解正山：論民法與市民社會的關係——基於內在價值理念的分析

　　 【摘要】民法是市民社會的內生之法，是調整市民社會關係的一般私法，其與市民社會有著本質的聯繫：一方面，民法是市民社會內在價值的法律表現形式；另一方面，市民社會構成民法的理論前提與社會根基。因此，深人探析並正確理解市民社會，不僅有助於了解民法發達所需要的社會根基，也有助於釐清其與政治國家的邊界，從而對包括民法在內的私法發達提供理論上的支撐，對培育良好的私法環境也具有重要的推動作用。

　　 【關鍵詞】民法；市民社會；價值載體

　　 市民社會在中國已經不是一個可能的問題，而是一種越來越被接受的社會現實。特別是近年來，諸多學者開始關注市民社會與中國法治進程的關係。對於作為一般私法的民法來說，其與市民社會的關係，學者也多有論述。本文試圖在解讀市民社會內涵的基礎上，以另外一種視野來分析民法與市民社會的邏輯關係，並以此為基礎闡釋中國市民社會及民事法律制度的構建。

　　 一、市民社會的內涵

　　 市民社會的出現與發展是人類社會的發展規律，也是人類對自身生活環境的一種理論抽象，其在本質上是一個歷史的實體，並經歷了不斷的變遷。市民社會的最初含義是指政治共同體，特別是古希臘時期所特有的城邦國家，隨著古希臘城邦國家的衰落，到古羅馬時期這一概念逐漸失去了它最初的含義，儘管如此，市民社會作為自由和平等的市民在合法界定的法律體系中結成的倫理共同體這一層含義卻得以延續，並成為維護自由、民主、平等的一種歷史性理論資源。[1]

　　 至黑格爾時代，市民社會開始與政治國家分離，並作為政治國家的相對面而存在。在黑格爾看來，市民社會本質上可以看作「各個成員作為獨立的單個人的聯合，因而也就是在形式普遍性中的聯合，這種聯合是通過成員的需要，通過保障人身和財產的法律制度，和通過維護他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來的。」[2]黑格爾的市民社會概念，繼承並明確了政治自由主義和經濟自由主義的社會獨立於國家而存在的觀點，不再透過政治結構來界定社會，而是通過市場這一具有高度自律性的體系來規定社會。[3]馬克思對市民社會的理解並未停留在黑格爾對市民社會與政治社會的區分上，而是更進一步闡述市民社會現實的具體表現和內容，並以此闡述市民社會與政治國家間現實的關係。在馬克思看來，「市民社會包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往，它包括該階段上的整個商業生活和工業生活」。[4]130因此，馬克思指出：市民社會始終標誌著從生產和交換中發展起來的社會組織，受生產力制約同時也制約生產力的交往形式就是市民社會。因此，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治社會兩個領域，前者是特殊的私人利益關係的總和，後者是普遍的公共利益的總和。在市民社會與政治國家兩種不同理論抽象的區分中，私法與公法的邊界得以確立。

　　 市民社會理念發展至20世紀90年代，由於英美等一些資本主義國家紛紛推行「第三條道路」，即「對知識經濟條件下的人及其價值的重新定位，它既強調個人的權利與自由以增進效率，又注重個人對共同體、社會的責任與忠誠」，因而「市民社會理論已不再容許純粹『經濟人』的存在」，「轉而強調共同利益和成員對共同體的忠誠」。[5]但總體而言，市民社會作為人類生活共同體的一種，是市民或私人即私法主體以人格獨立和財產私有為基礎而在追求和實現私人利益過程中形成的與一定的物質和文化條件相適應的社會關係，[6]其利益生成與實現的內在機理在於：在相互尊重對方所有權、遵循平等與自由的基礎上，市民或私人使自己成為其他人利益實現的手段，在相互利用與合作中實現自身的私人利益。

　　 二、民法—市民社會的價值（理念）載體

　　 一旦市民社會被界定為同政治國家相對的私人領域，市民社會的法就會表現為私法，而私法的核心則是民法（市民法）。民法和經濟社會關係一樣，也是一種歷史產物。馬克思說過：「先有交易，後來才由交易發展為法制—這種通過交換和在交換中才產生的實際關係，後來獲得了契約這樣的法的形式。」但民法在其發展演進中並不意味著滿足了人們所有的需求，作為市民社會中「需要體系」、「通過司法對所有權的保護」的一部分，人們對民法有著自身的訴求，即要求民法具有明確的價值理念。這種價值理念無疑來源於社會生活，同時又必須對該社會生活進行抽象，並以該抽象來指導民事立法。

　　 民法從其本意上講，是市民社會的一般私法，體現市民社會的一般規律和根本要求，因而，也就反映著市民社會的內在精神和價值追求。歷史的進程也表明，現代私法正是近代市民社會解放的法律確認和表現。[7]私法（民法）對自由、平等、權利、理性和契約等因素的追求和再現，無疑是市民社會運動中自由精神、理性精神和契約精神等核心價值追求的必然表現或延伸，從而構成了私法文化精神的根本性源頭。而私法文化精神則是市場經濟理念的提升和再現，其主旨在於主張自由、平等、權利本位、理性精神、契約精神等。

　　 自中世紀復興的羅馬法，其市民法和萬民法包含著對自由民在法律面前平等、遺囑自由、財產私有等私權利的確認；契約自由與衡平原則的肯定及法律理性化的傾向，正與中世紀市民社會精神（基本理念）相吻合。[8]90「私法的任務在於在共同生活的個人意志統治中劃定一個界限，從而去決定在哪些範圍內每一個個人的意志對於其他對立的個人是適宜的。」[9]而「市民社會多元複雜的利益衝突與協調，必然導致高度的法律需求和創設，因為不同的利益主體在市場經濟競爭與合作中，既要主張其自身利益和自由平等權利，同時又必須做出必要的妥協、讓步與合作」，[8]172因為每個利益主體都意識到，不受規範約束的自我利益追求．將使相關各方的利益遭到損害。正由於市民社會中私人利益、多元化的權利、個性乃至自然本性等都處於一定的矛盾與衝突之中，從而導致對調整該類具有私人性質社會關係的理性規則的需求。

　　 但「法的關係正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根植於物質的生活關係，這種物質的生活關係的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為『市民社會』，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋找。」[4]32市民社會賴以存在的基礎是商品經濟和市場經濟，這些經濟形態具有高度的開放性格，強調平等、效益、競爭、自由等價值取向，這些價值觀既構成市民社會思想觀念的主要內容，也必然會在民事立法上有所反映：在市民社會中，其成員要求維護自身的個人權利，堅持權利本位，民法便以私權神聖不可侵犯為原則；其成員要求地位平等、意志自由，民法便以平等、意思自治作為原則。[10]

　　 可以看出，主體平等、意思自治、契約自由等民法的基本理念與西方近現代市民社會基本價值理念是一脈相承的，它們不僅是私法根植社會的基石，也體現了自由、平等、私權神聖等市民社會的固有理念。實際上，「市民社會觀念從其產生之日起，就與民事立法和民法文化發生了極其密切的聯繫，民法本身就是市民社會的有機組成部分」。[11]因此，民法可以看作是市民社會固有理念的載體，它「是反映、展示、保護與修飾該等主體間關係的立法，但民法不僅僅是私人生活規則的記錄，而是市民社會的一般私法，還是市民社會與政治國家（政治社會）之間設定保障的工具」。[12]

　　 三、市民社會視野下的民法（價值理念）發展

　　 古典的市民社會觀念產生於古羅馬城邦制國家中，其直接後果是帶來了古羅馬私法文化和法律制度的繁榮。古羅馬民法是商品經濟社會的第一個世界性法律，即便當時商品經濟活動極為簡單，但也蘊涵著深刻的法權要求。為促進商品經濟的發展，古羅馬統治者通過立法，對買賣雙方、契約、債務等反映經濟交往的社會關係進行明確系統的規定，形成了完整的羅馬私法體系。該種民法（私法）體系的形成是在市民社會受到政治國家強大束縛（市民社會與政治國家具有內在同一性）的社會背景下完成的，但作為市民社會法律表現形式的民法（私法）仍頑強地成長起來。

　　 隨著中世紀地中海沿岸的一些商業城市的興起與發展，商品經濟獲得顯著的發展，財產關係日益成為社會發展的主要因素，市民社會與政治國家同一性的狀況逐漸被打破，市民社會擺脫政治國家的束縛開始自主發展。「與市民社會擺脫政治國家的桎梏這一歷史性的轉變相適應，反映近代私有制運動及其商品經濟關係的法律制度大踏步地發展起來，近代私法或民法制度蔚成大觀」，特別是「近代歐洲大陸的民法法典化運動，給近代私有制經濟關係提供了便利而有效的法律表現形式，形成了近代市民社會運動與發展的可靠的法律機理。」[13]

　　 「如果說羅馬私法集中反映了簡單商品經濟社會的法律要求，構成了早期市民社會的法律基礎，那麼，《法國民法典》是近代比較發達的商品經濟（自由資本主義經濟）的法律機制，從而成為近代西方市民社會的法律基石」，[13]該法吸取羅馬法的精華，「反映了自由與平等的革命需求」，也「適應了19世紀市民社會的需求和利益」。[14] 62這樣一部反映了市民社會法權要求的民法典成為了後世民事立法的典範。由此，近代民法的理念因法國大革命而得以確立，它通過對人格權和所有權的保護來實現人類的「自由和平等」，因而「意思自治」、「私的自治」、「自律」成為近代民法的基本理念。

　　 自由資本主義語境下的市民社會發展引發了「從身份到契約」的偉大歷史運動，這也是歐洲文藝復興、宗教改革及啟蒙運動時期市民社會與政治國家二元化進程的真實寫照和法律上的反映，並在個人自由主義基礎之上確立了私法自治原則的地位。在自由資本主義時期，市民社會是「自由放任」的社會，其規律性力量是「看不見的手」—市場，這一時期產生的一些經典的民法典（如《法國民法典》）均反映了這一時期市民社會的特質，如維持抽象的、形式上的自由和平等；政治國家不介入經濟秩序的維護；社會中的弱者往往因強者的「權利濫用」而受損害等。因此，自由．資本主義時期的民法所建構的法律秩序，是以法權的形式平等與自由為前提的，它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完全的法律主體—被視作絕對自由的「人」！[15]隨著自由競爭、自由放任的經濟形態向壟斷形態的轉變，國家干預型經濟應運而生，國家權力開始進人社會經濟領域，對市場進行干預。由此，市民社會與政治國家彼此分離的狀況又開始出現相互滲透的趨勢，特別是經濟全球化的影響，更進一步地改變了以往政治國家與市民社會的二元對立結構，使得公共權力與私人權利的界限逐漸被突破，社會利益的一般準則要求隨之被納入到私法制度中，表現之一為「契約自由與社會公正在一定範圍內不可避免地發生了衝突，其目的和價值取向是追求社會公正，其實現途徑為契約自由的限制或強制」，[14]184，這也表明，就已變化的社會價值觀而言，當事人自治的任意運用所導致的各種結果已不能容忍。

　　 在上述背景下，民法隨之發生變化，表現為公序良俗的確立、所有權絕對的修正、契約自由的限制、無過錯責任的創設等。20世紀西方民事立法與私法領域出現了強勁的旨在追求實質正義法律社會化運動，其基本精神是注重社會公益、強化國家干預。但這種干預並不在於否定權利本位的私法原則，而是要對它作出限制和補充。因為，反映市民社會精神的民法仍「最大程度保障自由競爭」，並「嚴格限定『公共利益』的範圍，禁止任意以此剝奪或干涉私權」。[5]也就是說，「隨著19世紀『市民國家』向當代『社會國家』的演進，立法者和法官不得不對近代私法所確立的所有權絕對、契約自由等原則加以普遍地修正和限制」，[15]但是從民事立法思想及理念的歷史連續性看，上述修正或限制的目的卻是為了更好地實現私人的財產權和自由權。

　　 特別需要指出的是，以網路與信息技術為特徵的新一輪技術革命促使當代市民社會發生了更為深刻的變化，無形的智慧財產領域越發成為人們競爭的制高點，由此引發權利種類和形態不斷豐富並日益擴張，虛擬空間的「侵權」事件不時成為人們生活的敏感話題，這些無疑構成了後現代市民社會的顯著特徵。鑒於此，「民法機理已開始從市場規制、具體和實質正義轉向規制緩和、抽象權利與個案結合，並試圖將更廣泛的領域納入法律生活」，但「無論如何變化，民法理念問題歸根到底就是民法中怎樣對待人、如何實現自由人的問題」，[16]這是民法不變的價值理念。

　　 四、結語：中國市民社會與民法（典）的構建

　　 對於中國傳統社會，黑格爾曾經指出：中國人把自己看作是屬於他們家庭的，基於血統關係和天然義務，他們在家庭內不具有人格；而在國家之內，他們一樣缺乏獨立的人格，因為國家內大家長的關係最為顯著，皇帝猶如嚴父，為政府的基礎，是治理國家的一切部門。[17]這種國家本位、義務本位的價值觀念與西方近現代社會所倡導的個人自由、權利本位價值觀大相徑庭，這也是阻礙中國古代及至近代市民社會發展的重要原因，因此，中國古代社會及至近代都未能真正地建立起以權力為核心的私法制度。不過，壓制市民社會及私法制度在中國發展的封建帝制在清末解體，市民社會及以民法為核心的私法體系在中國獲得了政治上的初步解放。

　　 自清末至國民政府時期，通過移植西方法律制度，中國迅速構建了一套較為完整的包括民商法在內的私法制度，但這種移植是在沒有深厚社會基礎，即在自由、平等、權利本位等市民社會價值理念還不發達的背景下完成的，因而很大程度上僅僅是完成了法律形式理性的移植，而未能建構法律所需要的社會、經濟、文化根基。但隨著民事法律制度在中國社會的實施，自由、平等、權利意識等理念仍得以在社會中緩慢培育，並推動社會與政治的變革。這一進程由於新中國建立初期執行的計劃經濟體制而被阻滯，「由於這種體制的本質要求，在中國根本就不可能存在政治社會（國家）與市民社會的分野，國家政治權力沒有時空的限制，可以滲透和擴張到社會的一切領域，一切社會生活都以政治國家為中心展開，並受其支配和控制」。[18]然而，改革開放、市場經濟為中國市民社會的形成提供了現實條件，而馬克思的市民社會理論則為公、私二元法律結構在我國的存在奠定了理論基石。

　　 「改革開放以來的社會結構和法律結構的新變化，也正是對市民社會與政治國家、私法與公法相對分離的回應」。[19]在這樣的背景下，市民社會在中國正逐步生成，權利主體的平等地位得到初步維護，所有權制度和契約制度得以漸次確立，民間社會組織（包括社會中間階層和市民社團組織）不斷湧現，利益多元化趨勢逐步顯現。市民社會的建立，意味著國家中心主義或官僚主義的終結與市民活躍時代的到來，即不僅國家的經濟活動中心是市民活動，政治活動的中心也是市民活動。[20]因此，「有必要建構法律淵源新的效力層次，以對一切經營生產資料的所有者（私人和團體）提供平等的地位。為避免規則制定中的不一致性，一個全面的現代化的民法典是用以阻止混亂並為民事立法的進一步發展提供技術性保證的最好工具。因此，民法典不會僅僅被看作是一個簡單的立法文件，它也可能被認為是關於新經濟自由和商業關係之基本規則的儲備庫」。[21]

　　 中國目前正在制定的民法典正是對這種法權關係訴求的積極回應，一方面，由於社會經濟生活發生了劇烈的變化，新型的社會關係得以確立，權利本位的社會價值觀得以倡導，因而對制定相應的行為規則提出了客觀要求；另一方面，反映市場經濟法權關係的行為規則保障了權利主體在市場活動中的自由、安全與效益，因而進一步豐富了社會經濟生活的內容，推動了市民社會的發展。實際上，民法無非是市民社會的法律表現形式，它通過設定權利來維持市民社會的秩序，並劃定政治國家和其他市民不得隨意進人的空間。作為市民社會一般私法的民法，其最終目的是要建立一種能夠貫徹私法理念或精神的法律文化—「權利文化」。因此，我國正在進行的以民法典制定為中心的民事法律制度建設應該以市民社會發展為社會基礎，既要體現其作為一般私法的自然理性（包括法典的形式理性），同時還應反映市民社會的當代發展，並以權利本位為基本價值理念，繼而反過來促進中國市民社會及權利文化的形成。

　　 【作者簡介】

　　 解正山，單位系華東政法大學。

　　 【注釋】

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