【96期-反恐立法】我國網路恐怖活動及其犯罪立法研究（下）

　　三、關於宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪的立法建議

　　將宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動入罪具有高度敏感性，涉及一系列複雜的法律問題，必須審慎對待，科學設置罪狀並給予充分的論證。

　　(一)宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪的入罪門檻問題

　　宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動通常以言論形式表現，而言論自由通常被認為是公民的基本權利，「那些為了偏安一時而放棄基本自由的人，既得不到安全，也失去了自由。」[17]P250因此，要設立宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪，就要劃清該罪與言論自由的界限，通過在維護安全和保障自由兩大利益之間進行謹慎權衡的方式評估其後果，[10]P198兼顧保障公民言論自由權利和維護國家安全與社會安全，並且，只能在維護國家和社會重大利益所需的範圍內進行。

　　煽動型犯罪與言論自由有關，但它不是單純的「言論」，而是不受法律保護的濫用言論的行為。[18]P1煽動行為和言論自由的界限在哪裡？法學家、哲學家提出了不同觀點，其中持「明顯而即刻危險」的觀點獲得較多的支持。這種觀點認為，如果言論表達產生了明顯而即刻的危險，那麼懲罰言論表達就符合憲法的要求。因為煽動行為具有現實的危險性，侵犯了潛在受害人享受安寧生活的權利，使他們遭受心理和精神恐懼，造成國家和政府的信任危機，必須對煽動行為進行懲治而不是作為言論自由進行保護。[19]P47不過，對這一觀點也存在反對的聲音，如美國聯邦最高法院的大法官將其修正為，其造成的危險不僅是明顯而即刻的，而且是非常嚴重的。[20]P37約翰·密爾在言論自由的界限問題上提出「傷害原則」，只要個人行為不涉及他人利害，行為人就具有完全的行動自由；當個人行為有損他人利益時，應接受社會的制裁。[21]P90以上觀點的共同點是，言論自由以不危害國家利益、社會公共利益和他人合法權利為邊界，只有尊重國家利益、社會公共利益和他人合法權利，言論自由才能獲得法律的承認和保護，反之則構成違法行為。因此，區分言論自由和煽動行為的實體標準是，前者不對國家、社會和其他人的合法權利造成損害或者具有損害的現實危險，這也是宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動與涉恐自由言論的區分標準。《刑法修正案(九)(草案)》第6條和第9條規定的宣揚「恐怖主義」、「極端主義」和煽動「實施暴力恐怖活動」，無疑會給國家、社會和公民的利益造成嚴重危害或者現實的危險，理應不屬於言論自由的範圍。

　　宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪是應受刑罰處罰的行為，除了危害行為，還應有反映其危害已經達到應受刑罰處罰的情節。這一情節應如何設置？目前外國法律規定的煽動恐怖活動罪不要求煽動行為已經引起發生恐怖活動，「煽而未動」也可以構成該罪，但是，將煽動行為與恐怖活動完全脫鉤可能導致打擊面過大。有的國家在適用該罪時要求煽動必須具有一定危險性才能入罪，有的國家要求必須證明煽動行為有導致恐怖活動發生的可能性，還有國家要求煽動行為有誘使他人實施恐怖行為的「實際危險性」或「實際或然性」，[22]P208雖然都否定該罪是結果犯和舉動犯，要求煽動行為具有一定的危險才能構成，但都沒有明確這一危險的認定標準，而是交由法官自由裁量。

　　我國刑法中與恐怖活動相關的煽動型犯罪主要是煽動分裂國家罪和煽動民族仇恨、民族歧視罪。刑法學理論通說認為，煽動分裂國家罪是舉動犯、抽象的危險犯，「在直接故意的情況下，只要行為人實施了煽動行為就構成犯罪，被煽動人是否接受煽動而實施分裂國家、破壞國家統一的行為，不影響犯罪的構成。」[23]P329-330如如果行為人宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動的目的和煽動的內容是分裂國家，則構成煽動分裂國家罪，而非本文主張增設的犯罪，前者作為最嚴重的煽動型犯罪，在煽動行為的危險標準上採取抽象的危險標準，而後者應當是危害公共安全的犯罪，(25)其採取的危險程度標準不應比前者低。與煽動分裂國家罪不同，煽動民族分裂、民族仇恨罪是侵犯公民人身權利、民主權利罪，是情節犯，構成該罪，不僅需要實施了煽動行為，還必須具有嚴重情節，「一般是指手段惡劣、多次煽動、引起民族公憤；嚴重損害民族感情、尊嚴；致使民族成員大量逃往國外以及引起其他民族團結、平等的後果等。」[23]P486宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪入罪的門檻不應比後者高，《刑法修正案(九)(草案)》第6條將宣揚恐怖主義、極端主義，煽動暴力恐怖活動罪的基本罪規定為行為犯，不要求情節嚴重，但也不是只要實施煽動行為就構成犯罪，而是要求一定的犯罪情節，這是符合該罪的實際危害狀況的。

　　(二)宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪的行為方式問題

　　目前，宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動主要有三種方式：第一種是編製並散布宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動的信息，包括境外製造並向境內傳播、(26)境內人員在QQ群、微信群等公共社交平台編製並傳播兩種情形；第二種是不編製僅散布；第三種方式是美化、鼓勵已經發生的恐怖活動或恐怖活動人員。這三種行為方式既可以通過傳統方式實施，也可以利用互聯網實施。由於我國刑法對大部分犯罪沒有限定犯罪手段，宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動也是如此，無論是「以製作、散發材料、發布信息、當面講授等方式或者通過音頻視頻、信息網路」，還是其他手段方法，都不影響犯罪行為的認定。

　　對前二者行為方式的認定一般不存在困難，有爭議的是，對已經發生的恐怖活動或者恐怖活動人員進行讚美、美化、開脫及對其罪行進行否認的，是否應當認定為宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動？該種行為我們稱之為「間接煽動」。有些國家法律規定，替恐怖行為辯解和美化恐怖活動也屬於煽動，因為這些言論會間接鼓勵恐怖主義，如《德國刑法典》和《澳大利亞刑法典》規定，「宣傳、美化、讚揚恐怖主義」的行為，屬於宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動。[24]《關於網路犯罪的公約的附加協定》也有相類似的規定，「通過計算機系統向公眾分發或者使其可以獲得，對構成種族屠殺或反人類的行為進行否認、開脫、贊同或為其辯護的材料」[25]P357的行為構成犯罪。筆者認為，直接鼓勵別人去實施恐怖活動與對已經發生的恐怖活動予以讚美、肯定、開脫，只是在行為方式上有所差別，前者是主動、直接地要求、鼓動、慫恿或者命令他人實施恐怖活動，後者則是借對恐怖活動或恐怖活動人員的讚美、美化、開脫罪行、否認恐怖活動事實真相，誘使接受信息者去實施恐怖活動，二者在主觀態度和客觀作用上沒有差別，都是促使他人實施恐怖活動，作用方式上的差別不應影響行為性質的認定。在反恐鬥爭實踐中，間接煽動方式多藉助於互聯網對數量龐大的網路用戶進行煽動，某些所謂「網路輿情領袖」在自己的微信朋友圈、微博上發表間接煽動言論，如讚美暴力恐怖分子為「勇士」、「英雄」等，(27)這些言論對網路上青少年用戶特別是學生的煽動作用很大，是造成我國恐怖活動高發的重要誘因，應以宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動認定。

　　宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動是否必須公開進行？英美法德加等國法律區別在私人場合和在公共場合的煽動行為。在私人場合對特定個體進行煽動的，必須以敦促、鼓勵、請求等強烈的煽動方式進行，而在公共場合對不特定群眾進行煽動，則不需要強烈的煽動方式。[26]P63筆者認為，前述觀點根據行為場所為煽動行為設立不同的認定標準，或者以強烈與非強烈的方式作為區分標準，缺乏合理性且界限模糊。煽動行為通常是在公開場合進行，但是，實踐中並不排除採取秘密手段進行的煽動，如投寄信件、利用不開放的論壇或聊天室等。目前我國部分地區利用地下講經點宣揚宗教極端思想非常嚴重，而能夠進入這些秘密的地下講經點、接受宗教極端思想洗腦的，都是特定的對象，有相當一部分是未成年人，行為人對這些對象灌輸分裂國家、宗教極端思想進而慫恿實施恐怖活動的，與在公開場所實施以上行為一樣，都應認定為宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動的行為。

　　(三)關於宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動罪的法條設計

　　將宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動入罪，需要從《反恐怖主義法》和刑法兩方面進行構建，並使反恐怖主義綜合立法和刑法中的反恐條款相互配合、相互協調。

　　1.關於《反恐怖主義法》的相關立法建議。2011年10月29日全國人大常委會通過的《關於加強反恐怖工作有關問題的決定》(以下簡稱《決定》)第2條第l款規定了「恐怖活動」的概念，但是，沒有指明恐怖活動區別於普通刑事犯罪的主觀特徵——意圖以非法暴力手段實現分裂國家、宗教極端思想等目標，會導致我國反恐擴大化和與國際反恐怖立法不一致。(28)《反恐怖主義法(草案)》廢除了前述《決定》，增加「恐怖主義」的定義來界定「恐怖活動」：「恐怖主義」是「企圖通過暴力、破壞、恐嚇等手段，引發社會恐慌、影響國家決策、製造民族仇恨、顛覆政權、分裂國家的思想、言論和行為。」「恐怖活動」界定為：「(一)宣揚、煽動、教唆恐怖主義的；(二)組織、領導、參加恐怖活動組織的；(三)組織、策劃、實施恐怖活動的；(四)為恐怖活動組織或者人員提供信息、資金、物質設備或者技術、場所等支持、協助、便利的；(五)其他恐怖活動。」

　　《反恐怖主義法(草案)》將「恐怖主義」定義為「思想、言論和行為」，並在其第2條、第3條明確規定：「國家反對和禁止一切形式的恐怖主義」、「堅決反對和禁止恐怖主義和極端主義思想」，這一條文設計存在明顯的法律錯誤——法律禁止思想，詳言之：(1)任何思想，如果不以行為的形式存在，就沒有進入法律調整的範圍，馬克思堅決反對制定思想犯罪的法律，指出，「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域」；[27]P158(2)國家作為主流思想體系的維護者，可以反對恐怖主義思想，但不應禁止恐怖主義思想，因為除非恐怖主義思想被宣揚、傳播，它不會對社會造成實際影響，國家不可能也沒有必要禁止恐怖主義思想的產生，只可能且有必要禁止恐怖主義思想的傳播和實施。如果以法律禁止甚至打擊恐怖主義思想，極可能誤傷正常的思考，為思想者劃定思考範圍，會極大地限制國家民主、法治的正常發展；(3)我國反對一切形式的恐怖主義，禁止的只能是恐怖主義行為，將恐怖主義的範圍界定為「思想、言論、行為」不適當，也與聯合國、歐盟和歐洲理事會、上海合作組織等反恐國際公約將「恐怖主義」界定為「行為」的國際立法共識相悖；(4)《反恐怖主義法(草案)》第24條規定，「國家反對一切形式的極端主義，禁止實施下列極端主義行為」，可見，該草案是注意到極端主義行為和思想的區別，禁止的限於「行為」，這種立法的嚴謹表達應在「恐怖主義」相關條文中得到一致性的貫徹。綜合以上，建議我國《反恐怖主義法》採納國際反恐怖主義立法的立場，將「恐怖主義」界定在「行為」的範圍，將《反恐怖主義法》(草案)第2條、第3條的相關表述修改為「國家反對一切形式的恐怖主義，禁止恐怖主義行為」、「堅決反對一切形式的恐怖主義和極端主義，禁止恐怖主義行為」。

　　《關於〈中華人民共和國反恐怖主義法(草案)〉的說明》第3條(四)提到，「禁止極端主義。極端主義是當前我國恐怖主義的主要思想基礎。草案明確規定，國家反對一切形式的極端主義，禁止極端主義行為，並對極端主義的定義、禁止的行為、現場處置措施、法律責任及教育矯治作了規定。」作為我國防控恐怖主義工作的重要組成部分，在《反恐怖主義法》中規定禁止極端主義行為的條文是必要的。但是，當前《反恐怖主義法(草案)》沒有體現我國「恐怖主義」主要以極端主義特別是宗教極端主義思想為思想基礎這一重要特徵。建議在界定「恐怖主義」時，明確表述為：「本法所稱恐怖主義，是指企圖通過非法暴力、破壞、恐嚇等手段，實現分裂國家、宗教極端思想和其他極端主義思想的目標……」這樣既能明確反映當前我國恐怖活動的主要特徵，又能將普通違法犯罪與恐怖主義行為相區別，避免反恐特別措施被擴大適用於與恐怖活動犯罪具有相同客觀特徵的普通刑事犯罪，造成過度反恐和對社會公眾的監控。

　　我國《反恐怖主義法》關於「恐怖主義」的界定還應與國際反恐立法接軌。目前聯合國、歐洲社會和上海合作組織等國際組織反恐怖國際公約都將以「製造社會恐慌」、「危害公共安全」、「強制國家機關或國際組織實施或不實施某種行為」為目的作為基本特徵。前述《決定》對「恐怖活動」的界定反映了這一特徵，將「恐怖活動」的目的要件明確規定為「以製造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織為目的」。《反恐怖主義法(草案)》關於「恐怖主義」的定義沒有採納以上立場，將恐怖主義的目的設置為「企圖通過暴力、破壞、恐嚇等手段，引發社會恐慌、影響國家決策、製造民族仇恨、顛覆政權、分裂國家」，實際上是把恐怖主義思想的目標內容與恐怖主義行為的主觀構成要件混雜在一起，以實現在界定「恐怖主義」時同時涵蓋恐怖主義思想、言論和行為的目的。如前文分析，應區別恐怖主義思想和行為，進入法律規範領域的只能是恐怖主義行為，筆者認為，《反恐怖主義法(草案)》關於「恐怖主義」的定義應限定於對恐怖主義行為構成特徵的描述，且在恐怖主義行為的主觀特徵上遵循國際反恐怖主義立法的共同立場，避免給我國的國際反恐怖主義合作造成法律上的障礙。

　　綜合以上，作為我國專門的綜合性反恐怖主義立法，《反恐怖主義法》對「恐怖主義」的界定應限定在行為範圍，明確極端主義思想是我國恐怖主義的主要思想基礎，並採納國際反恐怖主義立法的共同立場，建議將「恐怖主義」定義為，「本法所稱恐怖主義是指企圖以非法暴力、破壞、恐嚇手段實現分裂國家、宗教極端思想或者其他極端主義思想的目標，以製造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關、國際組織為目的，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的行為。本法所稱恐怖活動包括下列行為：(一)宣揚恐怖主義思想，或者煽動、教唆恐怖主義行為的；(二)組織、領導、參加恐怖活動組織的；(三)組織、策劃、實施恐怖活動的；(四)為恐怖活動組織或者人員提供信息、資金、物資設備或者技術、場所等支持、協助、便利的；(五)其他恐怖活動。」

　　2.關於宣揚恐怖主義、極端主義思想、煽動暴力恐怖活動罪的立法建議。將宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動入罪還需要科學設置我國刑法的相關規定。《刑法修正案(九)(草案)》第6條將該罪的罪狀設置為：「以製作資料、散發資料、發布信息、當面講授等方式或者通過音頻視頻、信息網路等宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施暴力恐怖活動的」，較為全面地描述了該罪的特徵。由於極端主義思想是我國恐怖活動的主要思想基礎，宣揚極端主義思想與恐怖活動犯罪具有密切聯繫，《刑法修正案(九)(草案)》第6條將宣揚「恐怖主義」與「極端主義」並列規定是適當的。但是，「宣揚」的對象應當是恐怖主義、極端主義思想，而不是行為，如果是鼓動、慫恿他人實施恐怖主義行為，則構成煽動恐怖主義行為。

　　關於該罪的刑事責任，《刑法修正案(九)(草案)》第6條將其分為兩個法定刑檔次，即基本罪「處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產」。將其與煽動分裂國家罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、組織、領導恐怖活動組織罪、資助恐怖活動罪的法定刑相比較，可以看出，這種法定刑檔次的設置是適當的。但是，為了剝奪宣揚恐怖主義思想、煽動暴力恐怖活動犯罪人的再犯能力，各檔次法定刑中應附加剝奪政治權利。

　　綜合前文分析，建議將宣揚恐怖主義、極端主義思想、煽動暴力恐怖活動罪的法條修改為「以製作、散發材料、發布信息、當面講授等方式或者通過音頻視頻、信息網路等宣揚恐怖主義、極端主義思想，或者煽動暴力恐怖活動，或者對恐怖活動進行否認、開脫、贊同或為其辯護的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制，並處剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處剝奪政治權利。」這裡的「情節嚴重」，應包括對未成年人煽動、多次煽動、在公共場所煽動、引起暴力恐怖活動、利用互聯網煽動等情形，且應通過司法解釋予以明確。

　　注釋：

　　①1934年國際聯盟已經在討論防止和懲罰恐怖活動的公約草案，該公約雖然在1937年獲得通過，但未正式生效，此後，聯合國反恐立法轉向打擊特定領域的具體恐怖活動。自1963年起共通過了13份制止恐怖活動的國際公約，這13個國際公約是《飛機公約》(1963年)、《非法劫持公約》(1970年)、《民航公約》(1971年)、《外交代表公約》(1973年)、《劫持人質公約》(1979年)、《核材料公約》(1980年)、《機場議定書》(1988年)、《海事公約》(1988年)、《固定平台議定書》(1988年)、《可塑炸藥公約》(1991年)、《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》(1997年)、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》(1999年)、《制止核恐怖主義行為國際公約》(2005年)。2005年國際社會對其中三份法律文件作了實質性修改，將恐怖主義威脅納入其中，2006年、2008年、2010年聯合國大會先後通過了三份《聯合國全球反恐戰略》大會決議，各成員國保證將立即考慮加入現有的國際反恐文書並執行其規定，目前聯合國成員國正在就第14項國際條約即關於國際恐怖主義的全面公約草案進行協商。關於聯合國反對恐怖主義立法的歷史和現狀，參見http://www.un.org/chinese/terrorism/instruments.shtml.

　　②該決議要求會員國必須協力防止恐怖分子利用技術、通信和各種資源來煽動對恐怖行為的支持，鼓勵反恐執行局與反恐執行工作隊及其各工作組密切合作，在與會員國的對話中更多地集中注意第1624(2005)號決議，以便按1624(2005)號決議和《聯合國全球反恐戰略》的要求，根據國際法為會員國規定的義務制定戰略，其中包括制止出於極端主義和不容忍動機煽動恐怖行為，協助為決議的執行工作提供技術援助。參見聯合國安全理事會網站：http://www.un.org/zh/sc/documents/resolutions/2010/s1963.htm.

　　③該決議規定：對出於極端主義和不容忍動機煽動恐怖行為對人權的享受構成越來越大的嚴重危險，威脅所有國家的社會和經濟發展，破壞全球穩定和繁榮，表示深切關切；關注在日益全球化的社會中，恐怖分子及其支持者越來越多地用新的信息和通信技術，特別是互聯網來進行招募和煽動恐怖行為，為其活動進行籌資、規劃和籌備，並強調會員國必須協力防止恐怖分子利用技術、通信和各種資源來煽動支持恐怖行為，同時須尊重人權和基本自由並遵守其他國際法義務；注意到所有政府機構和國際組織內部和彼此之間為打擊恐怖主義和煽動恐怖主義的行為而進行密切合作的重要性；注意到恐怖主義與信息和通信技術，特別是互聯網之間的聯繫逐漸發展，這些技術被用來實施和協助實施恐怖行為，包括被用於煽動、招募人員參加、資助或籌劃恐怖行為。參見聯合國正式文件：http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp? symbol=S/RES/2129(2013).

　　④參見聯合國正式文件：http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp? symbol=S/RES/2133(21014).

　　⑤前述國際公約中的外交代表公約、劫持人質公約、核材料公約、海事公約、制止核恐怖主義行為的國家公約都要求締約國將威脅行為規定為恐怖活動犯罪，外交代表公約和制止核恐怖主義行為的國家公約還將企圖實施暴力恐怖活動的行為規定為犯罪，制止向恐怖主義提供資助的國際公約將為恐怖主義募集經費的行為規定為犯罪，這些行為都不是暴力恐怖主義行為，但同樣被規定為恐怖活動犯罪。

　　⑥關於網路恐怖襲擊的方式，參見p.Brunst.in:U.Sieber/p.Brunst,"Cyberterrorism and Other Use of the Internet for Terrorist purposes",Council of Europe,2007,pp.12-21; C.Foltz,"Cyberterrorism,computer crime,and reality",Information Management & Computer Security,15.3.2004,Vol.12,pp.154-166; U.Sieber,"The Threat of Cybercrime",in:Council of Europe(ed.),Organized Crime in Europe,Strasbourg 2005,pp.173-175.

　　⑦Tikk/Kaska/Vihul,"International Cyber Incidents:Legal Considerations",NATO CCD COE,2010,page 18 et.seq; Ashmore,"Impact of Alleged Rassia Cyber Attacks",Baltic Security & Defence Review,Vol.11,2009,page 8 et seq

　　⑧在該次事件中，全球不計其數的電腦硬碟被垃圾數據覆蓋，甚至導致BIOS被破壞而無法啟動系統，在我國僅3天內就造成了超過10萬台計算機硬體損壞的後果，參見「CIH病毒」，http://baike.baidu.com/view/8187.htm

　　⑨代理伺服器技術本來是為了保護用戶的個人信息免受提供服務的伺服器收集和披露而設計的，用戶通過代理伺服器接受網路伺服器的服務時，用戶自身的計算機系統上的有關信息包括IP地址被代理伺服器所屏蔽保護。

　　⑩智能手機應用使得用戶可以不受地點限制來使用互聯網，有許多國家和地區，包括我國的許多地區，對使用者不登記或者不嚴格登記個人信息，使得恐怖分子得以匿名使用和發布互聯網信息。

　　(11)雲計算服務商往往將其伺服器放置在網路犯罪立法不健全的島國或地區，例行公事地或者故意漠視執法機關的要求，這樣他們以合法形式託管客戶的資料，無論其是否為恐怖主義方面的非法信息，恐怖活動組織藉助所謂「防彈」的雲計算的託管服務構建信息發布的平台並實現身份的保密。

　　(12)See "Report:JFK terror plotters used Google Earth",http://news.cnet.com/8301-10784_3-9725253-7.html.

　　(13)See "Google Earth accused of aiding Mumbai terror attacks",The Times(London,UK),December 10,2008.

　　(14)See Kimberly Kiefer peretti,"Data Breaches:What the Underground World of "Carding" Reveals",Santa Clara Computer and High Technology Law Journal,vol.25,2008.

　　(15)「武廣高鐵湖南段疑遭人為放置障礙物，公安部介入」，大公網，http://news.takungpao.com/mainland/focus/2014-07/2583865_2.html，2014年7月7日訪問。

　　(16)詳細論證請參見皮勇著：《關於中國網路犯罪刑事立法的研究報告》，《刑法論叢》2011年第3卷(總第27卷)，第198頁～257頁。

　　(17)2011年10月29日全國人大常委會通過的《關於加強反恐怖工作有關問題的決定》第2條規定，「恐怖活動組織是指為實施恐怖活動而組成的犯罪集團。」根據我國刑法第25條規定，犯罪集團是「三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。」因此，成立恐怖組織的要求是比較高的。制定的《反恐怖主義法(草案)》第104條對「恐怖活動組織」的成立標準有所降低，要求是「相對固定的犯罪組織」。

　　(18)後者行為是在當前我國部分地區宗教極端化和暴力恐怖事件高發、頻發的主要原因之一。

　　(19)在「9.21」恐怖爆炸事件中，6名群眾死亡，54名群眾受傷，其中，維吾爾族32名、漢族22名。參見「新疆輪台暴力恐怖案：40名暴徒被擊斃或自爆身亡」，鳳凰資訊，http://news.ifeng.com/a/20140925/42084728_0.shtml，2014年9月26日訪問。

　　(20)有一部分「獨狼式」恐怖分子是自發性的，其並未受到他人的煽動和影響，自我招募、自我極端化並獨立實施恐怖活動。

　　(21)「獨狼」恐怖分子對美國本土構成難以防範的威脅。See Country Reports on Terrorism 2011,http://www.state.gov/j/ct/rls/crt/2011/index.htm，訪問時間2014年5月20日。

　　(22)在俄羅斯，50％的自殺式恐怖襲擊由女性製造，2004年莫斯科地鐵爆炸案的兩名女性恐怖分子的丈夫都是已被擊斃的反政府武裝分子。伊拉克「基地」組織也正利用婦女們失去丈夫、子女等產生的悲痛，來唆使煽動婦女進行自殺式爆炸。參見臧建國：《自殺性恐怖犯罪論》，東南大學出版社2013年版，第52頁。

　　(23)例如，蒙古《2004年反恐怖主義法》把「煽動、強迫或企圖煽動、強迫平民參與制造恐怖事件」界定為「恐怖主義活動」；白俄羅斯《2002年反恐怖鬥爭法》將「煽動實施恐怖主義行為」納入「恐怖主義活動」的範疇；英國《2006年反恐怖主義法》明確規定「鼓勵恐怖主義行為罪」，將直接或間接鼓勵或者誘導公眾實施、預備實施或煽動教唆實施恐怖主義行為認定為犯罪，還規定「傳播恐怖主義出版物罪」，將通過出版物煽動實施恐怖主義的行為認定為犯罪，並對利用互聯網實施上述兩種行為作出特別規定。

　　(24)《德國刑法典》第89a條規定了「預備實施嚴重危害國家的暴力犯罪」，第89b條規定「為實施嚴重危害國家的暴力犯罪而與恐怖活動組織取得聯繫」的處罰，第91條對「指導實施嚴重危害國家的暴力犯罪」的處罰作出規定。

　　(25)本文主張恐怖活動犯罪是危害公共安全的犯罪，理由是，恐怖活動犯罪具有製造社會恐慌、危害公共安全的特性，我國《刑法》將組織、領導、參加恐怖活動組織罪、資助恐怖活動罪放在危害公共安全罪一章，煽動恐怖活動罪具有恐怖活動犯罪的相同特性，應置於危害公共安全罪一章中。

　　(26)近年來由於受國際和周邊環境的影響，境內外利用互聯網和移動存儲介質傳播暴力恐怖音視頻等日益活躍，暴力恐怖音視頻也已成為「東突」等恐怖組織向境內滲透的重要路徑之一，含有宣揚暴力恐怖、宗教極端、民族分裂等內容的音視頻具有極強的煽動作用，許多恐怖活動犯罪人在收聽觀看過暴力恐怖音視頻後實施犯罪活動。

　　(27)「莎車縣事件後微博上竟有人稱暴力恐怖分子『英雄』」，網易新聞，http://war.163.com/14/0731/10/A2FNF9TV00011MTO.html，訪問時間2014年08月1日

　　(28)關於恐怖活動的特別主觀要件，請見皮勇、張啟飛：《論我國刑法中恐怖活動犯罪的主觀要件》，載《華東政法大學學報》2014年第6期。

　　原文參考文獻：

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　　[25]皮勇.網路犯罪比較研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005.

　　[26]班克慶.煽動型犯罪研究：以憲法權利的保障為視角[M].北京：法律出版社，2013.

【作者】皮勇(1974- )，男，湖北通城人，法學博士，新疆大學法學院院長、武漢大學法學院副院長，教授、博士生導師，湖北法治發展戰略研究院研究員，研究方向為刑法學、網路安全法學，湖北武漢 430072

【來源】《政法論叢》(濟南)2015年第20151期第68-79頁

【基金】本文系國家社會科學基金重點項目「全球化信息化環境中新型恐怖活動犯罪及其法律對策研究」(13AFX010)、武漢大學馬克昌法學基金會重大項目「新疆反恐怖鬥爭的法律問題研究」(MJ2012A01)，湖北法治發展戰略研究院重點項目「中國反恐怖立法研究」(FZFZYJ2012012)的階段研究成果。

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