「不得強迫自證其罪」與「如實回答」關係研究

作者：方衛華

來源：中國法院網雙峰法院

新《刑事訴訟法》在確立了「不得強迫自證其罪」原則的情況下，又在第118條規定「如實回答義務」引發了學界的廣泛爭論。其實質爭議在於「沉默權」與「如實回答義務」是否能在同一法律中「共生」。不得強迫自證其罪強調的是供述的自願性，不得被強迫；而「如實回答義務」側重的是供述的如實性，回答要真實。前者體現刑事訴訟法保障人權的立法目的，後者體現打擊犯罪的立法宗旨，二者能夠在體系上共存。　

【關鍵詞】：不得強迫自證其罪　 沉默權　 如實回答　 共存

　　新《刑事訴訟法》的出台，是繼《刑法修正案（八）》之後，具有中國特色法律體系不斷自我完善又一新的篇章。「不得強迫自證其罪」原則在刑事訴訟法第50條的正式確立，標誌著我國法治化建設水平到達新的高度，同時，這也是我國為正式批准加入《公民權利與政治權利國際公約》所做的前期準備工作的標誌性事件之一。然而，由於出於現實的需要，修改後的刑事訴訟法第118條仍然沒有將備受爭議的「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答」排除在立法之外。由此，引發了學界對新刑訴法「美中不足」的各種批判，部分學者從立法論的角度不斷對此提出質疑，然本文認為這種在新法公布已成定然的情況下，對其做於事無補的批判作法實不可取。　　儘管在新法修改之前，對各種制度提出學理的解釋既是學者求學的應然態度，也更是不可推脫的責任；但是，在新法已然出台的情況下，如何合理的通過解釋填補立法的漏洞才是當務之急。並且，事物本身即具有兩面性——梅開兩朵，各表一枝，因此，如何通過解釋合理地使「不得強迫自證其罪」在我國的法律文化土壤里與「如實回答義務」相結合才是理論界新的課題。更何況，大陸法系的法學家並不懼怕質量低劣的法，只擔心自己是否具備強悍的解釋能力。因此，本文不揣淺陋，站在解釋論的立場，以「沉默權」為線索，對「不得強迫自證其罪」與「如實回答義務」在新新刑事訴訟法的體系下，如何兼容進行探究，藉此以平息我國是否確立了真正的不得強迫自證其罪特權的爭論。

　　「不得強迫自證其罪」的思想，淵源於英國基督教學說與教義，最早由於英國的李爾本案得到法律的認可，卻在美國因米蘭達案被視為人權保護的一項重要舉措，最早寫入憲法獲得憲法地位，被稱為「不得強迫自證其罪的特權」。作為普通法的一項重要原則，它通常被認為來源於「任何人無義務控告自己」的古老格言。按照這一格言，如果一個人回答政府機構的提問會暴露於自證其罪所造成的「真實的和可估計的危險」之中，他有權拒絕提供證據。其主旨在於承認、尊重和保障人權，保障嫌疑人、被告人的訴訟主體地位。　　美國最高法院在其憲法性解釋中對「不得強迫自證其罪」原則的目的進行了經典的解讀：「它反映了我們諸多的根本價值和最高貴的渴望：我們不情願使有犯罪嫌疑的人陷於自我指控、偽證或者藐視法庭的殘酷的三難境地；我們更偏愛控辯式，而不是糾問式的刑事司法制度；我們擔心以不仁道的對待和虐待的方法獲得自證其罪的陳述；我們對公平遊戲的理解，也就是『在政府與個人對抗時，通過要求政府肩負全部重擔，獲得政府和個人間的公正平衡』……；我們對人類特性的神聖不可侵犯的尊重以及我們對每一個人都擁有『可以過私人生活的私人領地』的權利的尊重……；我們對自我否定的不信任；以及我們認識到這一特權雖然有時是『罪犯的避難所』，但更經常的卻是對『無辜者的保護』。」從上述目的中，我們不難得出「不得強迫自證其罪」原則強調的是對犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體身份的尊重，其維護的是一種公正的審判，其並不排斥自證其罪，其排斥的只是受到身體、精神和程序強制情況下的自證其罪，在任意自白的情況下，犯罪嫌疑人、被告人做不利於自己的陳述當然能夠作為對其不利指控的證據。也就是說，不得強迫自證其罪保護的是犯罪嫌疑人、被告人、證人自由供述的權利，其供述不能被強迫，否則會導致供述無效。　　其實，不得強迫自證其罪的上述目的與沉默權制度的價值是不謀而合的，兩者具有價值上的統一性。所謂「不強迫自證其罪」，實質就是賦予了被追訴人供述（或辯解）與否的選擇權，保障的是被追訴人供述（或辯解）的自願性，即被追訴人享有是否「開口」的自由，在面對偵查人員的訊問時，犯罪嫌疑人可以選擇「開口」（供述），也可以「不開口」（ 沉默）。儘管，不得強迫自證其罪強調的是被訊問人的供述自由，但是其可以歸結於一點，那就是被訊問人有「不開口」的權利——沉默權。從制度的構建上來說，不得強迫自證其罪的內涵要比沉默權制度豐富，但是在不得強迫犯罪嫌疑人、被告人、證人自我歸罪方面，即被訊問人員的自由供述方面，與沉默權制度的價值具有天然的一致性。沉默權也並不禁止偵查人員、檢察人員與法官向嫌疑人和被告人或證人提問，當然，也不禁止嫌疑人、被告人以及證人回答這些提問，其禁止的只是以刑罰或其他制裁方法為後盾從法律上或者事實上規定的陳述義務，並以此義務強制犯罪嫌疑人和被告人供述罪行，或者強制證人做出可能使自己受到刑事追究的陳述。因此，在這個意義上，沉默權與「不強迫自證其罪特權」之間具有等效性和互釋性。二者都以維護和尊重犯罪嫌疑人和被告人的訴訟主體地位為出發點和歸宿，尊重其陳述與不陳述的兩種權利，沒有任何的側重。如此，不得強迫自證其罪特權與沉默權一樣，都意圖在制度上保護犯罪嫌疑人和被告人的陳述與否的選擇權。所以，國內許多學者將不得強迫自證其罪與沉默權制度等同看待。那麼，要說明「不得強迫自證其罪特權」與「如實回答義務」是否能兼容，可以轉而討論「沉默權」與「如實回答義務」是否兼容。因為沉默權與「如實回答」更具有字面上的針對性，用沉默權代替不得強迫自證其罪的論述會更具有說明力。

　　「如實回答」，是指當犯罪嫌疑人、被告人面對偵查人員、檢察人員與法官的詢問時，應當客觀、真實的回答訊問或者質詢。「如實回答」，如果是由犯罪嫌疑人、被告人在沒有受到任何強迫的情況下自願為之，因為遵循了任意自白的規則，自然不受不得強迫自證其罪的約束；然而，「如實回答」如果上升為一種法律上的義務，則為刑訊逼供和暴力取證留下了空間，這也是眾多學者對新刑事訴訟法保留「如實回答義務」諸多批判的根源之所在。有學者認為對刑事訴訟法第118條應理解為「對於偵查人員的訊問，被告人負有如實陳述的義務，而不能保持沉默、拒絕陳述或者做虛假陳述」，犯罪嫌疑人、被告人對偵查人員的訊問，不僅要回答，而且必須如實回答——是就是，非就非，既不能無中生有，又不避重就輕；既不誇大其詞，也不故意縮小。按照此種理解，如果犯罪嫌疑人保持沉默不如實回答，則有可能被做出與其不利的推定；更為嚴重的是，正因為法律要求如實回答，那麼，偵查人員為了能夠讓犯罪嫌疑人不保持沉默、不虛假供述，最有效的途徑就是暴力訊問和取證，因此，「如實回答義務」就成了諸多學者眼中刑訊逼供、暴力取證的瘟床。持這種觀點的學者多認為，不得強迫自證其罪與「如實回答」絕不可能兼容，所以對新刑訴法在規定了不得強迫自證其罪後，又保守的將「如實回答」規定在第118條的作法表示批判，認為在確立了不得強迫自證其罪原則的情況下，沉默權是其題中之義，犯罪嫌疑人、被告人具有當然的不予回答的權利，在規定了不得強迫自證其罪之後，又規定「如實回答義務」的作法是自相矛盾的。　　然而，本文卻認為，之所以會產生上述理解，可能是部分學者對「如實回答」文意理解的偏差所致。本文以為「如實回答」可以做兩種解釋：其一，強調回答的「如實性」，即被訊問人員有選擇是否回答訊問的權利（沉默權），如果回答偵查人員的提問，就必須客觀回答；其二，強調「回答」，即對偵查人員的所有提問都必須回答，而且必須客觀回答。顯然，按照第二種理解，當然會得出沉默權（不得自證其罪）與「如實回答義務」必然相衝突，但是如若採用第一種理解，則兩者表現為刑事訴訟法價值——保障人權、打擊犯罪的不同追求。沉默權（不得強迫自證其罪）強調的對人權的保護，「如實回答」則是對打擊犯罪的堅持。我國現行刑訴法則是在堅持沉默權的情況下，同時堅持了同打擊犯罪的需要。　　再者，之所以部分學者有上述的看法，還有一個重要原因，是因為其沒有正確的考究沉默權在大陸法系和英美法系的不同內涵，也沒有考察保障其得到貫徹的審判制度，從而對沉默權與「如實回答義務」的關係做出了錯誤的理解。學者們大多知道沉默權制度的產生是保護犯罪嫌疑人、被告人、證人不被強制陳述的權利，卻並不知道不論是在大陸法系還是英美法系要麼在實體上，要麼在程序上都希望嫌疑人、被告人、證人能夠如實陳述。儘管，他們是一對彼此不能絕對相互兼容的矛盾，但是，他們卻實實在在的共存於國外的制度中。　　大陸法系國家的沉默權，是狹義的沉默權，其對象只是犯罪嫌疑人和被告人，其權利範圍表面上要寬於英美法系沉默權：犯罪嫌疑人、被告人對訊問人員的回答不僅具有保持沉默的權利，而且對有利於其自身的問題具有選擇回答的權利，更為讓人難以理解的是還具有說謊權。但是，這種沉默權的實現必須相應制度的保障，否則無異於形同虛設。儘管，這些國家在規定了沉默權的同時，都規定有禁止從嫌疑人、被告人的沉默中不利推論和評論的原則，但是正如有學者所言：「在大陸法系國家的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人可以始終保持沉默，也可以對司法警察、檢察官、預審法官或者審判長提出的各個具體問題拒絕回答。對於前一種情況，法官當然不可能直接推認被告人有罪，但在後一種情況下，既然實行自由心證原則，哪怕法律上禁止法官從中推斷，也是不現實的。因此，大陸法系各國普遍允許法官對沉默權和拒絕回答進行自由評斷，為此允許法官和檢察官發表相應的評判。」對此，德國表現尤為明顯，認為沉默在道德上是「惡」的，可以在量刑時把道德評價納入其考慮範圍。這就能夠表明，在大陸法系國家，儘管規定了沉默權，但是在現有的審判制度下，希望犯罪嫌疑人、被告人回答訊問人員的提問是一種毋庸置疑的傾向。既然希望嫌疑人、被告人回答提問，自然也能夠由此推知，希望犯罪嫌疑人、被告人「如實回答」是大陸法系國家不成文的一種價值取向。因此，在大陸法系國家，未必見得不得強迫自證其罪與「如實回答義務」就不能在同一種制度中共生。　　而英美法系的沉默權，是廣義的沉默權，其對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且也包括證人，英美法系的沉默權與大陸法系的沉默權不同，上述這些的對象因為都是訴訟法上的證人，因此，其要麼選擇沉默，要麼選擇如實供述，否則會因藐視法庭或者偽證罪受到刑事處罰。在第一種情況下，由於對其不能做出不利的推論或評價，沉默權能夠得到實現；但是希望嫌疑人、被告人、證人能夠「如實回答」的傾向，能夠在第二種情況下得到說明。在英美法系國家，當沉默權的對象選擇回答提問時，其必須如實的回答，否則，會因為其證人身份而有可能承擔藐視法庭和偽證罪的不利後果，因此，在英美法系國家，沉默權與「如實回答」也並不完全是水火不容的。　　綜上所述，在理論上，其一，如改變對「如實回答」涵義的傳統理解，即強調被訊問人對經過選擇之後的回答要具有真實客觀性，那麼不得強迫自證其罪與「如實回答義務」是能夠兼容的。其二，若仔細考察不得強迫自證其罪的價值追求和在國外沉默權制度的實現方式，顯然也能夠得出，不得強迫自證其罪並不必然與如實回答義務不相融合。希望犯罪嫌疑人、被告人、證人如實回答訊問人員的提問是所有國家共同的價值取向。儘管不得強迫自證其罪與「如實回答義務」的矛盾不可能消解，但是也不必然因此得出二者在同一種制度中共生，從辯證法的角度思考，這種共生才是事物發展應有的狀態。

　　此次，新刑訴法對不得強迫自證其罪的規定，可謂是一個新的嘗試，儘管在國外其早就取得了憲法地位，但是不照搬照抄國外的作法，有創見性的建立具有中國特色的不得強迫自證其罪制度，也顯得尤為重要。沉默權在我國的構建也是如此，正如何家弘教授所言，以米蘭達規則為代表的美國式沉默權制度既不是沉默權制度的惟一模式，也未必是最佳模式。中國應該努力在保障人權和打擊犯罪的價值衝突中選取適當定位。更何況，在國外理論界和司法實務界對沉默權適用的合理性也一直存在爭議，並提出了不少對沉默權進行限制的制度和規則。甚至有人提出：「通過肉體或精神的強制進行訊問，當然需要禁止，但明確要求嫌疑人或被告人有陳述的義務，也未必就違反了正義的原則。」因此，在我國不得強迫自證其罪的原則之下（默示沉默權），為了保守起見，對其用「適度」的「如實回答義務」進行限制也未嘗不可。所謂「適度」就是要對新刑訴法第118條進行適當的解釋使其能與不得強迫自證其罪能有效結合，至少不至於產生相互排斥的效果。畢竟，作為解釋者，我們的目的不是誇大立法本身存在的問題，而是要通過高超的解釋填補立法的漏洞——沒有解釋必要的法律都是沒有生命力的。更何況，在新刑訴法正式出台之前，學界關於不得強迫自證其罪，已有諸多論述，立法者也不可能在毫無顧忌的情況下，在確立了不得強迫自證其罪原則之後，又規定與其實質內涵「截然相對」的「如實回答義務」，在對立法進行解釋時，解釋者必須想像出一個善良的立法者！　　如上所言，在國外的現有的制度中，儘管不得強迫自證其罪與「如實回答義務」是一對不可自洽的矛盾，但是兩種價值取向在同一種制度中共生已是不可否認的事實。那麼，我國的實踐又如何呢？從立法者的角度考察，不得強迫自證其罪也不見得一定會與「如實回答義務」不能共存。全國人大法工委副主任朗勝關於「不得強迫自證其罪」條款與「如實回答」條款是否衝突答記者問時指出：「不得強迫任何人證實自己有罪，這是我們刑事訴訟法一貫堅持的精神，因為現在的刑事訴訟法里就有嚴禁刑訊逼供這樣的規定。為了進一步遏制和防止刑訊逼供，這次《刑事訴訟法》明確規定不得強迫任何人證實自己有罪，這樣的規定對司法機關是一個剛性的、嚴格的要求。至於規定犯罪嫌疑人應當如實回答，是從另外一個層面、另外一個角度規定的。我國《刑法》規定，如果犯罪嫌疑人如實回答了問題，交代了自己的罪行，可以得到從寬處理。《刑事訴訟法》作為一部程序法，要落實這樣一個規定，它要求犯罪嫌疑人：如果你要回答問題的話，你就應當如實回答，如果你如實回答，就會得到從寬處理。這是從兩個角度來規定的，並不矛盾。」很顯然，立法者規定犯罪嫌疑人、被告人有如實回答的義務，並不是想規定一個與不得強迫自證其罪（沉默權）相矛盾的術語，從而使自己飽受攻擊。如此看來，至少立法者本身並不認為這樣的規定不可調和。　　站在理論的高度，不得強迫自證其罪在實質內涵上與「如實回答義務」有一定的衝突性，這無可厚非；但是，在法律移植和繼承的過程中，對制度本身做適合本國現實法律文化土壤的改造，也無可非議，照搬照抄的後果只能是不倫不類。也許正是在這種借鑒基礎上的創新，才能夠使飽受爭議的「沉默權」限定的合理的範圍之內。新刑事訴訟法在第50條確立了「不得強迫自證其罪」原則之後，又為了對「沉默權」進行一定合理的限制，而明文規定「如實回答」，或許正是一種大膽的嘗試。　　那種認為「如實回答」必然和刑訊逼供、暴力取證聯繫在一起的思維，不過是一種不能實證的假想罷了，從朗勝主任的談話中，顯然能夠推斷出，國家在面對刑訊逼供和暴力取證時的零容忍態度，然而，又怎麼自掌其嘴的規定與其用意完全相反的「如實回答義務」呢？筆者認為，目的合理性的立場是對新刑訴法第50條和第118條進行解釋的最佳選擇，並贊同部分學者的見解——訊問犯罪嫌疑人、被告人是一種富有成效的偵查手段，正如美國學者韋恩.Ｗ.貝尼特和凱倫.Ｍ.希斯所認為的那樣：「訊問犯罪嫌疑人通常比詢問證人或受害人更加困難，然而卻往往富有成效。」——所以，訊問犯罪嫌疑人和被告人是偵查人員進行刑事偵查的一種正常合法的偵查手段。那麼，面對偵查人員的訊問，在制度設計上肯定需要被訊問人的回答，在這一點上即使質疑「如實回答」在新刑事訴訟法中地位的學者也不容否定，在這種情況下，基於鼓勵犯罪嫌疑人和被告人主動認罪的考慮，要求其「如實回答」又有何不可呢？莫不成還要鼓勵其虛假陳述、虛假作證？果真如此，恐怕其荒謬之處則不容細說了。　　並且，在本文看來，所謂「如實回答義務」只是學者們慣性思維想像出來的一種義務，而這種所謂的「義務」由兩個部分組成，前一部分是法律發出的一個倡導，希望犯罪嫌疑人和被告人能夠如實回答偵查人員的訊問，如果不如實回答，其不承擔任何的法律後果，因為其不回答訊問，在犯罪既成事實的基礎上並沒有增加刑偵工作的難度，法律尊重其保持沉默的權利；第二部分則是，如果犯罪嫌疑人、被告人如果選擇回答偵查人員的訊問，則應該如實回答，美國學者華爾茲在其所著《刑事證據大全》一書中也認為：「要求嫌疑犯講真話，不能被視為逼迫。」如果其不如實回答則有可能承擔不利的法律後果，承擔不利的法律後果的理由則是由於其的虛假陳述很有可能導致刑偵資源的浪費，導致刑偵工作的延期，且其承擔的也是一種酌定的法律後果——其虛假陳述，可能會被認為是認錯態度（較）差的一個評判標準，在德國判例上，如果被告人頑固說謊以致使法官認定其不知悔改，並有礙真相之調查時，會在量刑上加重其刑罰。　　綜上，筆者儘管也不贊成在新刑事訴訟中規定了不得強迫自證其罪的情形下，又在第118條規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應當如實回答」。但是，本文認為在立法已成定局的情況下，就應以解釋論為視角，對立法進行合理的解釋。筆者認為，在解釋論的框架內，「不得強迫自證其罪」與新刑事訴訟法第118條的規定能夠得到合理的解釋，即本文贊同何家弘教授的觀點：犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，可以選擇回答，也可以選擇沉默，但如果選擇回答，那就要如實陳述。換言之，犯罪嫌疑人有沉默權，但是沒有說謊權。[3]即，新刑訴法「如實回答」的規定，只是對不得強迫自證其罪中沉默權的一種有意限制。犯罪嫌疑人只能選擇回答或者不回答，一旦其選擇回答訊問，則只能如實回答，其不能在對其利益時選擇回答，而對其不利益時就拒絕回答。更何況，從學理的角度考察，不得強迫自證其罪與「如實回答義務」也並不必然絕對衝突，前者強調回答的自願性，後者強調回答的如實性，是對新刑事訴訟法保障人權與打擊犯罪宗旨的雙重體現。因此，新刑事訴訟法關於「如實回答義務」的規定確實有一定的不合理之處，但是結合沉默權的在國外經驗的借鑒，本文認為，新刑事訴訟法關於「不得強迫自證其罪與」與「實回答義務」的規定是可以理解的。

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