辯護的提起存在兩種情況：一種情況是在案件審理過程中提出，另一種情況是在審判結束後提出。從保護被指控人辯護權的角度，這兩種情況都應當被允許。當然在審理過程中被指控人提出辯護律師的辯護不當的，實際上反映了被指控人與辯護人之間產生了緊張的衝突關係，直接的結果是被指控人可以更換律師，審判可以暫時中止。被指控人可以和辯護律師進行協商解決，如協商不一致可以解除雙方的代理關係。法庭應當允許和尊重被指控人更換辯護律師的要求，而對於辯護律師行為的正當性與否不需要進行審查。

對於被指控人提出無效辯護的適用程序，「有三種可以提供這樣機會的程序渠道：(1)在上訴審開始之前提出由初審法院重新審判的動議；(2)案件發回重審或者適用中止未決上訴、將案件發還初審法院的其他程序；(3)對有罪判決的上訴後迂迴異議程序」。對於被指控人提出辯護律師因個人原因的無效辯護，在上訴階段一般應解除或自動中止原代理關係，由新的辯護律師擔任辯護人。在美國，「新的上訴律師在上訴中應當提起所有可能出現的有關律師幫助無效的請求，然後上訴法院再確定這一請求是否會因其可能被審判記錄之外的信息所說明，因而必須被發回給初審法院重新予以考慮。在需要將案件發回的情況下，上訴法院可能會推遲對上訴的處理，直到初審法院舉行了證據聽證，並對被告人提出的律師幫助無效的請求進行裁決」。

在程序上，無效辯護的提出原則上應當向上訴審法院提出，並由上訴審法院裁決，因為被指控人是希望通過無效辯護的提出而改變審判的結果。審判結果的改變一般是通過上級法院解決的。同時由於辯護的無效意味著要撤銷原審的判決，這實際上存在著與原審法院審判利益上的衝突。為了解決這個問題，結合無效辯護的程序的提出，從理論上說應當由被指控人向上訴法院提出。我國目前的刑事訴訟制度中，雖然被指控人在上訴審提出程序性問題，但是很少對程序性問題進行開庭審理。這是我國刑事訴訟缺乏程序性制裁機制所造成的。刑事訴訟中程序性制裁機制也應當包括對律師的辯護行為無效的制裁機制。

(五)無效辯護的聽證

在美國，確立無效辯護的程序，一般是通過舉行聽證會，以給予雙方當事人公平的辯論說理和舉證的機會。被指控人對律師辯護無效的主張通常與必須發回初審法院進行聽證，並對其主張進行裁決的請求一同在上訴法院提起。當然，在舉行聽證的過程中必然存在證明問題。如果按照形式標準，被指控人只要有證據證明律師的行為存在形式上違反禁止性規定，律師的辯護就推定為無效。而涉及到要運用實質標準來判斷律師的辯護行為無效問題，則存在兩個證明問題。對於無效辯護是否需要公開聽證則應當根據具體情況。如果審判記錄充分顯示了辯護行為存在嚴重瑕疵並符合無效辯護的形式標準，上訴審法院可以在審查後徑行作出裁決。對於需要通過審判記錄以外的證據來說明的，則需要公開的聽證。在我國，如果被告人或當事人向律師協會投訴律師辯護嚴重瑕疵，特別是提出辯護無效的後果，可以建立相應的無效辯護聽證審理制度。在目前刑事訴訟立法沒有確立無效辯護的情況下，在律師行業協會試行無效辯護的聽證，無疑是探索建立中國式行之有效的刑事無效辯護制度的切入口。

作者簡介：李本森，中國政法大學訴訟法學研究院教授，博士生導師

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