系列篇之二｜轉化論中的第三者認定： 3 個視角的「 技術 」分析｜法官論壇 252

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周天保　江蘇省盱眙縣人民法院

導讀：對於機動車三責險中第三者與車上人員的轉化問題，周天保法官在全面梳理實例與理論觀點的基礎上，進行了翔實細緻的討論分析。審判研究正在陸續推送系列文章，今日為第二篇。

系列篇之一｜轉化論中的第三者認定： 2 種觀點與 13 個案例

轉化論中的第三者認定 · 系列篇之二

轉化論中的 「技術」 評析

一、法律解釋

下車後詢問貨物如何處理、檢修車輛的過程中，司機是否屬於第三者的範圍，是否應當享受第三者責任保險保障，成為了前一篇中案例十二、十三的爭議焦點。從表面上看，這是法語言的解讀問題，但於審判實踐而言，更涉及到法律解釋的深層次問題。而之中經由法律解釋出來的判決卻出現了差異的結果：一審法院之間的認識不同，二審法院之間的認識也不同，最終的結果也不同。

然而裁判結論終究是面向社會公眾的，這樣的差異無論如何也不能使普通民眾信服，也會給司法的權威帶來不利的影響。

1 . 解釋方法的考量

從文義解釋的適用來看，兩則案例中需要解釋的文義主要是對駕駛人員和第三者的理解。案例十二的一審法院認為駕駛人員下車後詢問貨物處理事宜，其身份仍是駕駛人員；二審法官卻認為，駕駛車輛應理解為「操作、控制著車輛」，駕駛人員下車後「做與駕駛車輛無關的事項」，其身份已經發生變化。一、二審法官之間對駕駛人員的理解是不同的，主要區別在下車詢問貨物處理是否屬於駕駛員的職務範圍。這也可以理解為一個限縮解釋或擴張解釋的問題。二審法院顯然對駕駛的內涵作了嚴格限縮。

類似的案情，案例十三中將解釋的對象放在第三者上。一審法官認為，駕駛員是否構成第三者應從空間上進行界分，在車上即為車上人員，在車下即是第三者。這樣的解釋沒有為二審法官採納，二審法官的的觀點視乎是案例十二中一審論證過程的重複，但也體現了法意解釋的身影，即指出交強險的保障範圍不包括駕駛員。

案例十二、十三集中體現了法官在解釋方法適用的元規則上的困惑。法律條文系由文字語詞構成，欲確定法律的意義，必須先確定其語詞的意義。

兩則案例解釋的第一關就出現了戲劇化的結果。事實上，駕駛員下車後詢問貨物處理或修車時是否還屬於駕駛員的問題可能在一般民眾中的答案也是差異的。［1］不過，作為更能接近法律文本原始意義的文義解釋，無疑符合了法律適用的本意和基本規則，因此也被賦予了優先適用的地位。案例十二、十三的法官均未能逃脫其窠臼，即便文義解釋的結果本身也存在爭議。類似的案例還有很多，裁判結果也不盡相同。作為裁判者可能在處理之前即已經充分考察，但面對文義解釋的結果差異，仍然對文義解釋孜孜不倦，表面上這體現了對成文法的遵守，實質上卻是法官對解釋方法適用規則的困惑。

案例的比較中，我們發現法律解釋的問題是如此的尷尬，單純地從文義或者法律條文的本身進行解釋並不能獲得理想結論，因此「認識法律不意味著摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果」，是故有的法官試圖在其他解釋方法上尋求答案。

在福建廈門的一則類似案例中，法官採用了目的解釋的方法，指出：從法理層面，第三者責任險的立法功能一方面在於加強對受害人權益的保護，而另一方面在於分擔肇事者的責任。故認定司機下車後修車被壓身亡，第三者責任險應當賠償。［2］

案例14：

董某某駕駛貨車未按規範操作制動措施確保安全後下車，導致貨車向前下溜滑行，造成董某某被撞擊死亡。

評述者認為，首先，從《條例》第21條和第42條第2款的立法本意來看，本車人員、投保人、被保險人以及駕駛員不應屬於第三者。機動車交強險具有特定的社會公益目的，它保護的是確定的特點利益群體，法律對此已經作出了明確的限定，因此，對於第三者的範圍不宜作擴展性解釋。如果不當對擴大對第三者的認定，會造成整個交強險制度的不堪重負，最後導致多數真正的第三者得不到合理賠償。

其次，從交強險的立法本意來看，其目的在於保障除車上人員、被保險人以外的受害人的利益。因駕駛員可以通過本車車上人員責任險和意外傷害險來保障自己的權益。如果把駕駛員在特定情形下理解為轉化了的第三者，勢必會相應減少本車直接侵害的第三者的賠償數額，違背交強險制度的設立初衷。

再次，依照侵權法原理，駕駛員因本車駕駛行為造成自己損害，自己不應成為自己權益的侵害者並承擔侵權責任。因此不能成為強制責任保險的第三人。［3］

案例十四中，評述者首先從《條例》出發進行了文義解釋。在文義解釋的同時也採用了體系解釋的方法，對下車後的駕駛員是否構成第三者作出了認定。其次適用了法意解釋和當然解釋的方法。當然解釋是以侵權法和保險法為基礎的，自己對自己無法侵權，責任保險也就無法構成，案例十四的事實也無適用《條例》第三者規定的更強理由，因此，適用責任保險的基礎規範也就很合理了。

2 . 解釋方法的順位

德國著名法學家拉倫茨也表示贊同文義解釋的優先適用，但他也認為這並非絕對。［4］並非絕對的原因被現代學者稱為更強烈的理由。但當下我國法官職業群體的專業素質有限，如何尋找更強烈的理由也成為了司法中的一大難題。之中見仁見智，正確謬誤，可謂眾說紛紜。

在眾多的案例中，法官均以其他解釋方法為輔助，進而為判決理由的強化進行了努力，之中視乎已經依稀回答在何種情況下後位的解釋方法可以取代前位的解釋方法。

如前所述，案例中的文義解釋的結果並不趨同，有的法官認為駕駛員無論如何不能構成第三者，有的法官認為駕駛員下車後即構成第三者。僅以文義解釋往往難於確定法律條文的真正含義，且文義解釋容易拘泥於法條所用文字，導致誤解或曲解法律真意，因此，須進一步適用論理解釋。［5］ 案例十二中二審法官在法官點評中認為「認定死者是第三者，保險公司要支付保險金，符合責任保險的宗旨」的目的解釋，以及案例十四的評述中的體系解釋等即是論理解釋的進一步適用。

值得思考的是法官沒有明確指出乃至忽略了在不同解釋方法之間選擇的理由。我國台灣學者楊仁壽認為，當文義解釋的結果，有複數解釋的可能性時，亦即在「框」內有兩種或兩種以上的解釋可能時，即應依論理解釋及社會學的解釋，始能解決。［6］ 就此點而言，案例十二、十三中的裁判在論證過程上顯然有所欠缺。論理解釋時，首先運用體系解釋和法意解釋。但體系解釋僅為方法之一，不可過分強調，應當同時參酌其他解釋因素以決定解釋結論。從《條例》的上下文出發而進行的體系解釋，其結論認為駕駛員不構成第三者，但缺少其他解釋因素的支撐，依然具有局限性。而從《道路交通安全法》與《條例》的整個法律秩序的體系中予以合憲解釋，可能並不能否認駕駛員的索賠權。

也有學者認為，為目的解釋時，不可局限於法律之整體目的，應包括個別規定、個別制度的規範目的。［7］《道路交通安全法》第76條的規定是開放式的，針對的只是機動車交通事故的受害者，其表述為：機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失。這有別於日本的制度，是否可以理解為特定的規範目的呢？［8］

駕駛員下車後是否構成第三者的案例中，我們見到了法官的文義解釋、體系解釋、目的解釋等解釋方法的適用，不過無論如何法官也沒有給出選用解釋方法的詳細理由。這一方面反映出當下我國法官的職業能力有限，另一方面也表明法律解釋規則的確是複雜的法律適用方法。如何因應形勢，無疑需要法官付出更大的能動性。

在對待乘客是否可以轉化為第三者的情形下，解釋的難題也同樣困惑著司法界。在車上還是車下，有無被本車再次撞擊、碾壓，這些要件也一直困擾著司法裁判者。客觀地說，案例一對此的破解堪稱典範，這也是案例一歷經被最高院的數次否定後仍然生機蓬勃的原因之所在。

案例一中存在再次碾壓的情形，這首先構造了一個與一般交通事故一樣的模型。一般的交通事故就是車輛撞了人，沒有高度危險的機動車車撞擊，一般不會傷的較重。此時的受害人與一般交通事故的受害人應當獲得同等保障。這之中帶有濃厚的歷史解釋的印痕。《道路交通安全法》第76條，乃至現有的交強險制度莫不是工業文明、高度危險責任思潮下的產物，莫不是在借鑒了若干國外立法後基於中國當下交通事故的現狀作出的規範。

案例一的核心在於被再次碾壓，雖然抽離了這一要素仍然可以基於歷史的立場解釋為第三者，但理由終將空乏許多。從這一點上看，案例一的裁判摘要形式上是文義解釋的，但這一解釋在目的上具有相同於一般交通事故的特質，這為它在解釋論上獲得了堅強的基礎。是故，在方法論上，案例一既可以看作是從文義解釋到論理解釋的中規中矩的做法，也可以看作是從論理解釋再到文義解釋的非常規之路。

二、價值衡量

關於利益衡量，它指向兩種不同的含義：一是由赫克所創立的利益法學所倡導的作為方法的利益衡量；二是在日本民法學界所創立的作為法學方法論的利益衡量論。［9］ 利益法學派所主張的利益衡量基本上是一種作為補償法律漏洞的方法，其具體操作是透過現行法探尋立法者對利益取捨的評價，以此為標準來衡量當下案件中相互衝突的諸利益，在儘可能不損及法的安定性的前提下，來謀求具體裁判的妥當性。［10］利益法學將關於利益的取捨或評價限定在立法者的意圖上，自覺地把自己看作「立法者的助手」，因此利益法學所言的利益衡量類似於法律解釋中的法意解釋或目的解釋。

案例四和案例十四的評述即帶有利益法學的印痕。案例四的評述者認為，第三人的範圍涉及強制保險制度的整體，需要通盤考慮各種因素。如果不當擴大第三人的範圍，可能會造成整個制度的不堪重負，最後反倒不利於多數受害人的賠償。從解釋論的立場看，機動車第三者責任強制保險具有一定的社會公益目的，它保護的是確定的利益群體，立法者對此已經作出明確的規定，因此，作為司法者，應當認識到，擴大該利益群體的範圍可能影響機動車第三章責任強制保險制度以及其功能的發揮，所以應當慎重對待。［11］

在案例四和案例十四的評述者看來，《條例》第21條將第三者界定為本車人員、被保險人以外的受害人是合理地考慮了諸多因素後才作出的規定。第三者的群體已固定，通過解釋的方法對該群體予以擴大，動搖了既有群體的利益，也造成對交強險制度的衝擊，最終造成「一榮他損」。換言之，車輛運行，車上人員、被保險人均已固定，交強險保護的是他們以外的受害人的。交強險實行不盈利不虧本的運行模式，將車上人員、被保險人也轉化到受害者中，對制度的成本造成了侵蝕，進而當然與受其保障者產生利益衝突。

這種取捨的確印合了立法者的本意。國務院法制辦、保監會負責人就《條例》答記者問時就指出，機動車交通事故責任強制保險保障的對象是被保險機動車致害的交通事故受害人，但不包括被保險機動車本車人員、被保險人。限定受害人的範圍，一是考慮到機動車交通事故責任強制保險作為一種責任保險，以被保險人對第三方依法應負的民事賠償責任為保險標的。二是考慮到2004年實施的《道路運輸條例》要求從事客運服務的承運人必須投保承運人責任險，乘客的人身財產損害可以依法得到賠償。［12］

《條例》和答記者問對轉化的問題雖然未直接明確，但立法者的這種意圖仍然可以很容易進行探尋。首先，保監會於2001年在保監辦函［2001］59號批複中即已明確乘客在事故中轉化為車外人員仍然適用車上人員責任；其次，主導《條例》起草的主要是保監會，保監會對此的觀點沒有變化。2005年8月25日，保監會《關於對如何界定機動車保險業務中「車上人員」的復函》（保監廳函 〔2005〕160號）仍強調此前的意見。

這與作為分析方法的利益衡量論不同。利益衡量論主張法官在審判中應有意識地將既存的法規排除在外，首先以白紙狀態對這一事件如何處理加以考慮。［13］ 得出初步結論後，再考慮應附上什麼樣的理由，亦即結合條文，怎樣從法律上使該結論正當化或合理化，以形成判決。［14］ 換言之，利益衡量理論是站在實體法之外所存在的正確的自然法來評價實體法，而且非常重視衡量過程中對人的法意識以及社會經濟發展變化的考察。其根本出發點是普通人的標準而不是法律人的標準立場，其基本點是不能違背社會常識。［15］

當然，這種標準並非全然拋棄法律的規範，其根本出發點仍然是法律規範所欲構建的秩序，只不過該根據並不直接指向文本上的法律，而是解釋者從具有基本價值共識的立場出發來建議就該問題、該規定進行一定處理的標準。日本學者大村敦志將之稱為法律內部標準或內在型標準。［16］

案例15：

方某駕駛農用車從鍬塘村方向往潼溪方向行駛，見前方貨車與三輪摩托車會車，便將車停下並下車察看。當方某走到貨車和自己的農用車之間時，被自己的農用車和貨車兩車擠壓致傷。

一審法院認為，方某為所駕車輛向保險公司投保了交強險。方某雖為投保人及被保險人，但該事故發生時，方某離開了投保車輛，沒有控制該車，為行人，方某是被所投保車輛和許某所駕車輛擠壓致死，此時方某的空間、身份發生了轉變。另外，方某等四人選擇方某為第三者而放棄車上人員責任險的理賠，也充分考慮了保險公司的利益，這是一種利益衡量。

法院在審理案件時亦可進行必要的利益衡量，利益衡量本質上是對成文法則的一種超越，是以犧牲法的安定性為代價，不得已而跨過法律規則，直接進入背後的利益評價。在該兩當事人的利益中，保障方某等四人因為方某的死亡得到救濟處在比維護保險公司經濟利益更高的法益上。目前我國現行法律體系下的救濟體系、救濟措施並不健全，受害人的救濟得不到充分的保障，因此，本案中讓保險公司承擔交強險第三者的賠償責任，體現出了更好的社會效果和更高的法益保護，體現出了交強險分擔社會風險的職責。

二審認為，交強險合同作為最大誠信合同，基於其對受害第三者社會救助的特殊性，為防範道德風險的發生，故在交通事故發生時，本車車上人員以及被保險人均被明確排除在機動車交強險應獲得理賠的受害人範圍之外，故予以改判。［17］

案例十五的一審觀點明確：對成文法則的一種超越、不得已而跨過法律規則，直接進入背後的利益評價。顯然，裁判者對利益衡量方法的適用直言不諱。

理論界研究的利益衡量的理論和規則複雜。梁慧星老師對此進行了概括。按梁慧星老師的觀點，利益衡量的操作規則是實質判斷加上法律依據。作出實質判斷哪一方應當受到保護之後，尋找法律依據，如果找到了法律依據，仍將該法律依據（法律規則）作為大前提，本案事實作為小前提，依邏輯三段論推理，得出本案判決。［18］如何進行實質判斷，是一個見仁見智的問題。案例十五選擇了受害者的利益，理由是目前我國對受害者的救濟制度不健全，交強險應當更多地承擔這種職責。就法律依據而言，無論《道路交通安全法》第76條，還是《條例》第3條、第21條在解釋上也都存在空間。受害者的利益的確可以包容。二審雖然改判，但實質判斷的過程同樣存在。表面上二審的改判是基於法律適用錯誤，但事實上只是實質判斷的過程被掩蓋了而已。

利益衡量理論在實踐中與法律解釋的方法有著很多的相似之處。結合案件的社會環境、價值理念，對雙方當事人的利害關係作比較衡量在法律解釋的過程中也同樣存在。從實踐上看，這兩種理論是沒有區別的，但法官喜歡第一種說法，即解釋性的說法，因為這種說法把他們打扮成了一種更少創造的角色，並因此也就是更少侵犯立法權的角色。［19］

三、實證分析

實證研究的方法是與價值分析方法相對應的一種分析方法，大體上可包括社會實證、邏輯實證和語義分析三種基本方法。分析法學一般指19 世紀由邊沁和奧斯丁等所創立的法學流派, 它堅持法律與道德的分離, 區分實然的法律和應然的法律, 認為法理學研究的對象只是實然的法律,要求對法律進行一種實證的分析。早在《道德和立法原理》中, 邊沁就曾經區分了立法學與法理學, 認為科學的法理學應該嚴格地限定在實在法領域。［20］ 分析法學派區分「實際上是這樣的法」和「應當是這樣的法」，主張在實在法基礎上進行概念分析、邏輯分析。分析法學從實證角度出發，僅僅討論「法律是什麼」，而不涉及對法律的價值判斷。從狹義上講，實證主義法學就是指各種分析法學派。

案例16：

顏某以自己為被保險人為其所有的貨車在保險公司投保了交強險、三者險等。某日，顏某的僱員胡某某駕駛被保險車輛，撞到作為行人的顏某，致顏某受傷。一審法院判決駁回了顏某的訴訟請求。雙方未提起上訴。法院認為，首先，從概念上來看，被保險人無法被納入責任險第三者的範圍；其次，從保險條款來看，交強險條款和三者險條款均將被保險人排除在了第三者的範圍之外；再次，從身份上來看，被保險人自保險合同成立時起即成為被保險人，該身份不能因空間的變化而變化；最後，從社會效果上來看，將被保險人納入責任險種第三者範圍，可能會引發道德風險。

本案的裁判要旨認為，責任保險是以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險，其目的係為被保險人可能承擔民事損害賠償責任而喪失的利益提供經濟補償。因此，被保險人無論何種情形均不構成責任保險中的第三者。［21］

分析法學主要運用邏輯和語義的方法對法律規範進行分析和注釋，很少考慮法律以外的因素對於法律的影響。這正如博登海默所言：「分析法學家的目標就是通過辨別法律概念並將其分解成構成它們的基本成分來闡明法律的概念。」［22］ 在分析法學看來，第三者責任保險的問題可以分解成被保險人、第三者、賠償責任等概念即可解決。被保險人是三者險中第二者，所以不是第三者。這是從第三者的概念出發，解決案例十六中的爭議問題。對事故中車上人員變化為車外時，可否轉化為第三者，以分析法學的思路也很簡單：以時間點嚴格區分。

《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）（徵求意見第五稿）第五條曾規定：「被保險機動車發生交通事故時，處於被保險機動車之內的人員都屬於道路交通安全法第七十六條規定的機動車第三者責任強制保險中的第三者。」［23］ 但發生交通事故時如何理解又產生歧義：事故剛剛發生時也是事故發生時，損害結果發生時也是事故發生時。案例四、案例九的觀點則是前者。案例一的觀點是後者。

南昌中院《關於審理道路交通事故人身損害賠償糾紛案件的處理意見（試行）》（洪中法 〔2010〕10 號）第39條規定：「因保險車輛發生交通事故的受害人，如果事故發生前是保險車輛的車上人員，事故發生時已經置身保險車輛之外，在主張賠償時不屬於『車上人員』」。這也是後一種的觀點。

在分析法學的視野下，被保險人的意義是什麼，三者險的目的是什麼，都可以在所不問。

[1] 筆者就此問題專門徵詢非法學專業同學，答案也是分歧的，不過多半認為身份還是駕駛員。

[2]安海濤、張衛華、楊長平：「司機無證駕駛車輛，途中修車被壓身亡，法院判令保險公司按第三者責任險賠償」，載《人民法院報》2011年12月7日。

[3]田庚：「駕駛員不應轉化為交強險中的第三者」，載《中國保險報》2012年6月4日。

[4]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第219-221頁。

[5]參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第214頁。

[6]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第106頁。

[7]王澤鑒：《民法實例研習之基礎理論》，三民書局1995年版，第144頁。

[8]日本在賠償對象上有「他人性」的要求，參見於敏：「機動車損害賠償責任保險中的第三者」，載《人民法院報》2006年8月30日。

[9]張利春：「關於利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學」，載《法制與社會發展》2006年第5期。

[10]同上。

[11]奚曉明主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關於道路交通損害賠償司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第141頁。

[12]劉炤、楊樺柏、郭左踐主編：《機動車交通事故責任強制保險條例釋義》，法律出版社2006年版，第10頁。該書的編者涉及國務院法制辦、中國保監會產險部、中國保監會法規部，因此該書也是官方意見的表達。

[13］段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第26l頁。

[14][日]加藤一郎：「民法的解釋與利益衡量」，渠慧墨譯，載粱慧星主鯿：《民商法論叢》第2卷，法律出版社l994年版，第78頁。

[15]李國強、孫偉良：「民法衝突解決中的利益衡量——從民法方法論的進化到解釋規則的形成」，載《法制與社會發展》2012年第1期。

[16][日]大村敦志：《民法總論》，張立艷、江溯譯，北京大學出版社2004年版，第95-96頁。

[17]案號為（2010）岳中民三終字第215號。

[18]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第262頁。

[19][美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第59頁。

[20]王斐：「法律中的三個世界——以分析法學為例」，載《雲南社會科學》2005年第5期。

[21］「被保險人不能成為責任險中的第三者——南京鼓樓法院判決顏宏訴安邦保險江蘇分公司保險合同糾紛案」，載《人民法院報》2012年11月29日。

[22]［美］博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第143頁。

[23]王文海、劉艷生：「交強險中第三者如何認定」，載《江蘇法制報》2012年6月7日。

核校：焦文　璐蔓

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