鄭永流：道德立場與法律技術丨茶座

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編輯：魏渝萱

圖片：師文、李欣南

曾引得公眾和學界廣泛討論的2001年瀘州情婦遺囑案，舊稱"二奶案"或"遺囑（贈）案"終判已過去6年，為何舊案重提？一般而言，激辯過後沉寂下來的思考也許更為合理。更為要緊的是，舊案中蘊含著一個重大問題需要回答：在涉及道德立場對立的案件中，法律技術與道德立場的關係如何，即法律技術的運用是否或在多大程度上取決於道德立場；而與德國情婦遺囑案的比較，又直接為如何回答上述問題提供了參照。

1滬州情婦遺囑案

（一）事實

瀘州市納溪區法院查明以下事實：

"蔣倫芳與黃永彬於1963年5月登記結婚，婚後夫妻關係較好。因雙方未生育，收養一子（黃勇，現年31歲）。1990年7月，被告蔣倫芳因繼承父母遺產取得原瀘州市市中區順城街67號房屋，面積為51平方米。1995年，因城市建設該房被拆遷，由拆遷單位將位於瀘州市江陽區新馬路6-2-8-2號的77．2平方米的住房一套作還房安置給了被告蔣倫芳，並以蔣倫芳個人名義辦理了房屋產權登記手續。

1996年，遺贈人黃永彬與原告張學英相識後，二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將蔣倫芳繼承所得的位於瀘州市江陽區新馬路6-2-8-2號的房產以80000元的價格出售給陳蓉，但約定在房屋交易中產生的稅費由蔣倫芳承擔。2001年春節，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的30000元贈與其子黃勇在外購買商品房。

2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，於2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區新馬路6-2-8-2號住房所獲款的一半40000元及自己所用的手機一部，贈與原告張學英所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，遺贈人黃永彬去逝，原、被告雙方即發生訟爭"。也即原告張學英訴至法院，要求被告蔣倫芳給付受遺財產。

（二）判決及理由

瀘州市納溪區法院在判決書中論證道："遺贈屬一種民事法律行為，民事行為是當事人實現自己權利，處分自己的權益的意思自治行為。當事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規定。且根據《中華人民共和國民法通則》第七條的規定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。

本案中遺贈人黃永彬與被告蔣倫芳繫結婚多年的夫妻，無論從社會道德角度，還是從《中華人民共和國婚姻法》的規定來講，均應相互扶助、互相忠實、互相尊重。但在本案中遺贈人自1996年認識原告張學英以後，長期與其非法同居，其行為違反了《中華人民共和國婚姻法》第二條規定的一夫一妻的婚姻制度和第三條禁止有配偶者與他人同居以及第四條夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規定，是一種違法行為。

遺贈人黃永彬基於與原告張學英有非法同居關係而立下遺囑，將其遺產和屬被告所有的財產贈與原告張學英，是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為。而本案被告蔣倫芳忠實於夫妻感情，且在遺贈人黃永彬患肝癌病晚期住院直至去世期間，一直對其護理照顧，履行了夫妻扶助的義務，遺贈人黃永彬卻無視法律規定，違反社會公德，漠視其結髮夫妻的忠實與扶助，侵犯了蔣倫芳的合法權益，對蔣倫芳造成精神上的損害，在分割處理夫妻共同財產時，本應對蔣倫芳進行損害賠償，但將財產贈與其非法同居的原告張學英，實質上損害了被告蔣倫芳依法享有的合法的財產繼承權，違反了公序良俗，破壞了社會風氣。

原告張學英明知黃永彬有配偶而與其長期同居生活，其行為是法律禁止，社會公德和倫理道德所不允許的，侵犯了蔣倫芳的合法權益，於法於理不符，本院不予支持。

綜上所述，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，原告張學英要求被告蔣倫芳給付受遺贈財產的主張本院不予支持。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立，本院予以支持。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第七條的規定，判決如下：駁回原告張學英的訴訟請求。"⑴

概述之，瀘州市納溪區法院判定，遺贈人黃永彬與原告張學英的同居行為違法，其基於同居行為的遺囑民事行為違反社會公德，屬無效行為。因此，原告張學英要求給付受遺贈財產，不予支持。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效，予以支持。一審後，原告張學英向瀘州市中級人民法院提起上訴，但被駁回，理由同一審判決。⑵

2德國情婦遺囑案

從進入訴訟角度上看，德國法院對情人遺囑（Celiebtente stament）案的審理可追溯至20世紀初。自1905年首個情婦遺囑案之後，⑶德國法院判決了數十個情婦（男）遺囑案，⑷這裡選取的一情婦遺囑案，堪稱德國對待情婦遺囑的分水嶺案，它標明德國法院，尤其是主管民事和刑事案件的德國聯邦最高法院前後立場的改變。

（一）事實

1965年一名已婚但無子女的男子死亡，他於1948年在一份遺囑中，將自1942年起與之像夫妻一樣生活的一離異女士立為唯一繼承人，這不僅排除了其妻子的繼承權，也將其兩個姐妹排除在繼承之外。該男子死亡後，其情婦、妻子及姐妹圍繞著遺產繼承發生了爭執。先是其情婦向柏林州法院提出申請，要求作為唯一繼承人。柏林州法院和州高等法院相繼駁回了其情婦的申請。接著，其妻子向法院提出申請，要求獲得四分之三遺產，而其情婦提出自己享有四分之一遺產。柏林基層法院的遺產法庭頒發了相應的繼承證書。

此時，被繼承人的兩個姐妹也向基層法院提出申請：一是要求繼承其兄弟的相應遺產。二是要求在該訴訟中獲得訴訟費用救助。遺產法庭裁定拒絕承認二人享有繼承權和訴訟費用救助權利。

二人既不服法院關於處理情婦繼承遺產的第一項裁定，也不服法院關於拒絕訴訟費用救濟的第二項裁定，向柏林州法院提起抗告，被州法院駁回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院將本案呈報聯邦最高法院。1970年3月31日，聯邦最高法院在其判決中最終支持柏林州法院和州高等法院的立場，駁回了姐妹二人的請求。

（二）判決及理由

1．不服法院關於拒絕訴訟費用救濟的裁定而提起的再抗告是不合法的

根據《非訟事件法》第14條，本案應以《民事訴訟法》第127條為依據--該條款規定，不服拒絕或剝奪訴訟費用救助權利之判決的，不得提起再抗告。

2．不服法院關於情婦繼承遺產的臨時決定而提起的再抗告在形式上是符合規定的，然而，在實體上並不能成立

（1）最高法院贊同州法院的論述及其結論

被繼承人將M女士指定為繼承人，因而排除其姐妹的繼承權，並不因違反《德國民法典》第138條第1款所規定的善良風俗而無效。通過遺囑給予通姦對方以財產，只有在使享有特留份權利的親屬受到損害時，才屬於道德上應予譴責的行為。本案中，被繼承人的姐妹並無享有特留份的權利，可以由被繼承人以任何理由排除在繼承順序之外。

（2）最高法院承認

第一，《德國民法典》的繼承法受遺囑自由原則支配。依據《德國民法典》的價值秩序，除了特留份權，婚姻和親屬關係相對於被繼承人的遺囑自由居於次要位置。即使被繼承人的動機並不值得特別受到尊重，其最終意思也應當受到保護，並對之作出善意解釋。

第二，在考慮《德國民法典》第138條第1款善良風俗的規定時，應著眼於法律行為本身。對被繼承人和其情婦的生活方式進行道德上的譴責，不能對案件產生決定性的影響。即在該法律行為的內容、動機和宗旨中表明的法律行為的整體性質，才是道德秩序衡量的對象。

如果被繼承人曾與某女士保持婚外性關係，尤其是通姦關係，為了向女方表示酬謝或者為了促使女方繼續保持通姦關係而作出的法律行為，被認為是違反善良風俗的和無效的。但是，如果一項終意處分並非僅僅具有這種酬謝性質，就不能單憑婚外性關係這一事實，來論證財產贈與行為違反了善良風俗。對於終意處分的評價--在其是否違反善良風俗的視角下，根本上取決於該法律行為的內容，包括其影響。

第三，就舉證責任而言，每一方當事人均應闡釋並證明遺贈在是否違反善良風俗上有利於自己的情況。女方受贈人應當積極證明被繼承人在作出終意處分時，存在其他的、值得引起重視的動機。

第四，在男女兩人建立長年聯繫的情況下，比如本案中被繼承人與受贈人之間的這種關係，通常並不局限於性的領域。依據生活經驗，這種指定繼承既可以建立在性的基礎之上，也可以建立在其他的動機之上。所以，受贈人特別是要證明，對遺贈行為來說，被繼承人具有其他"值得引起重視"的、道德上並非不正直的動機。

本案中，不能認定存在著被繼承人使其配偶繼承後置合理化的動機，由於贈與行為超越了道德上許可的範圍，而部分無效，但是，在此範圍下，依據生活經驗，可以推定--被繼承人即使在知道真實的法律狀態的情況下，也會向受贈人作出儘可能多的贈與。假設被繼承人預料到更多的贈與是無效，他也會將M女士指定為其四分之一遺產的繼承人，所以被繼承人的姐妹不能基於法定繼承而主張剩下的四分之一遺產。⑸

就與本主題有直接關係的遺囑的有效性而言，聯邦最高法院認為他姐妹提出要繼承哥哥的遺產，在形式上這是可以的，是合法的，但是在實體上是不合理的，是不應該予以支持的，概述之，理由有三：第一，被繼承人將他的情婦指定為繼承人，排斥了他的姐妹的繼承權，並不違反《德國民法典》第138條第1款所規定的善良風俗，即不因違反善良風俗而無效。第二，繼承主要受遺囑自由原則的支配，如果沒有排斥享有特留份權利的繼承人的權利，比如他的妻子的特留份權，遺囑自由應該有優先的地位。第三，行為與法律行為之間沒有必然的聯繫。被繼承人和情婦之間的情人關係，應該在道德上受到譴責，但是它不決定遺贈的法律行為的不合法性或違法性。

3比較和追問

（一）事實同而判決異

中德兩案事實幾乎完全相同，均是遺贈人與受贈人有婚外同居關係，且將受贈人立為唯一繼承人。判決相隔31年，立場也大相徑庭。瀘州市兩級法院判遺囑無效，德國三級法院判遺囑部分無效。兩判決最重要的區別在於，如何認定遺贈人與受贈人的婚外同居關係與遺囑之間的聯繫，瀘州情婦遺囑案的審理法院認為，兩者有因果聯繫。

而德國情婦遺囑案的審理法院認為，兩者各為獨立行為。另外，中德法院對當事人的用語也不一致，瀘州市兩級法院用遺贈人與受贈人，德國三級法院用被繼承人與繼承人。本文也只好到什麼山上唱什麼歌。

瀘州情婦遺囑案終判後，引起中國公眾和學界廣泛討論，⑹爭論的焦點不外如何看待遺贈人與受贈人的婚外同居關係與遺囑的關係。學界多數人對瀘州市兩級法院的判決持批評立場，認為它們以道德的宣判替代了法律的宣判，而主張遺贈人與受贈人的婚外同居關係與遺囑是兩個獨立的行為，遺囑的法律行為不因為婚外同居行為的不合道德性而違反善良風俗及至無效。他們對案件的態度，基本上與德國法院在上述情婦遺囑案中的立場一致，而且很多人是依據梅迪庫斯的教科書，⑺引用了這個案件的判決及理由。

本人原來也是持與多數人相同的上述立場，分析的法律技術也如上。但是，當我從仔細地研讀德國這個情婦遺囑案人手，到閱讀了其它情婦遺囑案以後，便發現，許多人（包括本人在內），只看到德國聯邦最高法院在這個情婦遺囑案上的立場及使用的法律技術，而沒有去歷史地全面分析，何種因素在決斷情婦遺囑是否違反善良風俗時起著決定性的作用，未注意到此案前後德國法院立場的改變，更沒有去追問立場改變的原因，而這些恰恰是在這類道德立場對立且無法判明對錯的案件中值得深究的。當然，這些不足也部分源於資料的缺乏。既然如此，在對中國學界的批評理由進行評析之前，讓我們先來看看德國法院的判決。

（二）德國法院的立場及其變化

在90餘年間的數十個情婦遺囑案的判決中，德國法院，其中最高法院--帝國法院（1905-1945年）和德國聯邦最高法院（1950年至今）--的立場是在不斷變化的。這裡依據一些案例，先歸納影響德國法院決斷的主要因素如下：

1．主觀因素與客觀因素

在兩者的權重上，德國最高法院的立場經歷了這樣一個變化過程：在帝國時期（1900-1919年），帝國法院提出了一個從法律行為的內容，動機和目的來整體衡量的程式，但實際上它更多地是關注法律行為的動機和受贈人的動機。假使動機違反道德，如受贈人利用了與遺贈人的性愛關係，以確保從他那裡獲得金錢利益，遺囑便無效，假使有其他值得重視的動機，如補償"由於與遺贈人的通姦關係對其同居者造成的名譽，健康和經濟狀況"的損害，可以部分承認其有效性。⑻這一做法在魏瑪時期（1919-1933年）大體得以繼承。⑼而在納粹時期（1933-1945年），法院先是拒絕作動機的考量，後又有限地考慮到主觀因素，並認為，如果違反道德的動機與值得承認的動機在份量上不相上下，終意處分部分無效。⑽

這一重視遺贈人及受贈人的主觀因素的傾向，在英佔時期（1948-1950年），變成了根據"一般生活經驗"來決斷，即經驗上看，遺囑是由遺贈人及受贈人之間存在的性關係這種客觀因素決定的，因而無效。⑾德國聯邦最高法院在1970年前，秉承這種理念，進而認為，僅僅將近親屬的繼承權後置，還不足以算是違反善良風俗，關鍵是，性關係是婚姻的專利品，婚外性關係在根本上是不道德的。長期的通姦關係和違背婚姻的行為這一客觀事實，使性愛關係與終意贈予之間存在著內在的關聯。因而，它對多數情婦遺囑基本上持否定態度。⑿即便有時也作動機考察，也是一般從中反推出遺贈人動機不當。

只是從本文上引案件起，即1970年後，德國聯邦最高法院才慢慢從其嚴格的客觀主義，後退到發端於帝國法院的動機考察的主觀主義立場上。例如，假使是為了促使情婦繼續保持性付出，或對以前的性關係表示酬謝，便可認定為違反善良風俗。而認定為不違反善良風俗的動機是指，值得重視、且更有意義的動機，如回報受贈人作出的犧牲，彌補被繼承人過去的過錯，撫養共同生育的子女等。⒀

在80年代後，據梅迪庫斯的總結，因遺贈人的真實意圖往往難以查明，不論是否與性相關，遺囑的法律行為一般上均有效。⒁當然，還有因動機是複合的，難以判定哪種動機居主導，導致不易對遺囑違反善良風俗與否下結論，不如認定其有效。但以後的德國法院的司法實踐，並非全如梅迪庫斯總結的那樣，不考慮動機，而是也有視遺囑法律行為的動機而定的。⒂

2．舉證責任

在帝國時期，帝國法院注意到值得重視的動機，這種動機是否存在，在邏輯上，似可推出應由被告即受贈人加以證明，但本人從所見案例中，未發現加予她以責任去證明之做法。這在納粹時期，已明確變成了受贈人的責任。⒃自英佔時期至1970年前，法院主要基於客觀主義立場，採取根據"一般生活經驗"的"事實推論"，"經驗定理"，來自己推定遺贈人的動機違背善良風俗，而在同時考察有否值得重視的動機之時，加予被告以舉證責任，甚至不惜這樣來為這一責任倒置辯解：一個與立遺囑人有長期性關係，或有違背婚姻行為的受贈人，在贈予的有效性發生糾紛時，被法院要求具體說明，不是性愛關係，而是其他令人信服的理由決定著終意處分，與有關證明負擔問題的誰主張誰舉證的一般原則，並不矛盾。⒄

在1970年的上案中，德國聯邦最高法院又退回到舉證的一般原則上，每一方當事人均應闡釋並證明，遺贈在是否違反善良風俗上有利於自己的情況。甚至還更退一步，只要不能證明僅僅為了促使情婦繼續保持性付出，或對以前的性關係表示酬謝，即便不能認定有其他值得重視的動機，也不違反善良風俗。以後，德國聯邦最高法院又逐步放棄了"事實推論"，"經驗定理"。⒅最後，由於一般不去查明難以確定合理與否的動機，舉證不再成為問題。

3．判斷違背善良風俗的時間

同樣，在查明遺囑是否違背善良風俗的問題時，存在著是以繼承權的確立，還是繼承的開始為判斷的時間標準，德國最高法院的態度前後不一。從重點考察遺囑的內容出發，帝國法院在40年代初，以繼承的開始為判斷標準，以便適應此時情況的變化，而德國聯邦最高法院在50年代中期，改為以繼承權的確立為標準，理由是，假如考察的重點是立遺囑人的主觀動機，它認為這是適用《德國民法典》第138條第1款的關鍵之處，而動機只有在繼承權的確立時才能判斷。⒆

（三）德國法院立場為何發生變化

追問德國最高法院立場改變（其中也不乏自相矛盾之處）的原因，不是什麼法律技術的進步，而正如德國民法學家海因里希斯（Heinrichs）指出的，產生於善良風俗的要求處在變化中，不僅法律共同體的基本價值，而且在交往圈中所承認的道德觀，也可能發生變化。判決的標準是當時居統治地位的價值觀，以前被認為是違背善良風俗的法律行為，現在不再被認為是違背，相反，以前被認為是有效的，現在不再是。社會意識在婚外（非婚）性關係上也發生改變，原先的觀念是，婚外性關係在根本上是不道德的，但這早已被超越了。同居關係，同性夥伴關係是普遍獲承認的可選擇的生活形式。⒇對婚外性關係的道德評價，決定著基於婚外性關係的遺囑是否違背善良風俗。因此，在總體和歷史上可以觀察到，德國最高法院立場的改變，受到社會意識在婚外（非婚）性關係上的道德評價的影響，儘管二者並非同步，且前者常落後於後者。

這一影響又是如何發生的呢？從有關德文文獻中可見，在1970年前，德國聯邦最高法院長期堅持性關係是婚姻的專利品，婚外性關係在根本上是不道德的，因這與社會逐步改變的對性關係的道德評價嚴重不符，尤其是1968年2月26日的情婦遺囑案判決，(21)受到公眾極大的關注和法學界的嚴厲批評，有的法學家指責法院"將客觀標準不是建立在主流的法律信念而是自己的法律情感之上"，有的人說，法院的道德觀讓一切生活現實和對人的理解迷失在"僵硬的教條主義"之中，而維亞克爾也早就強調，法官不可把自己對風俗和禮儀的信念強加於任何人。(22)因而可以說，在使法院的立場與社會意識逐步匹配上，歐陸"法學家法"的傳統，重要的具體表現之一是對法院現行判決的苛刻評析，起著關鍵作用，在評析中，法學家們又常常扮演著社會觀念變遷的宣示人角色。

4對中國學界批評理由的評析

（一）批評者所使用的法律技術

中國學界在對瀘州情婦遺囑案的批評中，充分運用了法律技術去表達自己的道德立場，總括起來可分為：

核心技術。行為與法律行為應兩分，不因行為不道德而導致法律行為無效。也就是說，婚外同居行為是一回事，遺囑的法律行為是另一回事，不能因為婚外同居行為的不合道德性就推出遺囑的法律行為也是不合法的。

次要技術。首先，"民事法律不問動機"。它指的是，法律在對一項民事法律行為進行評判時，只以法律行為本身作為評判對象，而不去追問行為人基於何種動機去實施這一法律行為。據此，不應去探究遺贈人出於什麼動機將財產遺贈給受贈人，不應如果得知遺贈人動機不純，進而就宣布該遺贈無效。其次，特別法應優於一般法。民法通則與繼承法是特別法與一般法的關係，涉及遺囑效力的案件應當適用特別法--繼承法，而按繼承法第二十二條，該遺囑不具備所列無效的情況。再次，規則應優先於原則。因為當規則不與原則相違時，規則比原則更接近事實，所以，繼承法第五條：繼承開始後，按法定繼承辦理；有遺囑的，按遺囑繼承或者遺贈辦理。第十六條：公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人，應優先於民法通則第七條：民事活動應當尊重社會公德這一原則得到適用。

（二）對批評的評析

1．行為與法律行為不分

行為與法律行為分與不分，就像德國法院只是在此案中將行為與法律行為兩分，而在此案前並不兩分，這顯然是受對婚外性關係的道德評價的引導，是法院的道德立場決定著運用何種法律技術。事實上，人們或明或暗是立場先行。批評者難道無道德立場？有!關鍵是如何通過法律技術作出。如果你認為給那個情婦一些財產是不違背道德的，至少是不違背你的道德的，你用了一套如上述的技術；如果你認為是違背你的道德，你可能會找另外一套技術去反對，可資借用的技術之一是，結果的合理性考量，或曰社會效果考量，而即如果適用特別法會帶來不公正的結果，或不好的社會效果，便適用一般法。

2．"民事法律不問動機"

法律行為能被評價的是內容、目的、動機、時間、後果，離開了這些，沒有什麼法律行為本身，也不能對法律行為作出評價。其中，動機可否是評價的對象，從德國法院審理情婦遺囑的情況來看，是從原先察看法律行為的動機，到幾乎不考慮，後又重新回到先前立場，最終又基於另因而不問動機，並非一直是為批評者用作利器的"民事法律不問動機"。批評者認為不應追問行為人的動機，是試圖切斷行為與法律行為之間的因果聯繫。如果察看動機，就使行為與法律行為具有因果聯繫，因為法律行為的動機常源於行為。可見，行為與法律行為兩分並非問題的關鍵，動機才是。

而深究法律行為的動機與否，從德國法院的實踐看，主要取決於社會意識在婚外性關係上的道德評價，道德評價改變，法院隨之改變。而瀘州市兩級法院及部分民眾顯然與德國先前的主流的觀點一致：婚外性關係是不道德的，基於婚外性關係的遺囑違背善良風俗因而無效。如果從法律行為的動機上看，可推定為基於婚外性關係的遺囑的動機肯定不正當，無需分別是何種動機。

3．以一般法否定特別法，以原則否定規則

為糾正瀘州市兩級法院的否定或技術性錯誤，學界在批評中還運用了特別法優於一般法，和規則優於原則這兩項次要技術。它們本身無對錯之分，值得考究的是在何種條件下運用。從批評者的立場上看，在瀘州情婦遺囑案中，這二者實際是關聯在一起的。如果從後往前推，繼承法的遺囑規則本身背後是有原則來支撐的，即財產自由，具體在繼承上，是指人們有通過遺囑來處分自己財產的自由，通稱遺囑自由，遺囑繼承優先於法定繼承，本身就體現了這種財產自由的原則；優先適用特別法--繼承法，名義為特別法更接近案件，實際效果為在此案中遺囑自由應優先於社會公德。歸根結底，在本案中這兩項次要技術是服務於遺囑自由這種價值的。

自由之本意是隨心所欲。但法律上和道德上均無絕對的自由，對自由要做限制，法律設置條件，規定這個合同不能訂立，那個合同無效，事實上是對意思自治的限制。制定法中的善良風俗或社會公德條款的設定，本身就是要對遺囑自由等自由進行限制，這兩項次要技術並不能改變這一立法目的。當然，限制本身也要受到限制，不可濫用善良風俗或社會公德條款去限制遺囑自由等自由。

4．以道德替代法律

學界批評瀘州市兩級法院以道德替代了法律也是不妥的。制定法中的善良風俗或社會公德條款本身是道德（低標準的道德）的法律化，是"以禮人法"，如《德國民法典》第138條，中國民法通則第七條。正如梅迪庫斯所說："第138條所稱的"善良風俗"只是從道德秩序中裁剪下來的，在很大程度上被烙上法律印記的那部分……。"(23)但什麼是善良風俗或社會公德，法律本身未指明，法官依職權可以在個案中賦予其具體的內容，具有合法性，法律給了法院作出道德判斷的合法權力。

法院也無權價值中立，因為判斷性是法院工作的最根本性質。這也是有人將法學稱為"評價法學"的根據之一，如拉倫茨說：""評價法學"強調，無論是立法者的全部行為，還是法律適用者特別是法官的全部行為，最終都具有評價性質。""事實上，近代的立法者，即如《德國民法典》制定者，除了運用固定的概念外，往往還使用一些不確定的，內容尚需進一步填補的準則，如"誠實信用"、"重大事由"、"不相當"，"不能指望"等。這些準則的適用，就要求法官根據具體案情作出評價"。(24)當然，作出評價不一定就是作出道德判斷，更多是法律判斷，但在本案中，法律未給出善良風俗或社會公德的標準，法院必須依法作出道德判斷。這並非所謂以道德替代了法律，這裡關鍵不在於是否可以具體化，困難之處在於如何根據具體案情具體化（詳見下文）。

所以，法律技術並非總是中立的無情無義的技術，法律技術不能排斥道德立場，法律技術服務於道德立場，尤其是在道德立場對立且無法判明對錯的案件中。正因如此，魏德士才強調說，法律方法問題是憲法問題，選擇方法必須符合憲法，符合基本價值，不能在方法上盲目飛行。也因此，他對拉倫茨在納粹時期通過客觀解釋為納粹服務進行了嚴厲的批評。(25)當然，並非法律方法問題全是憲法問題，在道德立場並不對立的案件中，法律方法更多是技術問題。

5法院如何判決此類有道德爭議的案件

（一）如何對善良風俗或社會公德具體化

首先，對善良風俗或社會公德的解釋，是在法律內部還是在法律外部？拉倫茨認為，《德國民法典》第138條既包括了法律內在的倫理原則，也包括了外部占統治地位的道德，但前者具有優先適用權，後者只是在與前者一致，且對現行法律的解釋更佳時才可適用。(26)然而，既有的法律內在的倫理原則有時並不能回答新出現的問題，例如，《德國民法典》第138條善良風俗這個法律內在的倫理原則，並未告訴人們應如何處理基於性關係的遺囑，因為善良風俗是一個要根據具體案情來填充具體內容的原則。如何填充，只能向外尋求占統治地位的道德的幫助。從上述那個情婦遺囑案前後德國法院立場的變化上看，德國法院在對善良風俗具體化中受到占統治地位的道德的影響。

其次，確立了處理基於性關係的遺囑應向外尋求占統治地位的道德之後，馬上要碰到的難題是如何理解某一道德"占統治地位"。一般意義上，什麼是"占統治地位"，一是可理解為官方的，一是可理解為多數人接受的。具體在與性相關的事情上，適合運用多數原則，因為這類事情涉及每個人，既涉及人類的客觀生存與延續，又充滿個人的主觀的榮辱感。另外，法官被授予的司法權源自於人民，因此訴諸社會上多數所接受的價值觀念，在民主原則下具有正當性。所謂屈從民意的批評大而不當。

第三，多數原則也是受到限制的。運用多數原則並不是放棄價值評價，不能一概以多數的為正當的。多數與正當的關係有三種情況：多數人接受的也是明顯正當的，例如善意撒謊，借債還錢。多數人接受的是明顯不正當的，例如，曾為多數人接受的處死強姦者或淫亂者（沉塘）、將淫亂者裸示遊街、寡婦被強姦不受保護等陋俗，應當摒棄。正當性有明顯爭議，多數的意義在此無足輕重，例如在涉及人身、性和婚姻的問題上，人們的公序良俗總是存在著巨大分歧，沒有一個統一的是非表，而且民眾道德觀改變也不同步。因而安樂死、墮胎、同性戀、人工生殖、人體實驗、基因工程、裸體文化等總是人們爭論的焦點，基於性關係或婚外同居關係的遺囑也屬於此。

第四，即使獲得了正當性，運用多數原則還需回答：民眾總是生活在一定的地域，以哪裡的多數人為準？是糾紛發生地的多數民眾的道德觀，還是其他地方的多數，抑或媒體上的主流聲音。這裡可借鑒國際私法中法律適用選擇的原則，以與糾紛"最密切聯繫地"的多數民眾的道德觀為優先考慮的對象，而非其他地方的多數，更非媒體上的主流聲音，能在媒體上發言的，往往非普通民眾，且他們的道德觀常常較為前衛。因為這類事情最具地方性，關於這類事情的知識是最典型的地方性知識，如果我們承認文化的相對性和差異性，當尊重這種地方性知識。

最後，如何獲知當地多數民眾在某問題上的道德觀，最非易事。可行的辦法是依據前例，學者對判例進行的類型化總結，為此提供了便利。德國法學家拉倫茨、梅迪庫斯曾對德國法院有關善良風俗的判例進行了類型化總結。(27)在無先例可循之時，法官可憑生活經驗進行判斷。然而，這種屬於開先河的司法，風險甚大。

總之，法外尋求標準，依據多數原則，進行價值評價，採用地方性準則和據以個人經驗，構成對善良風俗或社會公德具體化的五步法。

（二）如何進行法律推理

常規的法律推理是，在大小前提是確定時，從前提中可推出一種具有排他性的結論。但在瀘州情婦遺囑案中，小前提是大體確定的，但大前提有爭議，不能進行常規推理。然而，人們以為大前提是可以選擇的，可先對大前提進行價值權衡，即權衡善良風俗或社會公德與遺囑自由誰具有優先性，權衡的結果可能是A，也可能是B，接下來再推出結論，這就是所謂"實質推理"。其推理過程為：

A．大前提：遺囑違反"法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序"，因為遺囑基於婚外同居關係，而婚外同居關係在根本上是不道德的

小前提：黃永彬立下遺囑

結論：遺贈的法律行為無效

B．大前提：遺囑並不違反善良風俗或社會公德，因為遺贈人與受贈人的婚外同居關係與遺囑是兩個獨立的活動

小前提：黃永彬立下遺囑

結論：遺贈的法律行為有效

必須指明，上述"實質推理"，無論是法院的做法即A，還是批評者的做法即B，在本案中均不無疑處。

首先，這個案件中需權衡的對象，並非通常所指的兩個或兩個以上原則，如像權衡新聞自由與隱私權保護的優先性一樣，去權衡善良風俗或社會公德與遺囑自由誰具有優先性，而是要權衡對善良風俗或社會公德在本案中的不同理解，誰具有合理性，因為制定法規定了善良風俗或社會公德條款本身，就是為了限制遺囑自由等自由，遺囑自由適用與否，取決於在本案中如何理解善良風俗或社會公德，即基於婚外同居關係的遺囑違不違反善良風俗或社會公德。如果持違反的立場，便自然排斥了遺囑自由，如果持不違反的態度，便適用遺囑自由。所以，在善良風俗或社會公德與遺囑自由之間，不存在權衡問題，只存在根據對善良風俗或社會公德的理解，去決定適不適用遺囑自由的問題。

其次，也是更重要的，在權衡大前提之後，上述無論哪一種的推理，結果都是非此即彼的，這雖然符合常規，但基於婚外同居關係的遺囑在大前提正當性上的明顯爭議消失了，一方完勝，一方完敗，裁判者或公眾最多只能對敗訴方報以同情。

那麼，可否得出體現了大前提在正當性上有明顯爭議的第三種結論呢？即不是全無全有，而是或多或少的結論。我以為是有第三條道路可走的，(28)至少在瀘州情婦遺囑案中可探索一下，根據如下：

1．大前提有明顯爭議的，且無法判定誰全對誰全錯的。基於婚外同居關係的遺囑在正當性上有明顯爭議，不僅從技術上去找到一個誰是誰非的標準，是不可能做到，在道德判斷上也必須反對非此即彼，不能以一方的道德觀為決定性標準，而不惜犧牲另一方的道德觀，應當考慮到當事雙方和社會對立的道德立場。

這個案件便是如此。據報道，一審休庭後，法庭就原、被告所引用的法律觀點報告給審判委員會討論，審判委員會的成員也有兩種意見。當地大部分百姓認為，這個案子斷得好，有力地震懾了企圖成為"第三者"的人，端正了民風。也有一些人不以為然。對於張學英來說，不僅沒有能夠得到黃永彬的遺贈，反而在精神上受到了更加沉重地打擊，此時的張學英已經是萬念俱灰。然而，一直跟蹤報道此事的瀘州晚報的記者們，卻專程趕來找她，並將一些好心人的捐款轉送給了張學英。他們對張學英的遭遇比較同情，有幾個人還專門去看望了張學英，表達了他們的關注之心。(29)

2．爭議的標的是可分割的財產。一般上看，在上述安樂死、墮胎、同性戀、人工生殖、人體實驗、基因工程、裸體文化等方面，不可能讓道德騎牆，如不可能判某人墮一半胎，只允許男同性戀，不允許女同性戀，或相反。但在可分割的財產上，卻可表現出中庸的態度。

3．遺囑的動機是複合的。如果要考慮動機，其中可視為不正當的動機，如對以前的性關係表示酬謝，有意報復妻子不讓其得利；而可視為正當的動機明顯的有，回報受贈人作出的犧牲，撫養共同生育的子女，保證情人的生活。就可驗證的後兩者而言，據報道，1998年他們生育一女兒。為給黃永彬治病，張學英花去近一萬元錢。一審判決之後，記者再次來到張學英的家，在這間不足20平米的小屋裡，最值錢的擺設是電視機。為了打官司，張學英說她已經連續幾個月都沒有交房租了，並且還抵押了電視機。(30)

（三）如何作出兼顧雙方立場的判決

遺贈人的遺囑在兩方面部分無效，首先，他在其書面遺囑中，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半40000元，以及自己所用的手機一部，贈與受贈人所有。這一遺囑部分無效，應無疑問。首先因為撫恤金是死者單位對死者直系親戚的撫慰，不是黃永彬個人財產，不屬遺贈財產的範圍。住房補助金、公積金屬黃永彬與蔣倫芳夫妻關係存續期間所得的夫妻共同財產，黃永彬無權單獨處分。其次，就遺贈人應得一半的住房補助金、公積金和賣房款而言，遺贈人沒有充分的理由，如遭受虐待，而剝奪其妻子的繼承權，其妻子也有權繼承其中部分財產。據前述騎牆理論，可考慮將遺贈人有權處分的財產一半判給其妻子，一半判給其情婦。這對她們兩人而言，尤其對其情婦來說，儘管所得的財產不多，但公道的意義顯然勝於錢財的作用。

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