【公證講堂】夫妻忠誠協議公證問題探討

作者：律政公證處業務一部部長 梁曉紅

【內容摘要】

夫妻忠誠協議的效力問題在理論上實踐中均有極大爭議。夫妻忠誠協議能否公證也是如此，但是理論上探討者不多，實踐中多數地方對此類公證申請的處理是不予受理。夫妻忠誠協議符合公證法規定的業務範圍，理論上對該類協議效力的爭論不應影響該協議公證的受理，該類協議的公證符合《公證法》預防糾紛，維護社會穩定之立法目的。文章還進一步梳理了辦理夫妻忠誠協議公證應注意的問題，特別是在內容方面。

【關鍵詞】夫妻忠誠協議；公證；夫妻忠實義務；違約責任

什麼是「夫妻忠誠協議」?目前還沒有一個權威的定義，顧名思義，是指夫妻雙方基於相互忠誠的要求，在平等協商的基礎上籤訂的有關夫妻權利義務關係的人身財產協議[i]。該協議在實踐中一般是：夫妻婚後應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感。最為關鍵的是特彆強調「違約責任」：即若一方在婚姻關係存續期內由於道德品質的問題，出現背叛另一方的不道德行為（婚外情），賠償對方名譽損失及精神損失費等，或者離婚時不分或少分夫妻共同財產。忠誠協議有時也以「忠誠承諾書」、 「夫妻關係協議」、「夫妻財產協議」等形式出現。這種協議的簽訂一方面固然表明了人們對法律的期許，另一方面也充分說明了人們對婚姻現實的擔憂。

我國《婚姻法》在第四條規定了夫妻忠實義務。關於夫妻忠實義務有狹義解釋和廣義解釋。狹義上的夫妻忠實義務，主要指夫妻貞操義務，也就是夫妻婚後互負專一的性生活義務，不得為婚外性行為。廣義上的夫妻忠實義務，不僅包括夫妻在性生活上互守貞操，也包括不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。學界一般采狹義解釋[ii]，實踐中，人們往往也是指狹義的夫妻忠實，如表現在一些協議中的「如果一方有外遇」、 「如果一方不忠」、「任何一方都不得有婚外戀情況」、「如一方出軌」、「如一方出現婚外男女關係」、「如一方花心」等等用詞。

隨著社會的發展和我國婚姻家庭領域出現的新局面，「忠誠協議」作為一種新生事物，在法學理論界引起了激烈的爭議，有力挺其效力的，也有堅決反對其效力的。各地法院對待忠誠協議的態度也不盡相同。北京、安徽、廣東等地出現過支持的判決，上海、浙江等地法院則傾向於不予受理。最高人民法院在擬定婚姻法司法解釋三時，意欲解決此問題。最初的草案規定，只要協議是雙方自願簽訂並且不違反法律規定，法院應當支持。後來草案態度逆轉，規定法院對這類協議不予受理、已經受理的應該駁回起訴。最後正式出台的《婚姻法司法解釋三》，對此問題最終保持了沉默。

我國公證界對這種「忠誠協議」的態度也是非常謹慎的，目前我國大多公證機構對此類「忠誠協議」的公證申請一般拒絕受理，然而，對「忠誠協議」的公證申請，是否應當受理，可否出具公證書，認真研究的人不多。

[i] 王歌雅，夫妻忠誠協議：價值認知與效力判斷，政法論叢，2009年第5期。

[ii] 陳葦主編，《婚姻家庭繼承法學》，北京：群眾出版社，2005年，第116頁。

（一）夫妻忠誠協議符合公證法規定的業務範圍

我國《公證法》將公證業務規定為兩類，一類是證明業務，即公證的主要業務；另一類是非證明業務，即與公證證明有關的業務。根據《公證法》第二條的規定，公證業務的範圍依公證證明對象的不同，可分為民事法律行為公證、有法律意義的事實公證和有法律意義的文書公證。《公證法》第十一條規定:「根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項：（一）合同；（二）繼承；……」

理論上，有人認為, 忠誠協議是以夫妻相互忠實為核心義務的有關人身關係和財產關係的協議[i]。有人認為夫妻忠誠協議是一種身份協議[ii]，不管它是財產協議還是身份協議，夫妻忠誠協議是私權範圍內的意思自治行為，屬於民事法律行為，屬於《公證法》第十一條規定的可以辦理的公證事項之一「合同」。

[i] 王歌雅，夫妻忠誠協議：價值認知與效力判斷，政法論叢，2009年第5期。

[ii] 郭站紅，夫妻忠誠協議的法學思考，《寧波大學學報（人文科學版）》2010年第2期。

（二）理論上對該協議效力的爭論不應影響夫妻忠誠協議公證的受理

實踐中，一些拒絕辦理夫妻忠誠協議公證的公證機構，主要是擔心忠誠協議的效力能否得到最終認可。理論上對夫妻忠誠協議的效力爭論很大，主要有「無效說」和「附延緩條件說」兩種觀點。「無效說」認為,「夫妻忠誠協議是一種身份協議，不應以合同法的觀念來理解。這種協議具有非道德性，不僅可能導致婚姻關係的異化，也會形成對人身自由的約束，最終使婚姻自由名存實亡，因此不應承認其法律效力[i]。 「附延緩條件說」認為，從「忠誠協議」違約責任的約定看，其實際上是一種附延緩條件的對夫妻財產關係的約定，當所附條件成就時，協議才能生效。

筆者認為，夫妻忠誠協議是否可以辦理公證，與理論上對該協議效力的爭論無關。雖然公證是對證明對象真實性、合法性予以證明的活動，但其重心在於證明證明對象的真實性，因為合法性的判定，公證機構沒有最終的決定權。公證機構在審查合法性時，是指審查辦理公證事項的內容、形式和程序是否符合國家法律、法規，不違反國家政策和社會公共利益。該審查只是對證明對象合法性的一種預審查。即使公證員確認合法性絕對無誤，最終被法院判決無效的可能性都是存在的。比如瀘州黃永彬遺贈案[ii]。故，夫妻忠誠協議只要符合公證受理條件，就應當受理。辦理公證後，可能最終不被人民法院認定為有效，起碼可以一定程度地約束公證當事人的行為，穩定婚姻關係，更重要的是它證明了當事人之間訂立該協議的真實性。

[i] 趙敏，「忠誠協議」效力問題的法律分析，《廣西政法管理幹部學院學報》2010年第3期。

[ii] 遺贈糾紛案案情概要及編者按，中國民商法律網—判解研究http://www.civillaw.com.cn.

（三）夫妻忠誠協議公證符合《公證法》預防糾紛，維護社會穩定之立法目的。

孟子說：「天下之本在國，國之本在家，家之本在身。」婚姻家庭的穩定是社會穩定的前提，婚姻家庭和諧是構成和諧社會的基本因素。夫妻間忠誠與否，幾乎決定了婚姻家庭的穩定與否。我國《婚姻法》第4條規定「夫妻應當互相忠實。」進一步地，第46條關於離婚過錯損害賠償的前二項規定，旨在讓嚴重不忠實的夫妻一方承擔法律責任。由此可以看出，「夫妻忠誠協議」，是婚姻雙方約束婚內相互忠誠的契約，是夫妻雙方對抽象的「夫妻忠實責任」的具體化。這個協議不但不違反法律規定，還順應了社會公德的要求。

然而，我國《婚姻法》以及相關司法解釋雖然規定了夫妻間的忠實義務和損害賠償請求權，但離人們的期望有一定距離，比如對違反夫妻「忠實」、情節尚未達到「重婚」、「與人非法同居」等嚴重程度的一方，沒有規定承擔相應的責任。又如對損害賠償權可以支持的數額沒有作出具體的規定，司法實踐中只能由法官根據具體情況進行裁量，往往難以準確把握。正因如此，一紙「忠誠協議」恰好可以解決這些問題。對忠誠義務的內容和損害賠償權的數額作出了具體的約定，為法官在尊重當事人意願的前提下量化賠償金額提供了依據，大大提高了夫妻忠實義務和制裁違反夫妻忠實義務的可操作性。因此這種「忠誠協議」實質上可看作是婚姻契約的補充協議，是具有積極法律意義的。

故此，受理夫妻忠誠協議公證申請，且在符合出證條件時出具公證書，對於約束婚姻當事人行為，維護夫妻關係穩定、預防糾紛、維護社會和諧穩定均有著積極意義，符合《公證法》之立法目的。

另外，公證是國際通行的預防性法律證明制度，是國家管理的第一道防線。筆者認為，在不違反法律的情況下，公證機構在社會生活各個領域都可以行使法律所賦予的證明權力，對待諸如「忠誠協議」之類的有積極意義的新事物，特別應採取開放的態度，只要是不違反法律，又有利於解決糾紛，當事人自願訂立的或認可的事實，都應成為可公證的對象，從而更好地體現其預防糾紛，維護社會穩定的功能。

受理新的業務，辦理新類型的公證，謹慎一些是應當的。辦理夫妻忠誠協議公證，需要當事人持證明個人身份的證件，親自到公證處申請辦理，不能委託他人代理，因為這是與人身緊密聯繫的公證事項。公證辦證人員除了認真審查主體資格、意思表示外，在協議內容方面應特別注意以下問題：

協議中關於若夫妻一方「不忠」的用詞問題。如前所述，實踐中可謂五花八門，外遇、出軌、男女關係、婚外戀、婚外情、花心等等。這些用語含義模糊，內涵、外延均難以界定，婚外戀、婚外情、花心等用語甚至涉及的是法律所不能調整的人的思想情感問題，故在協議中應該用含義較清楚的「忠實」一詞。

關於「空床費」的約定。雙方不可通過協議約定雙方可以不履行法定忠實義務，或者以金錢支付代替義務履行，比如最典型的是，約定如果一方無故深夜不歸則要向對方支付「空床費」等。因為法定權利、義務不得由當事人協議更改或者拋棄。

關於不忠即離婚的約定。有的夫妻在協議中約定，當夫妻一方違背忠實義務，發生婚外戀等行為時，必須離婚。筆者認為這是不適當的，因為除非當事人自願，且對子女和財產問題已有適當處理時，雙方須到婚姻登記機關申請離婚，辦理離婚登記，其離婚才具有法律效力。離婚與否，是有法定條件的。《婚姻法》第32條規定「男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。」倘一方重婚或有配偶者與他人同居的，調解無效時，可視為夫妻感情確已破裂，應准予離婚。因此，夫妻忠誠協議中有關離婚的約定，要經過婚姻登記機關和司法機關審查、確認並賦予法律效力。「婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應該服從婚姻的本質。」[i]

[i] 馬克思恩格斯全集（第1卷），北京：人民出版社，1956年，第184頁。

關於監護權喪失的約定。有的夫妻忠誠協議約定，不忠實一方喪失未成年子女監護權，該約定不具有法律效力。因為，監護權不僅是權利，同時也是義務，是不能任意被剝奪的。子女的監護應按有利於子女健康成長的原則確定，而不能作為對某方過錯的一種懲罰。父母是未成年子女的當然監護人，只有其不履行監護職責或侵害被監護人的合法權益時，才由人民法院根據有關人員或有關單位的申請撤銷其監護人的資格。故監護資格的撤銷必須符合法定的條件和程序，夫妻之間有關監護權喪失的約定，不具有法律效力。

關於探望權喪失的約定。有的夫妻忠誠協議約定，不忠實一方喪失對未成年子女的探望權，該約定同樣不具有法律效力。因為探望權產生的基礎是親子關係，探望權的性質是法定身份權。探望權雖可中止行使，但不能被剝奪，且中止探望權的法定事由是不利於子女身心健康。若夫妻一方的非忠實行為未達到不利於子女身心健康的程度，則不能中止非忠實方行使探望權。

關於一方不忠向對方承擔違約責任問題。有的夫妻忠誠協議約定，一方不忠向對方支付幾乎不可實現的巨額賠償，或者，離婚時不忠方需放棄一切財產，即凈身出戶。此類約定應盡量避免，因為它可能因為顯失公平而不能得到支持。還有協議規定，「在結婚時同意把女方的名字加到產權證上，但若女方率先提出離婚，則視為自動放棄產權。」這也是不適當的。加上女方的名字，在法律上視為財產贈與，女方已經擁有了房屋的產權。所以，即便離婚，如果女方不同意轉讓產權，此約定執行起來就很困難。

夫妻忠誠協議簽訂的目的就是為了穩定婚姻關係，排斥婚外性行為，是我們應該倡導的，但是，協議雙方的權利義務應當集中體現在如何排除婚外性行為及可行的符合實際的責任承擔上。公證機構在審查協議時，還須注意防止一方以索取對方錢財為目的的虛假約定。

最後需要說明的是，關於夫妻忠實協議的名稱。在實務中, 夫妻忠實協議的名稱常常被寫作「夫妻忠誠協議」，那麼, 用「忠實」與「忠誠」? 在現代漢語中, 「忠實」與「忠誠」的語義大體相同，但仍有細微區別：「實」字與「虛」字成反意， 表示不虛、真實、踐行的意思, 含有履行(自己諾言)的意味; 「誠」字與「假」字成反意, 表示真心、誠懇、實在的意思，注重內心的承諾與感受。「忠」與「實」字和「誠」字都能組合成詞，而且常常被混用。因此，對夫妻間有關相互忠貞的契約使用忠實與忠誠作為其名稱都是可以的, 但「忠實」一詞較之「忠誠」一詞，更能體現夫妻忠貞在於行而不在於言的主旨， 加之《婚姻法》上的概念也是忠實，因此，筆者認為, 用「夫妻忠實協議」之稱更為妥帖[①]。

[①] 李全一，夫妻忠實協議公證能否辦理 中國公證，2008年第4期。