熊選國、苗有水：如何認定受委派從事公務的人員

07-25

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如何認定受委派從事公務的人員

作者：熊選國（新疆維吾爾自治區黨委常委、政法委書記）

苗有水（最高人民法院刑二庭副庭長）

原載於人民法院報

熊選國（以下簡稱熊）：刑法第93條第2款規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論。這就是我們通常所說的受委派從事公務的人員。這類人員的認定具有一定的複雜性，實務中爭議頗大。

苗有水（以下簡稱苗）：從實際發生的案例看，受委派從事公務的人員，主要是指一些國有公司、企業或者其他國有單位為了行使對國有資產的管理權而派駐到其參與的具有國有資產成分的中外合資企業、合作企業、股份制企業中的管理人員。在特定情況下，這類人員還包括國家機關、國有公司、企業事業單位為了加強指導、監督，而委派到沒有國家資產投入的非國有單位中的人員。依我看，認定委派人員應以其是否從事公務為標準，而不論其所作單位是否具有國有資產成分。這裡最關鍵的問題是：如何理解「委派」一詞的含義？

熊：我認為，所謂委派，基本含義是委任和派遣。委派的本質是要求被委派人員代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有單位從事公務。委派具有多種多樣的形式。實踐中，委派可以採取任命的方式，也可以採取指派、提名、批准等方法。如根據公司法的規定，股份有限公司設經理，要由公司董事會聘任或解聘。如果某國有公司委派其工作人員到國有資本控股的股份有限公司擔任經理，就不能直接採取任命的方式，只能向該股份有限公司董事會提名，要求該董事會聘任該工作人員擔任經理。可見，委派採取何種形式並不重要，認定委派人員關鍵是要考察其是否具有代表國家機關、國有公司、企事業單位從事公務的本質特徵。

苗：那麼，被委派人的在接受委派以前的身份，是否影響其作為國家工作人員的主體資格的認定呢？

熊：不應當有影響。受委派的人員是由國家機關或國有單位直接派出並代表該單位在非國有單位從事公務的人員。他們可能原來就是在上述國家機關、國有單位中從事公務的人員，這一類被委派人員在原國家機關或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等；也可能是為了委派需要而由上述國家機關或國有單位臨時聘用之後加以委派，代表受聘單位在非國有單位從事公務活動，即先受聘後委派。無論是哪種情況，即不管被委派者原來是幹什麼的，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表這些單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家工作人員。相反，如果行為人並非基於原國有單位委派，也並不代表國有單位的意志，而是從原國有單位辭職後直接受聘到非國有單位工作的，就不能認定為國家工作人員。

苗：具體到一些個案，恐怕還會有爭議。曾經發生過這樣一個案件：被告人原先是某市地方稅務局的幹部，後被派遣到該市機械工業管理局所屬的集體企業「彈簧廠」掛職鍛煉，擔任副廠長。兩年後，經職工代表大會選舉，他當了廠長。被告人在擔任副廠長、廠長期間，利用職務之便侵吞公款157萬餘元。一審法院以貪污罪判處該被告人死刑。二審法院則認為，雖然該被告人在擔任副廠長期間屬於受委派從事公務的人員，但當了廠長後就不再具備這種身份了，理由是這個廠長是該集體企業的職工代表大會選舉的，所以他在擔任廠長職務期間不屬於國家工作人員。就這樣，二審法院將此案發回重審。一審法院重審後，認定被告人在擔任副廠長期間侵吞74萬元公款的行為構成貪污罪，仍然判處死刑；認定被告人在擔任廠長期間侵吞83萬元公款的行為構成職務侵占罪，判處有期徒刑15年；二罪並罰，決定執行死刑。二審法院經審理後維持原判，並報最高法院核准。後來，最高法院經複核，不同意二審法院對於此案中關於委派問題的認定，又改變了案件的定性。

熊：這個案件我是了解的，具有一定的典型性。最高法院經複核認為，此案全案均應認定貪污罪。就是說，被告人在擔任廠長期間的侵吞公款行為也應當認定貪污，而不是職務侵佔。這是因為，案件事實表明，被告人擔任廠長有個前提，即經過該市機械工業局黨組決定提名其擔任廠長，然後由職工代表大會選舉他當廠長。選舉通過之後，又報市機械工業局批准，並正式發文的。事實上，他一直被作為上級主管部門派來的幹部管理，其工資、組織關係也一直由市機械工業局管理。不能因為他是經過選舉擔任廠長的，就認為他在擔任廠長之後不再具有國家工作人員身份。最高法院對這個案件作了改判，全案認定貪污罪；同時考慮到被告人有立功表現，判處死刑可以不立即執行，量刑改為死緩。

苗：實務中容易引起爭議的，還有與國有資本控股、參股的股份有限公司有關的案件。根據最高人民法院於2001年5月22日發布的《關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法佔有本公司財物如何定罪的批複》的規定，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。也就是說，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，不能直接認定為在國有公司、企業中從事公務的人員。從這一司法解釋可以得出結論，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。但是，倘若把這個結論運用到國有公司、企業改製為股份有限公司的案件中，問題會變得極其複雜。

熊：涉及公司、企業改制的經濟犯罪案件的確不少，這些案件往往辦理難度較大，必須慎重處理。比較典型的情況是：國有公司改製為國有控股的股份有限公司，原國有公司的全班人馬都進了改制後的股份有限公司，原來的處長、科長成了部門經理、副經理，成了股份有限公司的管理人員，這些人的身份怎麼確認？我個人認為，改制後，只有符合國有公司委派特徵的，或者上級主管部門新任命的，並且代表國有公司行使監督、管理國有資產的這一部分人員，可以認定為國家工作人員。其他人，包括處於中層的部門經理、分公司經理等，不能認定為國家工作人員。公司改制後，從社會上新聘用的部門經理、分公司經理等，也不能按國家工作人員對待。總之，國有公司、企業改製為股份有限公司後，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。

苗：還有一個問題需要提出來討論：受國有公司、企業委派在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員在簽訂、履行合同過程中因嚴重不負責任而被騙，或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，能否依照刑法第167條、168條以及相關刑法修正案的規定，以簽訂、履行合同失職被騙罪或者國有公司、企業人員失職、濫用職權罪追究刑事責任？

熊：我傾向於認為，對於受國有公司、企業委派在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，應當按國有公司、企業人員對待。例如，被告人張某受國有公司委派擔任某保險公司經理，該保險公司是國有資本控股的股份公司，12個股東中有11個是國有企業，國有股佔90％。張某代表該保險公司與王某簽訂保險代理協議，委託王某代理保險業務，並將本公司印鑒齊全的保險單、證發給王某，但對王某的代理業務疏於監管，致使王某利用保單非法辦理保儲金業務，騙取了保險金1900多萬元。對張某能否依照刑法第167條的規定以簽訂、履行合同失職被騙罪追究刑事責任呢？有的同志認為不能定，理由是：國有控股的有限責任公司，儘管國有股佔了90％，也不等於國有公司。既然如此，張某就不屬於國有公司的工作人員，不符合簽訂、履行合同失職被騙罪的主體特徵。我不贊成這一觀點。我認為，張某的主體身份具有雙重性質。一方面，他是國有控股的股份有限公司的管理人員；另一方面，他又是國有公司委派到股份有限公司里行使管理職權的人，具有國有公司工作人員的性質。因此，在這一案件中，不能忽視張某在保險公司里代表著委派他的國有公司在行使監督、管理國有資產的職能。同時，張某的行為所侵害的利益也具有雙重性，即不僅使股份有限公司遭受了損失，實際上其背後出資的國有公司也遭受了損失。因此，將此類人員作為國有公司工作人員看待，符合刑法保護國有資產的立法本意。