謝暉：我國高等法律教育中的幾對矛盾與選擇

（流浪者按：這是本人在上月二四號於甘肅政法學院舉辦的甘肅籍中青年法學家聚會之第二個專題會議上——「高等法學教育反思」專題會上發言的部分內容。由西北師範大學王勇教授委託學生整理，我稍作加工。所談到的問題雖然是臨時起意，但也和自己長久以來對法學教育問題的思考不無關聯。特貼在此，供讀者討論）

剛才劉老師講的興起，一談就是四十分鐘，把我的時間給擠佔了。儘管如此，既然讓我發個言，我就得發個言。大家或許不難發現，似乎早上的命題和下午的命題跨度非常大，可能早上的那個命題能講好，未必一定就能講好下午這個話題。現在似乎對學者們的期待太高，好像只要是一位學者，就能在任何一個領域都能很好地發言似的。不過針對法律教育問題，我們幾位不僅僅是法學研究者，同時也是多年的法學教育工作者，所以都會對相關問題有些經驗性的、甚至理論化的思考。所以，我也就勉強在這裡發個言。

我覺得，法學教育問題，既涉及體制問題，對此，今天下午王鍵教授已經談到，當然，也會涉及其他一些問題，如涉及一個教學法問題——即教什麼內容？應當教什麼?不應當教什麼?還涉及人才培養的若干問題；再如也涉及法科學生的學習方法問題等等……下面重點要講的是：在高等法學教育中的幾對關係怎麼處理的問題。由於時間關係，我也僅僅在此提出問題，當然，對有些問題，我也做一些嘗試性的回答，而有些問題，我還不能回答，我也期待在座的老師、同學在研究和學習過程中思考這樣一些問題。

第一個問題是，規範教育和思想教育，應當何者優先？我們的法學教育，自從我們上大學到現在為止，更多地突出的是思想教育，這個思想教育不是指政治思想教育，而是學術思想教育。例如柏拉圖怎麼說、亞里士多德怎麼說、德沃金怎麼說；孔子怎麼說、孟子怎麼說、毛澤東怎麼說等等，但是到了我怎麼說，法律怎麼說的時候，論者們反而啞口無言。前些年從西南某大學調入北京某大學有一位教授，是我們非常欽佩的一位教授。他培養博士生時，有一個非常突出的要求，那就是要求學生認真地閱讀柏拉圖、閱讀亞里士多德、閱讀他所認可的學術經典。他指導的學生幾乎千篇一律，對這些學術思想問題掌握的非常清楚。但當更進一步談論我們當下的司法實踐是什麼狀況的時候，他和他的學生會說這是下里巴人的事，不需要法理學研究。似乎只要認識了柏拉圖等等，法治的什麼問題就都解決了。果真是這樣嗎？顯然不是如此，所以對他這樣的在法學教育中過分關注學術思想的培養模式，我是非常懷疑的。所以這些年我更多地主張規範教育。這裡有兩個意義上的規範教育，第一個就是法條閱讀和教育，即通過法條發現法理。這些年我在培養博士生的時候布置過幾個命題，比如法律上的「應當」、法律上「可以」、法律上的「不得」、法律上的「必須」、法律上的「是」等等這些辭彙，在法律上的規範意義，要作者寫成深入的博士論文，劉老師對此很了解。這些博士論文我個人認為寫的還非常不錯的。第二個是案例閱讀和教育，這是剛才大家在發言中都強調過的。案例教學問題或判例教學問題，我也曾參觀過美國一個大學的案例教學，那是美國一所著名的專科性法律大學，他們非常注重案例實務方面的教學。我也在英國的一所大學專門參觀過他們的判例教學。我也有一些學生在美國、日本、英國、韓國、德國學習，在我和這些學生交流的時候，我問他們：學習中最困難的地方是什麼？特別是那些在英國和美國留學的學生們普遍認為：學習上最困難的是，判例的閱讀和分析。由於中國長期以來沒有在法學教育中關注案例教學的訓練，到國外留學後老師布置給他們一些判例，首先必須把判例本身的內容弄懂，把兩方的意見和要求弄懂，把法律上的一些術語弄懂，把法官裁決的理由弄懂，最後從中找出作為規範性的內容。在此基礎上，就案件內容，和其他各國來的同學在課堂上交流、論辯。對他們來說，當下最大的問題就是閱讀案例很吃力。我國目前既沒有這樣的教學機制，也沒有相關的學術訓練。這是我們特別應當關注的問題：在法學教育中，究竟是規範教育優先，還是學術思想教育優先？我個人認為我們必須不失時機地把法學教育引導到規範教育上來。當然，這不是說規範教育就是灌輸法條，而是說必須在法條中尋找法理，在判例中尋求法理，這是我談的第一問題。

第二個問題是，司法理論優先還是立法理論優先。長期以來，我國的法學教育更多地關注的是價值呼喚性的立法理論教育。這種情形，在理論法學領域裡更是如此。在這種情形之下，我們對價值呼喚的教育，或者對立法層面的教育談的尤多，但是對司法本身的理論問題，我們卻非常陌生。但是我們培養的學生，恰恰更多的是要進入司法領域，而不是立法領域。即使將來有許多法科學生在行政機關工作、在企業工作、在事業單位工作，他們的基本職能，依然是在將來更多地參與到糾紛解決中，是從事與糾紛解決相關的工作。法科學生作為一個企業的法律顧問、作為一個事業單位的法律顧問，只有涉及到糾紛的解決問題時，才能更多地有用武之地。在這樣的情形下，究竟涉及司法的理論和涉及立法的理論，哪個更應當在法學教育中予以優先考慮？我個人覺得，法學教育更應當關注司法理論的問題。那麼，究竟司法理論是什麼啊？有沒有一種司法理論啊？我國大學的法學教育中，有沒有單獨的司法理論教育啊？我想當然有！剛才王翰教授已經談到了這個問題，他強調法學教育中法律思維、法律方法問題，就是司法理論問題。其他諸如法律論證技巧問題、法律推理技巧問題、法律發現的方法問題等等，事實上就更多地是為司法服務的司法理論。我認為，我們更應當關注這樣一些的教育。這是我談的第二點，或者第二對關係及其選擇。

第三個問題是，法學教育究竟應該是精英教育還是大眾教育？即法學教育究竟要以精英教育為標準還是以大眾教育為標準？我們究竟要在法學教育中發展精英教育還是大眾教育？這個問題我在多年前，大概是2001吧？山東省法學會組織了一次全國性的會議，會議的主標題就是司法改革與法學教育。這是中國比較早地召開的有關法學教育方面的專門研討會。在那次會議上，我就提出了一個問題，究竟中國的法學教育應當是精英教育還是大眾教育？我當時提出中國的專科法學教育應當砍掉。當時山東政法管理幹部學院（現在的山東政法學院）的一位副院長，也是我的朋友在台上點著我的名數落我，說我們這位謝暉教授，你還是山東法學界名人，你還建議把我們專科法學教育砍掉，我們表示明確的、堅決的反對，因為這根本脫離了中國法學教育的實際。雖然他當時批判我，但過了不久，為了竭盡全力地把這個學校從專科院校提升為本科院校（現在該校已經升成本科院校），他還是轉變了態度。有一次我問他：你們為什麼要那麼積極地把山東政法管理幹部學院改造成本科院校？他說，謝老師，此一時，彼一時，那時候我要為自己單位、要為我們的處境說話嘛，我不說話，誰來維護我們專科法學教育院校的權益？這當然是題外話。但是在這裡，也給我門提出了這麼一個問題，這就是中國的法學教育究竟應以精英或職業教育優先？還是以大眾教育為先？我個人覺得，我國法學教育，更應當傾向於精英教育或者職業教育。那麼，精英教育是不是就一定是研究生教育，或者博士生教育？這個問題我馬上就要談的，這裡我不更多地談。

第四個問題是，法學教育究竟應首先突出思維方法教育還是道義教育？大家知道，法學教育既涉及思維方法的培養問題，也涉及道義教育的問題。針對這兩個問題，事實上西方有許多法學流派的爭論就是從這裡開始的。特別是價值法學和規範法學的論爭，更是從這開始的。當然，這屬於法學研究，法學研究是一碼事，而法學教育是另一碼事。那麼在法學教育中，上述兩個問題哪個更優先。我們知道：思維方式教育更多強調技巧問題，強調司法的技巧，強調法律解釋的技巧，強調法律發現的技巧，強調法律論證的技巧，強調事實替代的技巧等等，這就是思維教育。而道義教育強調什麼呢？它所強調的是什麼是公正、什麼是和諧、什麼是自由、什麼是民主、什麼是法制、什麼是人權等等。那麼在法學教育中究竟哪個優先？我個人這些年在教學和思考中，越來越傾向於在法學教育中，必須以法律思維方式的教育優先。當然，這並不是說道義教育不重要，並不是說我們早上談及的那種大詞的教育不重要，而只是說我們所確立的任何大的目標、大的價值追求，必須要建立在方法根基上。很多年前，我寫了一本書，這本書一直沒出版，因為涉及我們追求的一些理想問題，這本書的名字叫《理想的悲哀》。我把這個理想，一直從大道之行與天下為公的「大同理想」追究到當下中國追求的遠大理想。我說這些理想不可謂不美妙，不可謂不令人激動。但問題在於能否找到實現我們這種理想的具體的策略和辦法？這是我們中國長期以來存在的重大問題之一。其實，法律就是實現這些宏大理想的技術性要素。所以，在探討法學教育中法律思維方法、法律思維技巧的教育和道義教育究竟哪個更優先時，我個人更主張前者優先。

第五個問題是：本科教育和碩博教育哪個優先？談到這個問題，我想到前兩年廈門大學現任校長，也是法學出身的朱崇實校長。在一個會議上，他提出了一個建議：說中國法學的本科教育可以取消掉。他這樣的主張一出來，整個法學界為之嘩然，教育界為之嘩然。要不要取消法學本科教育？據說某位做領導的教授幽默地說，要取消，最好從廈門大學開始！另一位做領導的教授說：從長遠看來，可能取消，這種建議也有理由。但是在當下看，是沒可能取消的，或者至少是在可預見的十數年之內沒有可能被取消。我則想說，既然不可能取消法學本科教育，就必然涉及在法學教育中，究竟本科法學教育和碩博法學教育哪個更為優先的問題。我認為，我們更應當注重紮實的、高層次、高質量的本科法學教育。從這個意義上講，我個人認為西北政法大學——我的母校、我們甘肅政法學院，突出本科法學教育，突出首先培養優秀的本科法學人才，這絕對是應當倡導的、鼓勵的。中國未來司法實踐第一線、行政實踐第一線、企業法律實踐的第一線……或許更多地需要的是高質量的本科法學人才，而不是充滿了學究氣的碩士和博士。我這樣說，不是看輕碩士和博士。我本人就是一位所謂的博士，我們在座的各位老師都是博士。中國的法律實踐，不可能處處都需要碩士、博士，但是中國的法律實踐——包括立法實踐、行政實踐、司法實踐，我想更加需要高層次的本科法律人才和法學人才。所以我認為，儘管我們西北政法大學目前還沒有拿到法學博士點，但如果我們能夠真正像前幾年那樣，繼續貫徹培養一流法學本科人才的宗旨，在法學本科教學評估中能保持一直名列全國前茅，只要我們堅持做好了這一塊，我想我們仍然是一座堂堂正正、受人尊重的大學。

第六個問題是：應試教育和見識教育哪個更重要？為什麼我要提出這樣的問題呢？在現有的、我們無法一時擺脫的國家教育體制下，高等法學教育中照例不得不加入許多應試教育的因素和內容。我們面臨著好幾個方面的應試教育：第一個是司法資格考試，對此，法學教育不重視也得重視，重視也得重視。但是我國的司法資格考試和國外的司法資格考試就很不一樣。我們更多地體現的是應試特色，不是它的見識特色。考試中，我們往往給出的是標準答案，而不是通過考生的獨立見解而得出的答案。這就使得高等法學教育不得不重視應試教育。第二個是公務員考試，其考試方式和司法資格考試沒什麼兩樣。第三個是研究生考試，目前，絕大多數高校的研究生考試之命題方式、閱卷方式，和高考差不多。導師們也更多地傾向於提供給應試考生一個具體的、標準的答案。某大學讓老師們命題的時候，要求老師專門出幾套命題，並要出標準答案。這幾年來，有些老師一直設法抵制，說不出標準答案，因為題型要麼是簡答題，要麼是論述題，就這麼兩種題型。這樣的題型，有些老師認為不應當出標準答案。但學校並不吃那一套。特別是博士生入學考試，往往因為一些應試模式的教條，把好多具有學術天賦的苗子拒之門外，常常讓人扼腕而嘆！第四個是出國留學考試，其考試方式中也存在著嚴重的和應試教育相吻合的內容。諸位，這樣多的考試和與之相關的應試教育，壓迫著我們的老師，也壓迫著我們的學生。使得見識能力的教育很難在這種教育體制下有所作為。那麼，在我們的高等法學教育中，究竟應當首先強調應試教育還是見識教育？換言之，應試教育和見識教育何者為先？我個人覺得，如果從當下考慮，我們不得不考慮應試教育，不考慮是對孩子們不負責，是對學生家長不負責。但是如果從真正培養法科優秀人才的角度，我們應當優先考慮的是見識教育。尤其是法科學生，必須通過自己卓越的見識，保持獨特地發現問題、解決問題的能力。因為法科學生要解決的是和所謂「實踐理性」相關的問題，而不純粹是一個書本上的問題，這就決定了見識教育在高等法學教育中更獨特的價值。

我談的最後一點，也是第七個問題：在高等法學教育的方式上，應該強調商談教育還是灌輸教育，或者商談教育與灌輸教育何者優先？毫無疑問，不論灌輸教育，還是商談教育，這兩種教育方式，都是包括高等教育在內的教學中所需要的。在我們閱讀古代的教育資料時，可以發現，古代中國強調誨人不倦的灌輸教育；而古希臘、特別是蘇格拉底一脈的學者，更強調商談教育。當然，究竟採取何種方式，和教育對象的程度、水平息息相關。目前我國的所有教育，包括高等教育，更關注的仍是灌輸教育這樣一種教學方式。我們從昨天講到到現在，主要是老師們在宣講、灌輸；我本人也從昨天晚上講到現在，更多地是給大家宣講、灌輸。商談、辯駁等方式運用的很少。但是，我更喜歡在我們的教學中，在學生和老師之間，老師和老師之間進行辯駁、商談。比方說可以搞一個多人互動的教學活動，如王鍵教授提出一個觀點，其他人進行有理有節的辯駁，這樣一種教學方式或許會更好。前些天我應邀給我的母校復校三十周年寫了篇文章，其中就談到，上學期間我最喜歡的課程是討論課。但是長期以來，我國的法學教育，更多地是一種灌輸教育。這是令人遺憾的！

如上這七個方面的問題，如一開場時所說，我也僅僅是提出問題，我沒有完全解決、也沒有能力完全解決這些問題。我也衷心地期待著大家、特別是在座的各位學生共同思考，尋求解決這些問題的博弈方案。

最後，我們甘肅政法學院的有些老師問我能不能寫一首詩，因為我們這次聚會很難得。我平時喜歡舞文弄墨，喜歡寫一些詩歌，近年來幾乎每天一首，有可能每天好幾首，儘管都是習作。今天下午，我接受了這個建議，但當我坐在下面寫到一半的時候，沒想到不小心給刪掉了，我只能又重新寫，重新寫的和被刪掉的似乎並不相同。我寫了一首在格律上接近七律的詩，不怕獻醜，念給大家，或奉獻給大家！這首詩是這樣的：

秋色斑斕畫隴原，

情懷故里乘風還。

同商政法興衰奧，

共議家國治亂玄。

把酒黃河書遠志，

問學白塔論長安。

宏圖壯美心頭繪，

道統人間程序傳。

謝謝大家！