2014年日本刑法學研究綜述：總論篇

作者：張梓弦，東京大學法學政治學研究科刑法學專業碩士研究生。

來源：《日本法研究》第一卷。法學思潮微信公眾號！

一、導言

本文旨在通過對日本2014年刑法學研究的回顧，來闡述日本刑法學於2014的總體發展狀況，並通過介紹刑法學者所出版的著作以及發表的論文，相對詳細地論述在刑法總論與各論方面的理論現狀。在參考文獻方面，本文以《法律時報》的2014年學界回顧刑法部分作為大綱，並結合2014年日本刑法學會的參考資料以及這一年度學者們的著作和論文來加以探討。

與中國不同的是，日本的刑事立法體例並沒有將所有的罰則都納入刑法典之中，在刑法典之外的其他法律條文之中（例如，公司法，反壟斷法，知識產權法，道路交通法等等），存在著大量的特別刑法。而2014年日本刑法學發展的大方向，也正是在傳統理論愈發深入研究的前提下，以經濟刑法、醫事刑法等特別刑法為中心，展開了全新的解釋論、立法論乃至於刑法哲學層面的進一步考察。

以下，本文便從總論、各論以及特別刑法三個方面來對2014年日本刑法學研究狀況展開描述。

二、日本刑法總論於2014年的發展狀況

（一）基礎理論

日本刑法學者對於總論的研究一直處於理論和實踐高度並行的狀態，與中國不同的是，日本刑法學者的研究更傾向於從解釋論以及法社會學的角度入手，而並不單單拘泥於立法論。在貫徹以解釋論為核心的基礎之上，對刑事司法、刑事立法以及刑法理論的比較法研究進行考察，可謂是2014年日本刑法總論研究的整體傾向。

首先，作為刑法解釋論的基礎，日本學者於2014年在法益論方面有所突破。對於法益的保障不僅僅拘泥於傳統的法益論，而應在此之上考慮人與人之間的和平共存、法對於社會生活的規制以及憲法所保障的「自我決定權」，即，在各論犯罪所保護的法益之上進一步思考現世代與將來世代的社會責任以及文化秩序（例如，在考量現世代和將來世代的環境問題基礎上，將海拔較低的領土不因全球變暖而導致的水位上升而淹沒也納入到環境刑法的保護範疇之中；以及根據民俗文化而導致的特殊的對於死者的安葬方式是否應被納入屍體遺棄罪中也應慎重考慮）。由於法益論的發展也具體的決定了刑法解釋論的展開，對於法益理解的深入也決定了我們對於刑法整體理解的深入。從這個角度來講，法益論是2014年日本刑法學者的首要突破點。

其次，在法益論的基礎之上，日本學者於2014年更加傾向於從社會形勢以及國民意識的角度，來研究刑法在社會中的發展方式。日本自2009年導入裁判員制度之後，逐漸開始將國民的司法意識以及國民的司法參與度作為刑法基礎理論中至關重要的一點進行考察。一般認為，裁判員制度的目的是提高國民司法的參與度，將國民的法感覺反應至庭審中，同時增進民眾對司法的理解及其信賴性。與此同時，伴隨著裁判員制度而產生的刑法問題也層出不窮，例如，如何將刑法中複雜的概念解釋給並沒有刑法理論基礎的裁判員？如何利用裁判員定罪量刑？如何將裁判員的作用融入之刑法解釋論之中？如此等等。有關此類問題，新倉修教授提出了自己的見解，他認為應該將裁判官和裁判員放在同一起點以及同一基準上來保障裁判員能夠切實的發揮作用，這一方面可以更好的讓裁判員融入刑事司法的體系之中，也同時能夠消除作為裁判員的國民的不安以及不滿之感。而這也是日本刑法學者日後仍需要持續研究的問題。

（二）構成要件論

構成要件（Tatbestand）一般理解為刑法中所規定的作為犯罪的行為類型。這一概念最早從德國而來，戰前經過小野清一郎博士、瀧川幸辰博士等人的介紹，從而成功地被日本刑法理論所借鑒並加以使用。由於構成要件具有犯罪個別化功能（區分此罪與彼罪），故意規制功能（確定刑法中的故意所需要認識到的事實範圍），違法推定功能（構成要件的該當即可推定違法性的存在）。從這三個方面來看，構成要件理論在犯罪論中有著不可替代的重要性，對構成要件的研究也為解釋論的開展鋪下了堅實的基礎，正因如此，日本學者對其的討論也經久不衰。具體的來說，構成要件包含如下幾個方面：主體，行為與結果，因果關係，不作為，主觀的構成要件。從2014年日本構成要件論的發展來看，值得介紹的是主體，因果關係以及不作為

1、主體

有關構成要件中主體的討論，主要集中在對身份犯的討論之中。與中國不同的是，日本在刑法典第65條對於身份犯有著明確的規定。因而日本學者對身份犯的討論，便主要集中在對刑法典第65條的解釋之上。例如，香川達夫教授認為，身份犯應作為義務犯去理解，並在此之上將身份概念與目的、佔有者、業務者、保護責任、親族等概念結合理解，綜合其間的關係進行整體判斷。此外，大越義久老師將身份犯的研究回溯至舊刑法時代，得出了身份並不是「行為的屬性」，而是「行為人的屬性」，從而認定日本現階段有關於身份犯的判例應重新反省的結論。

2、因果關係

在此之前町野朔教授針對因果關係（特別是其中的條件關係的判斷）曾有著自己獨到的見解，其中指出：因果關係中所持續爭論的條件關係的實質應理解為結果迴避可能性，在判斷條件關係之時，不必要考慮違法的假定替代原因。町野教授的這一觀點也被視為突破了傳統因果關係論的框架，為因果關係論日後的發展打下了堅實的基礎。而小林憲太郎在2014年町野老師的古稀祝賀論文集上發表了名為《條件關係的判斷方法》的論文，其中便是基於町野老師的理論，並在此之上稍加修改，提出了自己的見解。具體可以總結為以下四點：（1）「條件關係=結果迴避可能性」這一消極的要件其本身也具有刑法理論上意義；（2）在判斷條件關係只是不應對結果進行無限制的具體化;(3)在判斷條件關係之時必須加上對於假定事件的判斷；（4）與刑法的期待相違背的現階段仍未現實化的假定事件也應加入至條件關係的判斷之中。上述四點一方面重新定義了條件關係的內涵和外延，明確了條件關係不僅僅指的是和法則的條件關係，也包含了結果迴避可能性的判斷，也防止了在判斷條件關係時對結果過度具體化所導致的因果關係的肯定過於輕而易舉的結果；另一方面著眼於刑法整體，將刑法的期待與因果關係的判斷進行整合。

3、不作為犯

有關不作為犯，丸山雅夫在町野教授古稀紀念論文集的上卷以《有關不真正不作為犯的限定原理》為題撰文。該文章中，丸山教授認為，並不總是以排他性的支配來限定不真正不作為犯的成立範圍，不真正不作為犯的成立範圍應從規範的角度以及事實的角度兩個方面進行綜合性判斷。同時，萩原貴史也以不真正作為犯為主體撰文，對不真正不作為犯的保障人的作為義務違反以及同價值性進行了考察。此外，在過失不作為犯的領域，如何將過失不作為犯和一般的不作為犯進行比較，二者的注意義務是否存在著本質上的區別之類的問題，也被日本學者再次提上了議程。

（三）違法論

有關違法論的討論，主要集中在違法性的本質、正當防衛以及緊急避險。

1、違法論的本質

違法論的本質是日本刑法學界自上個世紀伊始便持續討論的問題，主要的論點集中在行為無價值論與結果無價值論的爭議之上。有關此類爭議，松宮孝明教授以《有關結果反（無）價值論》為題撰文，指出了以客觀主義，規範違反說，客觀歸屬論，行為人不法論為前提的結果無價值論應何去何從。此外，生田勝義教授發表名為《違法的質?相對性與法關係的相對性（序說）》的論文，以行為無價值與結果無價值之爭為基礎討論了違法性中法關係的相對性，並將其進行了類型化處理。

2、正當防衛

正當防衛論是刑法的違法性阻卻事由之中，無論在理論層面還是實務層面均及其重要的問題，因而日本學界一直將對於正當防衛的討論作為違法論中的重中之重。2014年度日本刑法學界對於正當防衛的討論主要集中在：自招侵害、防衛行為的一體性以及成立要件。

有關自招侵害的論著，主要有：岡本昌子《自招侵害與正當防衛論》、原口伸夫《自招的侵害》、日和田哲夫《有關自招侵害》。這些文章分別從自招行為直至防衛行為的經過、自招行為的主觀層面、被害人利益等角度再一次解釋了自招侵害的實質，並結合判例為自正當防衛論提供了新的視角。

有關防衛行為的一體性的論著，主要有：照沼亮介《有關過剩防衛和行為的一體性》、林美月子《複數行為和過剩防衛》。在這兩篇文章中，照沼教授與林教授分別對過剩防衛的第一行為與第二行為的行為一體性的判斷基準，以及行為一體說的具體根據進行了闡述。

有關正當防衛的成立要件的論著，主要有：中森喜彥《防衛行為的相當、過剩及其認識》、內山良雄《緊急救助型與自我防衛型的偶然防衛》、振津隆行《有關無意識的正當防衛》。其中，中森教授將行為人的重大過失的有無作為防衛行為相當性的判斷前提，認為防衛行為過剩之時便不需要在責任層面再對故意或過失進行探討。內山教授則以偶然防衛為切入點，對防衛他人權利的緊急救助型與防衛自己權利的自我防衛權進行了區分。

3、緊急避險

本年度，日本學者關於緊急避險的討論主要集中在探求緊急避險的實質原理以及補充性要件之上。

鈴木優典以《緊急避險之中的補充性要件》為題撰文，探討了在「無其他可選擇的手段」這一意義之下的補充性要件與在「最小限度的侵害」這一意義之下的補充性要件。吉田敏雄則發表了名為《免責緊急避險》的文章，討論了免責型緊急避險的的法律性質及其成立要件。橋田久則以《針對緊急避險的緊急避險》為題撰文，探討了與正當化緊急避險行為相對抗的行為能夠成立緊急避險，並最終得出了否定的見解。此外，緊急避險其他方面的討論也仍在持續，相關文章有：遠藤聰太《緊急避險論的再探討（1）~（4）》、永井紹裕《緊急避險中的轉嫁以及第三者保護》等等。

（四）責任論

在日本刑法三階層的體系之下，即便滿足了構成要件該當性以及違法性之時，也可能因為不具備有責性而不能肯定犯罪的成立。而這，也是責任主義的基本立場。日本的責任論在此之前受德國的影響頗深，而現今的日本刑法學者也逐漸發展出了屬於自己的一套成熟的責任論體系。具體的來說，責任論的爭議點主要包括：責任非難的本質、責任能力、故意與過失。

1、責任非難的本質

責任非難的本質是一個非常抽象的概念，單純在哲學或者社會學層面的討論似乎會過於偏離刑法本體。也正因如此，日本學者在嘗試將刑事責任的討論與其它因素相結合。松村格將意思自由和刑事責任相結合，並撰文《意思的自由與刑事責任（3）》，一方面批判了傳統德國責任論的觀點，另一方面從日本的角度出發討論了刑法解釋論之中的「自由意思」這一概念並將其和神經科學體系下的「自由意思」進行對比。伊東研祐則將行為概念和刑事責任相結合，以《行為能力及責任能力的犯罪論體系的內在規定及其關係構造》為題撰文，在明確了行為概念的基礎上，對行為能力與責任能力、故意、過失的關係進行了探討。安田拓人教授也撰文針對町野朔教授之前所提出的責任能力論進行了修正，認為町野教授所主張的責任能力論、責任能力制度論以及不可知論的觀點仍存在再解釋的餘地。此外，三宅孝之和吉中信人分別從非難的角度以及少年刑法的角度撰文，深入闡述了責任論的本質。

2、責任能力

有關責任能力，主要的討論集中在裁判員制度產生之後，如何通過裁判員來認定刑事責任存否的問題。有關於此，齋藤由紀《裁判員裁判與責任能力》一文中進行了詳細的論述。此外，緒方あゆみ，田中圭二等人也分別從智力障礙者的刑事責任能力、量刑判斷、複雜的醉酒狀態者的刑事責任能力等角度撰文對責任能力的諸多方面進行闡述。

3、故意與過失

有關故意，林陽一《作為危險放置意思的故事》一文中，具體分析了意思要素與認知要素的內容，並在此之上探尋了故意非難的界限。大庭沙織《作為認識形成過程的故意》一文中，對具體案例中針對行為人犯罪實現的可能性的過小評價以及過大評價進行區分認定，在個案中逐一探討行為人形成認識的心理過程。

有關過失的論著較多，2014年主要的爭議點集中在過失論與各論犯罪的結合，例如，古川伸彥在《近時的刑事判例中有關製造物責任與過失的人的認定》一文中，針對過失不作為犯的成立與否進行了判斷,並探討了注意義務與作為義務的認定之間的關係。大塚裕史在《鐵路事故與企業領導的管理、監督責任》中以日本JR鐵路的福知山線脫軌側翻事故的判決為切入點，討論了鐵路事故之中企業領導的刑事責任進行了具體的分析。北川佳世子在《圍繞複數行為人的過失處罰的問題點》中，以橫濱市立大學附屬醫院將受診患者認錯這一判決為契機，討論了複數行為人的過失競合。此外，杉本一敏的《從結果無價值論角度看過失犯的結果迴避可能性》以及林幹人的《結果迴避可能性與危險的現實化》均在過失犯論的探討中涉及到了結果迴避可能性的理論。

（五）未遂論

對於未遂論的探討，主要集中在實行行為的著手、不能犯、中止犯三個層面。

1、實行行為的著手

有關於實行行為的著手，具有代表性的論文有二本栁誠《實行著手與罪刑法定主義》與鹽見淳《不作為犯的著手時期》。其中，二本副教授從刑法最基本的罪刑法定原則對實行的著手進行了剖析，認為實行的著手應和具體的罪的構成要件想契合，這樣才能保證罪刑法定的貫徹。鹽見教授則對如何認定無法直觀判斷的不作為犯的著手提出了建設性的見解，即，從義務履行可能的最後時間點迫切到來之際，或者作為義務內容的作為行為在遂行困難之際可認定不作為犯的實行著手。

2、不能犯

日本之前有關不能犯的討論主要集中在具體的危險說、客觀的危險說以及修正的客觀危險說這三個學說之上。其中以山口厚教授所提出的修正的客觀危險說最為有說服力，而2014年日本刑法學界有關於不能犯的研究也可謂是基於山口教授的修正的客觀危險說而發展而來，其中和田俊憲教授在《不能犯的各論分析》一文中指出，將通常的侵害犯與財產犯罪中的領得罪進行區分，對於前者的不能犯判斷需要更高程度的危險性，而對於後者的不能犯判斷則應重視一般預防的必要性。另外，岡田侑大在《不能犯與規範構造的關係》一文中嘗試將違法論以及行為規範、制裁規範進行合併考察，從而來探討其與不能犯論的關係。

3、中止犯

有關中止犯的文獻，主要有：野澤充《中止犯論的問題點》、須之內克彥《有關中止犯中中止行為的因果性考察》、關哲夫《障礙未遂、中止未遂中的點與線》、鈴木一永《有關中止犯中的內含型既遂犯》。這幾篇文章分別從中止行為的真摯努力、中止行為與危險消滅或是結果不發生之間的因果關係要否、中止犯與法條競合或者包括的一罪的關係等角度對中止犯進行了探討。

（六）共犯論

2014年度有關於共犯的論著數量較多，主要的爭議點集中在：正犯與狹義的共犯的區別，共同正犯，承繼的共犯，教唆犯以及幫助犯。

有關於正犯與狹義的共犯的區別的文章有：井田良《所謂的參與形式三分法（共同正犯、教唆犯、幫助犯）》；日高義博《間接正犯與共謀共同正犯》；矢田陽一《正犯概念之爭與實行行為》；松澤伸《共犯與正犯的區別》；田川靖紘《有關正犯與共犯的試論》。其中，以井田教授以及日高教授的論文最為具有特色。井田教授將現行刑法所採用的參與形式三分法的歷史發展及其理論根據。而日高教授則探討了間接正犯與家所犯的區別基準以及共謀共同正犯的理論定位，並在此之上指出了間接正犯與共同正犯的區別判斷基準。

有關共同正犯的文章有：照沼亮介《共同正犯的理論基礎與成立要件》；松宮孝明《不法持有強制的共謀共同正犯及其主觀要件》。照沼教授的文章著重闡明了共同正犯成立要件的理論根據，在此之上對共謀的射程、共犯的脫離、不作為共犯的構成、承繼的共犯也進行了探討。松宮教授的文章則對共謀共同正犯進行了分類，即，①對等共同型②委託監督型③命令李永興，並相應的討論了三者的主觀要件。

有關承繼的共犯，主要的文獻是基於日本最高裁判所於平成24年（2012年）公布的一件有關於承繼的共犯的決定而進行的討論。相關文章有：松宮孝明《有關承繼的共犯》；小林憲太郎《所謂承繼的共犯》；宮崎萬壽夫《承繼的共犯之新展開》。此三篇文章均以平成24年決定為基礎，並各自對該決定進行了相應的補充，即，在認定傷害罪之餘，也應有成立承繼的共犯的餘地。

有關教唆犯以及幫助犯，2014年度的討論主要集中在教唆犯的因果性以及中立的幫助行為。雖然教唆犯的判例較少，但理論層面的認定仍不容小覷。前田雅英的《教唆犯的實相》一文便是在明確教唆犯處罰根據的前提下，針對教唆犯的教唆行為與正犯的實行行為之間的因果性進行了探討。另一方面，幫助犯中對於中立的幫助行為的探討自日本最高裁判所平成23年針對Winny事件所做的決定開始便一直備受關注。有關於Winny事件，龜井源太郎在《Winny事件最高裁決定與中立行為論》一文中強調，最高裁判所於平成23年12月19號所有的Winny事件的決定，並不是有關於中立行為的判例，而是針對不特定多數人的幫助，這個論點可謂是打破了傳統的觀點另謀新意。與此相對，佐久間修在《共犯的成立範圍與歸屬原理》一文中，則堅持了中立行為與幫助犯的一貫立場。此外，濱田新的《精神幫助的成立要件的具體化》、小島秀夫的《幫助犯中因果關係的意義》也頗具亮點。