芻議刑法修正案（八）改革後的緩刑制度的適用

芻議刑法修正案（八）改革後的緩刑制度的適用

陳德平盧茈焉

發布時間：2012-08-12 21:07:55

摘 要：緩刑制度在我國是刑罰制度中的重要一環，體現了我國寬嚴相濟的刑事政策。刑法修正案八在2011年通過並實施後，對我國的緩刑制度進行了一定的修改，符合了緩刑制度的發展趨勢。刑法修正案八進一步明確了適用緩刑的實質條件，增加了犯罪集團首要分子不適用緩刑的規定，對緩刑的執行進行了嚴格化的處理，可以說，刑法修正案八對緩刑制度的修改有寬有嚴。然而，在實施了一年有餘之後，改革後的緩刑制度在司法實踐中卻還存在著一定的問題，本文試圖通過對筆者在審判實踐中的經驗，對改革後的緩刑制度的適用問題做一個實踐層面的剖析，以期能更好地指導實踐，正確合理地適用緩刑制度。

關鍵詞：刑法修正案八 新緩刑制度 實踐適用

一．前言

緩刑是一項現代的刑罰執行制度，隨著近代刑法謙抑性思想的發展而產生，其作為司法文明的產物，強調以刑罰人道性、刑罰謙抑性為特徵，並在慎刑的的刑罰價值取向的刑罰體系中佔據著重要的地位。刑法的謙抑性，通俗來說就是刑法的經濟性，即「立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益，即有效地預防和控制犯罪。」緩刑制度正是通過盡量減少短期自由刑的適用，以緩解社會在懲罰犯罪上的壓力，達到懲治犯罪和保護人權這兩個刑法基本價值的雙贏，因此，緩刑的適用即是對刑法謙抑性的最大體現。

黨的十六屆六中全會上提出的寬嚴相濟的刑事政策是知道我國刑事司法的政策性原則，它包括「寬」和「嚴」兩部分。「寬」即是對輕微犯罪等採取寬緩的刑事政策，採取非刑罰化、非監禁等措施予以處理；「嚴」則是對重大犯罪和不能矯正（或矯正難度過大）的犯罪，採用嚴厲的措施予以處罰。緩刑制度，是懲辦與寬大相結合、懲罰與教育改造相結合政策基礎上的理性結晶，其很好地體現了寬嚴相濟的刑事政策的價值。我國的緩刑制度見於97年修訂通過的刑法，其第七十二條規定，「對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。」第七十四條規定，「對於累犯，不適用緩刑。」然而，97年刑法中的緩刑制度由於適用的實質條件過於抽象、緩刑適用範圍過於狹窄、監督考察主體不科學等缺陷而在司法實踐中適用混亂，大為社會所詬病。

二．刑法修正案（八）對緩刑制度修改的內容

2011年2月25日，全國人大常委會通過並發布了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱「刑八」），並於2011年5月1日起執行。刑八主要從緩刑的使用條件與執行制度兩方面著手，針對前文提到的舊的緩刑制度的三大缺陷，對我國的緩刑制度進行了全面的修正。

首先，刑八進一步明確了適用緩刑的實質條件。前述的97年刑法第七十二條只是對適用緩刑的實質條件作了概括性的規定，即「適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑」。囿於舊的緩刑制度適用的實質條件的原則性與模糊性，刑八則對此大刀闊斧，在這一條件的規定上作了進一步的明確。根據刑八第十一條的規定，適用緩刑的實質條件分為四項，即犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有在犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，同時符合這四項條件的，可以宣告緩刑。

其次，刑八增加了「犯罪集團的首要分子」不適用緩刑，並同時規定「不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人」符合緩刑適用條件的，應當宣告緩刑。刑法在這一點的修改上可謂是切實落實了寬嚴相濟的刑事政策的精神。對於犯罪集團的首要分子不適用緩刑，這是從嚴的方面來說。犯罪集團的首要分子，往往策劃並實施了集團的犯罪行為，在人身危險性、社會危害性和再犯可能性等方面相比普通犯罪來說都大得多，因此，對其不適用緩刑不僅有利於防止其重新犯罪，而且也能夠打擊、分化和瓦解相應的犯罪集團，促進社會安全。對於不滿十八周歲、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，符合緩刑適用他條件的，應當適用緩刑，這是緩刑的法定適用條件。在普通的輕微刑事犯罪適用緩刑時，法官可以根據犯罪情況，綜合判斷犯罪人是否具有緩刑的適用條件，對於滿足適用條件的，其亦可自由裁量是否使用緩刑，而對於不滿十八周歲、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，若犯罪人滿足緩刑的使用條件，則法官就無自由裁量權，這樣的規定有利於更好地保護犯罪人。因此，刑法這一緊一松的規定，是我國以人為本的治國理念和寬嚴相濟的刑事政策在刑罰制度上的重要體現，有利於實現懲治犯罪與保護人權這刑法的兩個基本價值之間的平衡。

再次，刑八還在緩刑的執行制度上做出了重大改革，對緩刑執行進行了嚴格化處理。在97年刑法第七十六條中規定，「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合……」刑八第十三條則將其改為，「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正……」，並同時規定，「宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。」與此相對應，又在緩刑的撤銷條件中規定，「違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。」刑八將社區矯正納入緩刑的執行體系，而不再是適用原先由公安機關進行執行、監督，這在很大程度上緩解了公安機關的警力緊缺的問題，解決了緩刑執行制度在執行機關環節的難題。禁止令的設置著眼於犯罪人的犯罪原因，保證了犯罪人與相應的犯罪誘發因素的絕緣，在一定程度上有利於改造犯罪人。由此，被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內就不僅要遵守有關緩刑的監督管理規定，而且還要接受專門的社區矯正，被判處禁止令的還要受到禁令內容的限制，從而使緩刑的執行更加趨於嚴格。

三．新緩刑制度在司法實踐的適用分析

從刑八開始實施到目前，已過了一年有餘，作為一個在司法審判實踐前沿的法官，筆者對此感觸頗深。刑八對緩刑制度的大幅度改革，在司法實踐中對緩刑的適用、執行時需要有一定的推敲，這一年多對於新的緩刑制度的適用驗證了這點，也體凸顯了新的緩刑制度仍存在的問題。針對刑八對緩刑制度的改革，筆者在一年多的審判實踐中總結了如下幾個有關於適用新的緩刑制度的關鍵點。

（一）對於緩刑適用實質條件的理解

前述刑八第十一條進一步明確了緩刑適用的實質條件，即犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯的危險和宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。根據字面理解，只有同時符合這四項條件的才可以適用緩刑。這四項條件在司法實踐中應當如何讓理解與適用，需要進一步的分析與解讀。

1.「犯罪情節較輕」。在司法實踐中，判斷某一犯罪是否情節較輕，主要從以下幾個方面進行考察： （1）犯罪動機。犯罪動機是刺激實施犯罪行為已達到犯罪目的的內心衝動或內心起因，是主觀惡性的主要表現。對於動機卑劣的犯罪，一般不宜認定；而對於出於防衛、義憤、避險等動機的而構成犯罪的，則一般可以認定。（2）犯罪手段。這是犯罪人主觀惡性最集中的表現。殘忍而狡詐的犯罪手段往往映射了犯罪人主觀惡性惡劣，一般不宜認定；而平和、和緩的犯罪手段所體現的犯罪人主觀惡性則相對比較良好，一般可以認定。當然，對於此也不能絕對化。（3）犯罪結果。犯罪結構是犯罪行為客觀危害的重要表現。對於危害結果嚴重的犯罪，即便存在其他科寬恕或可諒解的因素，一般也不宜認定；而對於預備犯、中止犯、未遂犯以及危害結果較為輕微或未造成實際危害結果的犯罪，在沒有其他嚴重情節的情況下，一般可以認定。（4）犯罪對象。侵害對象是否特殊是衡量犯罪情節輕重的另一重要指標。對於侵害兒童、幼女、抗災搶險物資等特殊對象的合法權益的犯罪，一般不宜認定情節較輕。（5）犯罪行為實施的時間、地點和環境。實施犯罪的時間、地點、環境往往會對犯罪情節的輕重有一定影響。例如，對於故意在「兩會」、抗震救災、國慶現場等特殊時期和特殊場所實施犯罪，製造混亂的，就不宜認定為屬於情節較輕。另外，在對以上方面進行實際考察的過程中，還要根據犯罪的性質以及犯罪主體的具體情況等，對「情節較輕」的具體標準進行適度的從嚴或從寬掌握。

2.「有悔罪表現」。犯罪人犯罪後的態度如何，雖然不能改變已經造成的犯罪事實，但是犯罪人是真誠悔罪還是毫無悔改之心，無疑會在很大程度上影響犯罪人在適用緩刑後的實際表現在司法實踐中認定犯罪人是否有悔罪表現，可主要從以下方面進行考察：第一，犯罪人在犯罪過程中是否中止犯罪；第二，犯罪人的認罪態度如何；第三，犯罪人是否坦白交代；第四，犯罪人是否投案自首；第五，犯罪人有無立功表現；第六，犯罪人在犯罪後是否積極搶救被害人；第七，犯罪人是否積極退贓。同時，需要注意的是，由於有些犯罪人往往比較狡猾，善於偽裝與表現，所以犯罪人是否真的悔罪並不容易把握。因此，必須要結合犯罪動機、目的、手段、後果等情節要件的諸方面來對犯罪人的「悔罪表現」加以綜合評定，以最終確定犯罪人是否真誠的予以悔罪。

3.「沒有再犯罪的危險」。97年《刑法》原第七十二條規定，「根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑」。根據本條規定，「適用緩刑確實不致再危害社會」的考察依據就是犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現。而刑八一方面將「確實不致再危害社會」改為「沒有再犯罪的危險」，另一方面又將「沒有再犯罪的危險」與「犯罪情節較輕」和「有悔改表現」並列。從字面來看，「確實不致再危害社會」與「沒有再犯罪的危險」並不存在實質性的差別。但是，既然將「沒有再犯罪的危險」作為一個獨立的考察條件加以規定，其需要考察的內容就絕不僅限於犯罪情節與悔罪表現。筆者以為，確認犯罪人「沒有再犯罪的危險」，除必須符合「犯罪情節較輕」和「有悔改表現」這兩個條件外，還應當對犯罪人的年齡、性別、職業、生活經歷等可能影響犯罪人人身危險性的相關因素進行綜合判斷，從而進一步保證得出的結論更加合理和穩妥。

4.「宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響」。筆者認為，這一條件的增加主要是出於穩定社會秩序和增進法律認同感方面的考量。在司法實踐中，這一條件主要從以下三個方面加以考量。（1）宣告緩刑對被害人及其親屬的影響。如果被告人與被害人同住與一個社區，則對被告人宣告緩刑必須考慮被害人及其親屬可能的反應。如果對被告人宣告緩刑將引起被害人宣告緩刑將引起被害人及其親屬的極大不滿，從而可能引發雙方的矛盾激化乃至暴力衝突，則在相關矛盾未協調處理好之前，不宜直接宣告緩刑。（2）宣告緩刑對社區居民的正常生活的影響方面。根據被告人犯罪行為的性質與社會影響以及被告人的個人情況，如果對被告人宣告緩刑可能引起社區居民的恐懼與擔心，造成社區生活的緊張與壓抑，則在適用緩刑方面務必慎重。（3）宣告緩刑對社區居民法律認同感的影響方面。根據當地居民的生活觀念、信仰、風俗習慣等，如果對被告人宣告緩刑可能會對當地居民的法律認同感造成重大影響與破壞，則應當慎重使用緩刑。

（二）對特殊犯罪主體緩刑的適用

1.犯罪集團的首要分子。在97年刑法第七十四條規定對累犯不適用緩刑的基礎上，刑八增加了對犯罪集團首要分子不適用緩刑的規定。這一規定被視為是寬嚴相濟的刑事政策中「嚴」的部分的體現。正確適用本條的關鍵在於如何正確地界定「犯罪集團」。根據刑法第二十六條第二款的規定，所謂的犯罪集團，是指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。我國刑法理論一般認為，構成犯罪集團必須具備如下條件：第一，主體的多數性。即犯罪集團必須是三人以上。第二，明確的目的性。犯罪集團是為了實施某種犯罪或者某幾種犯罪而組織起來的，具有明確的犯罪目的。第三，較強的組織性。這是指集團成員比較固定，內部之間具有領導與被領導的關係。第四，相當的穩固性。這是指集團成員是為了在較長的時間裡多次實施犯罪活動而結合的。這四個條件是彼此聯繫、不可分割的，必須同時具備才能構成犯罪集團。根據《刑法》第97 條的規定，首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。因而犯罪集團的首要分子當然就是在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。這類犯罪分子的活動通常表現為：負責組建犯罪集團，網羅犯罪集團成員，主持制定犯罪活動計劃，召集研究犯罪實施會議，布置指派犯罪任務，指揮集團成員進行犯罪活動，等等。

（2）不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人。與上述的「嚴」相對應，刑八亦對緩刑制度做了「寬」的一面的改革，其中即是對「不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人」，符合緩刑適用條件的，應當宣告緩刑。與普通犯罪主體相比，前述三類特殊犯罪主體在適用緩刑方面與其他一般犯罪主體最大的不同就是：其他一般犯罪主體在符合緩刑適用條件的情況下是「可以」宣告緩刑，而以上三類特殊犯罪主體在符合緩刑適用條件的情況下是「應當」宣告緩刑，法官在此問題上並無自由裁量的空間。對於這三類特殊犯罪主體的界定，是適用此項規定的重要關節。按照有利於保護犯罪人利益的原則，未滿十八周歲，應該認為是犯罪時未滿十八周歲，而不應該僅僅指審判時未滿十八周歲。因為刑法對未成年人的特殊保護，其初衷是基於未成年人心智仍未健全，辨別是非的能力較弱的特點。刑法對犯罪的評價，亦是以評價犯罪行為和犯罪時的主觀心理。因此，如若緩刑僅僅對審判時未滿十八周歲的人適用，忽略了犯罪時未滿十八周歲而審判時已滿十八周歲的人，則於法於理都有待商榷。已滿七十五周歲的人，則應該是指審判時已滿七十五周歲，此規定的指導思想來自古代的恤刑思想，也是出於保障人權的需要和已滿七十五周歲的人的人身危險性的考慮。這點在學界倒是沒有爭議。對於懷孕的婦女，筆者認為應該參照最高法院有關懷孕期間的婦女適用死刑的司法解釋的精神，懷孕期間的認定應包含整個刑事訴訟階段。

（三）緩刑執行制度的適用

1. 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正。2009 年 9 月 2 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關於在全國試行社區矯正工作的意見》。根據該意見的相關規定，對緩刑犯實施社區矯正的主體是在各級司法行政機關中組建的專門的社區矯正工作機構，同時，公、檢、法部門及其他相關單位和社區基層組織也要積極配合社區矯正工作的開展。社區矯正的主要任務是，（1）對社區服刑人員進行教育矯正，增強其認罪悔罪意識，提高社會責任感，促使其順利回歸和融入社會。（2）強化對社區服刑人員的監督管理，依法執行社區服刑人員報到、會客、請銷假、遷居、政治權利行使限制等管控措施，避免發生脫管、漏管，防止重新違法犯罪。（3）對社區服刑人員進行幫困扶助，整合社會資源和力量，提高社區服刑人員就業謀生能力，幫助其解決基本生活保障等方面的困難和問題。根據該意見的相關規定，在緩刑執行過程中對緩刑犯的監督、考察、教育、幫助等執行內容已經一併納入了社區矯正工作的範圍，並由司法行政部門統一牽頭組織實施。這是一項重大的緩刑執行制度的變革。

2. 宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。即法院可以視犯罪情形，在判決的同時頒髮禁止令。禁止令是我國刑罰執行制度的重大創新，豐富了我國刑罰的執行體系。對於此項規定的理解，主要有兩點，一是禁止令應該視具體的犯罪情形而定，並非所有的犯罪都適用，犯罪人的具體情況如何是對其是否附加適用禁止令的一個重要參考因素。二是對於該項規定中幾個特點的理解：（1）特定活動，主要是指容易誘發罪犯再次違法犯罪的活動，這個特定活動應該是合法公民可以自由進行的活動；（2）特定的區域、場所，是指與其犯罪密切相關的區域、場所或者是罪犯進入該區域、場所可能造成影響社會穩定等不良後果的；（3）特定的人，主要是指受到犯罪侵害或者是容易引誘罪犯再次違法犯罪的人員。

四．實踐中引發的對新緩刑制度的思考

刑八對緩刑制度的修正，無疑使我國的緩刑制度進一步趨於完善。但是，無論是在具體的制度設計方面，還是在實際的貫徹執行方面，新緩刑制度仍然存在進一步完善的空間。筆者結合了這一年有餘的審判實踐，總結了以下有關於新緩刑制度的不足之處，以期對以後緩刑制度的完善有所啟發。

（一）關於適用緩刑的實質條件問題

雖然刑八第十一條將適用緩刑的實質條件進行了分項列舉，但還需要從司法解釋及其他制度設計等方面做出配套規定。筆者認為，可以採取以下措施來進一步增強這一條件的明確性與實踐操作性。首先，通過司法解釋的方式將屬於「犯罪情節較輕」與「有悔改表現」的主要情形加以明確，從而一方面為司法適用做出指導，另一方面也可避免法官對自由裁量權的濫用。其次，建立人格調查制度，對「沒有再犯罪的危險」這一條件進行規範化評估。人格調查的事項應包括，犯罪與違法行為的調查，社會調查，調查確認和身心鑒定調查。通過這四方面的調查，形成犯罪人的人格調查表，作為判斷再犯可能的依據。最後，應當取消「宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響」這一要件。對適用緩刑實質條件的考量最終在於確認犯罪人是否還存在再犯罪的危險，而宣告緩刑對犯罪人所居住的社區有無不良影響，不但與犯罪人的人身危險性無直接關係，而且由於這一條件本身的模糊性，其存在必然會進一步導致緩刑適用的隨意性。（司法必須聽取民意？社區居民說可以緩刑就可以，說不可以就不可以。法院在判決時難道要考慮執行性嗎？）

（二）嚴格化緩刑的適用

刑八雖然細化了緩刑適用的實質條件，但其並沒有解決司法實踐中尺度不一的混亂局面。從罪刑法定的基本含義來說，犯罪人符合緩刑適用條件的就應該宣告緩刑，依據法律規定之外的其他理由來拒絕對犯罪人宣告緩刑，在根本上不符合現代法治原則。刑八第十一條對普通犯罪主體的緩刑適用問題，仍舊是堅持了「可以」的表達方式。「可以」的立法語言給予了法官過大的自由裁量權，在實踐中容易造成不同地區的法院系統對於緩刑適用的條件的把關標準不一，緩刑制度的適用混亂的局面。因此，基於罪刑法定原則和保護犯罪人的權益角度，在對緩刑制度的立法設計上，應將「可以宣告緩刑」的彈性規定變更為「應當宣告緩刑」的嚴格規定。

（三）規範化社區矯正的執行

刑八雖然規定了社區矯正作為適用緩刑的犯罪人的矯正方式，但於此有關的執行文件仍舊只有前述的2009年四部門聯合發布的試行意見，這方面的法律法規存在嚴重的缺位問題。社區矯正工作究竟應當如何具體開展，對違反矯正規定的犯罪人可採取哪些法律救濟手段，事實上都是不明確的。因此，在實踐中，急需有一個全面的法律法規對社區矯正進行規範指引，應儘快出台相應的社區矯正法，以實現對社區矯正工作的系統規制。

（四）緩刑適用的前置問題

數據表明，緩刑制度在我國的適用狀況並不理想，我國的緩刑適用率在世界範圍內是相對較低的。對此，除我國緩刑適用標準本身存在的問題外，緩刑適用的程序設計也是一個重要的原因。由於我國並未將考慮適用緩刑作為短期自由刑適用的前置程序，所以如果不是犯罪情節明顯較輕，審判人員出於穩妥考慮，一般並不會主動去考慮適用緩刑，由此必然導致緩刑適用率的降低。對此，筆者認為，在確有必要適用短期自由刑的情況下，應將考慮適用緩刑作為短期自由刑適用的前置程序。也就是說，在需要適用短期自由刑時，必須首先考慮能否適用緩期執行，而衡量的具體標準就是刑法所規定的緩刑適用條件以及相關司法解釋的具體規定。經過緩刑考量以後，對符合緩刑適用條件的應當一律適用緩刑，對認為不符合緩刑適用條件的應當說明具體的理由。這一程序設置不但能夠有效限制法官的自由裁量權，而且也必將迅速推動緩刑適用率的提升，從而進一步保證我國的緩刑制度能夠充分發揮其應然的功能。

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