為共同語言區隔的憲法：美國與英國之視角

【全文】 戴維·威廉姆斯爵士講座：二〇一七年二月二十四日[1] 非常高興受邀發表今年的戴維·威廉姆斯爵士講座演講，這是個巨大榮譽。我第一次見到戴維爵士是在上課的第一天，當時我是一名十八歲的在讀本科生，而他在磨坊巷的階梯教室第一次上憲法課程第一堂課。那時候我們的課程表上他的稱呼是 D. G. T.威廉姆先生。自那刻起他的質素很快展現出來。他不但是位明智的老師，還是一位謙遜的人。第二年我有幸上了戴維德爵士講授的行政法課。就在這裡我的本科生涯快結束時，我又得益於他為我的未來給出的建議。尤其是他和其他幾位老師鼓勵我去美國。追隨他的腳步，我和他一樣，成了哈克勒斯研究學者，和他一樣，我也去了加州大學做研究。因此，我想今年講座的主題也是戴維德先生的興趣所在：比較美國和英國在憲法上的不同視角。當然不可避免思索是有選擇的，因為這個話題涵蓋面如此之巨，一不留神就能佔去很多年研究。 在本次演講中我會專註於四個主題。首先，通過引介我會對美國憲法與英國憲法的一些關鍵區別作出概括；其次，我會回顧一些與美國《憲法》和美國《權利法案》起草有關的歷史；再次，我將以舉例的方式，分析一項特定權利：言論自由權；最後，我會考察這兩個國家任命法官的方法。 引介 很明顯合眾國和聯合王國在許多事情上是相同的。兩個國家都採取穩定的民主制度而且歷經了很長時間。公民權在其各自歷史的不同階段擴展並超越了特權精英階層，最終實現完全的民主，大約在一百年之前幾乎是同時實現了普遍選舉權。兩個國家對法治都抱有歷經考驗的長久擔當。兩個國家都承諾保護公民自由。因此，儘管在兩國中使用的語言有時可能有所區別，我們承認這兩個國家中的人民都有權力經由常規選舉選擇自己的政府；政府受制於法律；個人自由受到法律保護，如有必要可通過求助法院獲得保護。讓我轉向這兩國憲法的主要差別。 首先，眾所周知，美國有一部成文憲法，憲法內容規定於一部簡短法律文本中，小到公民可隨手攜帶，而英國並沒有這樣一部法律。最近在有關援引《歐盟條約》第五十條的案件（即英國退歐案）中，紐伯格法官這樣闡述這個問題： 「和大多數國家不同，就擁有效力優先於所有其他法律淵源、有作為基本法律的單獨一體法典這一意義上，聯合王國並沒有一部」憲法「.我們的憲法制度其發展經歷過漫長時期，按照實用主義和依據原理的發展方式平分秋色，糅雜了制定法、意外事件、慣例、學術著作和司法判決。體現英國憲法發展過程和內容特色的是憲法學者戴西教授所描繪的『現存的最具靈活性的政體』——《憲法導論》（一九一五年第八版），第八十七頁。」[2] 就像這段引文表明的那樣，與美國憲法不同，我們自己的憲法：一不是以法典化形式嵌入一部單一法律文本；二不是什麼根本性法律，只是這片土地上的普通法律之一；三身段靈活，因為修改它的方式和修改其他法律並無二致，不需要以特別程序形成「修正案」。 第二項主要區別，美國是共和國而英國是君主國。但是自一六八八年光榮革命以來，英國實施君主立憲已有數個世紀之久。一八三二年《大改革法》之後越發明顯，儘管其手段有限，但是君主不再有能力堅持組成對眾議院不抱有信任的政府。在接下來的二十世紀，英國成為了代議制民主國家。 這兩個國家憲法的第三項差別是，儘管我們都使用「權力分立」（separation of powers）這一術語，在這方面孟德斯鳩誤解了英國憲法，這件事情很著名；美國在執行分支與立法機關之間做出非常乾脆的切割。選舉出的總統獨立於國會兩院成員。與此相對照的是，在英國首相併不是直接選舉產生的，而通常是由能控制眾議院多數的政黨領袖擔任。慣例上所有的大臣（部長）都被認為應當是國會下議院（平民院）或者上議院成員，如果被任命之前還不是的話，至少被任命後應當是。 儘管美國的立法權力是由《憲法》明文授權於國會。很明顯總統以總統令（Executive Orders）形式享有一些規則制定的權力。要說清楚，這不是授權性立法，儘管在美國和英國都存在這一概念。總統令並不是依據國會授權制定出的規則，而是行政分支固有的權力，由《憲法》賦予總統。最近幾周總統令概念特別誘人矚目，唐納德·川普上個月成為總統後簽發了諸多這樣的命令。美國最高法院罕有以「總統令違反權力分立原則、目的實則為實質性的立法活動（此為國會專屬事權）」為理由判決總統令超越總統權力。這方面最著名的例子是一九五二年最高法院撤銷杜魯門總統在發生行業糾紛時期簽發的查封鋼鐵廠的總統令。[3] 在英國，執行分支制定規則的權力範圍非常有限，規則制定權基本相當於立法活動，除非國會授權執行分支制定規則。當然有一些領域屬於王室固有特權（Royal Prerogative），那裡仍然保留殘餘立法權力。在英國退歐案中，紐伯格法官在第四十四段這樣說道： 「在十七世紀早期的Caseof Proclamations （1610） 12 Co Rep 7[4]案中，愛德華·科克爵士說道『國王不能通過其正式宣告或者其他方式改變普通法、制定法以及王國內習慣的任何部分』。儘管在當時科克的聲明產生了爭論，但在那個世紀結束時它就已經牢固堅定地確立下了。」 我現在說這兩個國家的第四項主要差別。儘管我們正確地將兩個國家都歸為民主制，英國立法機關中仍然有一部分人不是選舉產生的：上議院。與之對照的是美國參議院每個州（無論大小）兩名參議員都是由各州選民投票選出的。儘管如此，有必要指出在美國歷史中這也只是相對晚近發生的事情。最初的《憲法》在第三章規定了參議員應當由各州的立法機關選擇。一九一三年批准生效的《第十七修正案》改成了現在的規定。那時正處於美國歷史上所謂的「進步時代」。自那以後美國參議員由人民直接選舉。 第五個主要區別是聯邦主義概念，這是美國《憲法》的一項根本特徵，她必定意味著國家權力或者「聯邦」政府的權力是受到限制的。最近英國出現的事情已經引發權力下放至英國各民族選區，尤其是蘇格蘭地區，威爾士地區程度次之，北愛爾蘭地區則是另一種方式（自一九二〇年起，她擁有自己的「家園規則」，直到一九七二年被施加「直接規則」為止）。當然，權力下放是戴維德·威廉姆爵士心中非常關注的話題。這些發展，儘管本身就非常重要，並不足以將權力分配的聯邦結構引入英國。首先，英格蘭作為聯盟的最大組成部分，仍然沒有屬於她自己的國會，儘管最近採取了一些改革，對僅僅影響英格蘭的眾議院立法活動程序做出改動（有時這被稱為「英國人為英國法律投票」）。4其次，我們憲法的根本屬性仍然承認威斯敏斯特的國會至高無上。美國國會即便僅僅在理論上都不具備這種至高地位。 一些歷史 我現在要介紹些歷史。儘管革命戰爭，在美國這場戰爭傾向於被這樣稱呼；或者說美國獨立戰爭，在我們國家傾向於這樣稱呼這場戰爭。這場戰爭標誌著直到那時為止，為北美英國殖民地而定的憲法性制度安排遭遇了顯而易見的突然斷裂。記住一點非常重要，當時美利堅共和國的締造者相信他們是（用戈登·伍德的話說）：「懷著強烈情感認為自己是作為英國自由傳統繼承者的英國人。」[5]過去美國與英國一直以來，即使在戰爭結束後，依然存在規模可觀的人員流動，既有人群的實地旅行也有觀念交流意義上的抽象旅行。喬納森·克拉克在其關於一六六〇年至一八三二年間盎格魯美利堅世界中的政治討論的研究中這樣闡述此事：「一七七六年革命緩慢地發生，是因為大西洋兩岸的英國人都深深陷入這樣的信念，他們都已經生活在一個自由的政體之中。」[6]克拉克繼續解釋到： 「十八世紀中期以來，在英格蘭與美洲，開始出現再次強調威廉一世將『諾曼人的牛軛加在英國人脖子上』，從而敗壞了薩克森憲法；重修後的憲法已被改動得不再是起草《大憲章》的貴族們的成果；也不再是十六世紀清教徒改革派的成果；也不再是內戰英雄們的成果；也不再是光榮革命貴族階層的成果。最激進的說法是，憲法仍有待去完成。」 克拉克將這種觀點直接歸屬於心懷不滿的威爾士事務大臣戴維·威廉姆斯，他當時正好擔任此職務。大臣生於一七三八年死於一八一六年，他是「本傑明·富蘭克林的朋友，為人不羈，自詡為宗教禱告儀式的改革者」。[7] 新生共和國與剛脫離不久的母邦之間最為明顯的不同就是成文憲法，即便在當時這也不必然被看作是從過去的歷史中提出了一項重大變革。多個殖民地已經建立起王室特許證。伍德這樣闡述： 「翻看殖民地過去完整的歷史，到處都散落著這樣的特許證和其他各類書面法律文件，殖民地議會不斷重複上訴與王室權力爭吵。」[8] 將權利寫進書面文件，這被看作是過去英國傳統的延續，這方面最廣為人知的當然是《大憲章》。也許毫無疑問《大憲章》時至今日仍備受尊崇，可能在美國得到的崇敬超過在我們國家。 儘管它們有共同淵源，毫無疑問這兩個國家很快就以激進方式分道揚鑣了。美洲殖民地成為獨立國家後的兩個世紀中，英國最主要的憂慮變成了如何讓國會更為民主進而更能代表人民。國會被構想為人民的各項自由的保障者而對那些自由的主要威脅則被想像為來自王室。我國憲法的根本教義變成了國會是至高主權，尤其如布萊克斯通於十八世紀、戴西於十九世紀闡述的那樣。與此對照的是，美洲殖民地即便是在獨立以前、更具體說在一七八七年以後，一個觀念在後來成為美國的土地上牢牢形成：應當有一種更高形式的法律，規定於一部書面憲法中，它將成為這片土地的基本法律，即便立法機關也將受制於它。實際上許多美國人相信他們正在繪製的是存在於英格蘭的更早先傳統，其於DrBonham"s case案[9]中得到了充分體現。科克法官在該案中暗示即便國會的法律，一樣可以被法院判決無效，假如該法「違反普遍共同的權利與理性，或者矛盾而不可能被執行」。[10] 正如眾所周知的，一七八七年《憲法》本身並沒有明示條文規定司法審查制度，更不要說廢止或者撤銷國會通過的法律。美國人所稱的「司法審查」原理，換而言之即法院對國會立法合憲性的審查權力，僅僅是通過美國最高法院的一份判決——馬布里訴麥迪遜案[11]所彰示。儘管司法審查原理從來沒有在合眾國《憲法》中明確規定，它已經成為那部憲法中或認可的根本特徵。從來沒有任何企圖廢止這一原理的嚴肅嘗試，比如通過憲法修正案形式。因此，無論是好是壞，各法院、尤其是美國聯邦最高法院對由選舉產生的國會通過的法律，有權力因其與《憲法》不一致而將其撤銷，這點已深深嵌入了美國人的生活與文化之中。 當然，在我們這個國家沒有這樣的觀念。在美國人擁有的那部書面憲法的意義上，我們依舊沒有基本法律。即便是那種有時被描述為「憲法性制定法」，如一九七二年《歐共體法》以及一九九八年《人權法》之類，仍然不過是威斯敏斯特的國會制定的普通法律。它們的創製過程並不需要任何特別程序。原則上國會可以用另一部普通法律廢止它們。 話雖這樣說，只要《歐共體法》依然有效，當產生的爭議點落於歐共體（現在是歐盟）法律範圍之內，我們就有了些許類似於美國人司法審查原則的法律內容。如果威斯敏斯特的國會制定的法律中有條文與直接產生法律效力的歐盟法律條文不一致的話，這個國家的法院應在可能範圍之內，其實是職責所系，在不一致的範圍之內不適用國會制定的條文。二〇一六年六月二十三日全民公投結果是這個國家的人民決定離開歐盟，當然現在這一切要服從這個決定。無論如何，如同我說的，除非威斯敏斯特的國會廢止一九七二年《歐共體法》，在這發生之前，這個國家法院的職責仍然是清楚的。確實，在米勒案中最高法院的確在判決中說，即便通過援引第五十條，但啟動脫離歐盟程序必須得到國會立法的授權，而這不是王室固有權力（Royal Prerogative）內的事權。目前一份請求為政府獲得授權的議案已經送到國會面前。 就人權保護而言，眾所周知，《人權法》採取的結構略有不同。國會非常謹慎，不授權法院以「立法與人權不相容」為理由撤銷國會立法的權力。儘管如此國會的確通過制定《人權法》實質性地賦予法院對國會立法予以司法審查的職責。尤其是，國會給予高等級法院（在英格蘭與威爾士是指高等法院及以上級別法院）宣布相關國會立法活動存在「不一致」問題的權力。自二〇〇〇年《人權法》完全生效以來，這一權力已得到使用，儘管使用的場合併不多。約有二十次不一致宣布。柯納·戈提描述這一新類型法院命令時使用了挑釁意味鮮明的措辭：「它們是來自司法系統輕微不滿的高昂宣示，不過也僅止於此，出於反感的大聲宣洩穿戴上了法律救濟的光鮮外裝，但是卻沒有伴隨我們認為法庭上的勝利理所當然通常能帶來的強制力。」[12] 也許最具有重要意義的事情是，上議院在貝爾瑪什案行使了這一權力：A v Secretary of State for the Home Department （2004）。[13]在該案中上議院宣告二〇〇一年《反恐怖、犯罪與安全法》第四部分與《人權法》中詳細列明的基本權利存在不一致，尤其是第五條中的個人自由權利和第十四條關於平等行使其他《人權公約》權利的權利。儘管這是一個充滿爭議的判決，但是值得注意的是，當時無論政府的、還是國會的反應都是尊重「不一致」的宣告。國會廢止了由主要立法活動（primary legislation）制定的「不一致」條文。儘管這樣，但事實仍然是「不一致」宣告明確並不具有約束力。 美國《權利法案》由最初十件憲法修正案組成，即便現在看來其語言有些古舊，但我們也要承認內容確實非凡。言論自由、宗教自由、接受公正審判的權利以及擁有財產權利都在裡面。這毫不令人吃驚，因為立國者們從英國普通法中汲取了他們認為屬於自己的傳統。有時候他們也吸收採用一六八九年英國《權利法案》的明確語言，比如《第八修正案》中的禁止「殘忍與非尋常的懲罰」。儘管在一九七〇年代的某一時刻，似乎可以將其解讀為禁止死刑，但那沒有發生。與此形成對照的是，英國批准了《歐洲人權公約》議定書第十三件，目前承諾在包括戰時的所有情勢下廢除死刑。美國《權利法案》中的一些權利，在我們對基本權利的理解中，是完全找不到同等替代的，尤其是《第二修正案》中持有武器的權利。 美國《權利法案》，初始時僅僅適用於聯邦政府，不適用於各州。這不應當產生任何驚奇。畢竟一七八七年憲法的初始結構是剛從大不列顛獨立出來的幾個州中的一個，這些州為了創造出他們稱之為「更完美的聯盟」而召開會議。之前，他們於一七八一年制定《邦聯條例》時有過一次不令人滿意的經歷。一七八七年在費城會面的美利堅共和國的立國者，一般而言都認為，往最好說聯邦政府是「必要的惡」（necessary evil）。一些人確實害怕聯邦政府如同多年來被現象為最終引發獨立戰爭的英國政府那樣專制。費城制憲會議上就產生過制定一部《權利法案》的考慮。然而，當時代表還是決定沒有繼續朝那條路走下去。 美利堅共和政體締造者之一，亞歷山大·漢密爾頓反對制定《權利法案》的主意。如同卡羅爾·伯金在其（權利法案）起草歷史的近著中表述的：「漢密爾頓堅持認為，在洛克式共和國中（這想法）是多餘的。他宣稱，在國王與其臣民之間，由法律規定的權利保障也許價值連城。但是在一部『建立在人民權力之上、由人民的間接代表與僕人執行的憲法中……人民沒有交出任何東西，他們保留了所有一切，因此無需作任何特定保留』」。[14] 儘管如此，但對於新聯邦政府的支持者而言很明顯：為了幫助批准《憲法》，有必要為《憲法》制定「修正案」，也就是後來的《權利法案》。到一七九一年，前十件「修正案」獲得批准，這就是詹姆斯·麥迪遜當時實現的成就。 一些人擔心：在《權利法案》中詳細列明特定權利，這一做法可能會被用來暗示這就是人民擁有的全部權利。這就會與他們確信傳承於洛克的自然權利理論相抵觸。正是出於這一理由，最後兩件「修正案」也被納入《權利法案》，相對來說是籍籍無名的條文，罕有獲得最高法院判決援引。《第九修正案》的表述是：「《憲法》中列舉的特定權利，不能被闡釋為否定或者貶損其他由人民保留的權力。」《第十修正案》的表述是：「《憲法》沒有委託授權於合眾國的權力，或者《憲法》未禁止委託授權於州的權力，均由各州或者人民各自分別保留。」 言論自由權利 作為美國憲法保護基本權利的方式的主要例子，我要衡量言論自由權利。這是包含於《第一修正案》諸權利中的一項。此修正案不但在美國法律中而且在美國文化中取得了一個幾乎神話的地位。儘管事實上這只是一個編號，但成為《第一修正案》還是賦予了其重要意義。實際上在開始時，《權利法案》草案中目前包含於《第一修正案》內的權利當時是在排在第四項條文中。麥迪遜最初的方案是對《憲法》正文作出修正案文本。[15]只是到了後來才決定分別詳細規定修正案，實際上是為《憲法》編了附錄。即便是在最終於參眾兩院獲得通過送至各州以求批准的版本中，言論自由也是在提議的修正案中排第三被提到。由於第一位從來沒有獲得批准而第二位不得不又等待了二百年，直到一九九二年才獲得批准，這一涉及言論與宗教自由的著名條款才成為《第一修正案》。[16] 就《第一修正案》中使用明確語言，第二項要表達觀點是，就其表面上看，其僅僅適用於聯邦政府而不適用於各州。實際上，假如按字面解讀，其僅僅適用於平衡聯邦政府的一個分支，即國會。相關表述是規定國會不得制定任何縮減言論自由的法律。在麥迪遜最初提議的修正案議案、即當時的第五條中，包括禁止將「『出版自由』用於反對各州」作為犯罪規定，但在《權利法案》最終版本中並未以立法制定。[17] 在二十世紀前期，美國最高法院司法判例確立的規則僅僅是言論自由權可間接適用於各州。實現方式是通過《第十四修正案》中的「正當程序」條款，該條禁止各州未經法律的正當程序剝奪任何人的生命、自由和財產。《第十四修正案》是一八六〇年代後期美國內戰結束之後通過的諸項修正案之一。有關「正當程序」的條款經由美國最高法院解釋後同樣包含實體性保障的含義，這對我們這個國家的律師而言，第一眼看上去似乎會令人吃驚。儘管我們吃驚，目前在美國法中這已經成為根深蒂固的看法。美國人提到這一原則時用「實質性正當程序」（substantive due process）。這就是《權利法案》用以約束聯邦政府以及各州所依持之工具。[18] 儘管修辭總是圍繞著《第一修正案》，實際上《權利法案》遠為廣泛，最高法院花了很長時間為言論自由確立起現代原則。如同埃里克·馮納說的： 「今天，被收入《人權法案》奉為神明的諸項自由正是美國人自由觀念的核心。過去的情形並不總是如此。確實，在我們歷史的許多時刻，從一八三〇年代對廢奴主義集會的鎮壓到第一次世界大戰後的紅色恐怖，以及冷戰期間麥卡錫主義肆意蹂躪，個人權利一直受到嚴重縮減——通常都是以自由的名義。這個國家公民自由的成長並不呈現線性式進步，也不僅僅是一系列最高法院的判決，而是一部充滿崎嶇與辛辣爭論的美國自由故事」。[19] 薩繆爾·沃爾克，在其「美國民權自由聯盟」歷史中指出： 「第一次世界大戰之前，無論在法律學說還是公共寬容中均沒有對不受歡迎觀點的言論自由傳統。《第一修正案》閃爍光芒的用語只是對勞工運動、移民、非正統宗教派別和政治激進分子的空頭許諾。不寬容始自最初的英國定居者，他們試圖壓制宗教異端。清教徒來到新世界也許是為自己尋求宗教自由，但是他們並沒有打算將其授予生活在自己社區中的其他人。整個十九世紀末，美國社會是一系列『孤島社區』，每一個都是『不同於外界的封閉領土』，社會不能容忍令其厭惡的想法和行為。」 確實，沃爾克指出，在十九世紀「法院在許多邊疆社區幾乎不發揮功能。多數派通過組成治安維持會採取行動，施加快速而確定的正義」[20] 美國憲法上有一個為大家接受的區分，即區分對言論「內容」的限制與行使言論自由權的時間、地點和方式的管制。傳統之見認為，對時間、地點和方式的管制，只要是合理的就是允許的。 就言論內容來說，獲普遍接受的明智見解是美國人完全不能容忍對他們能說什麼做出任何限制。儘管如此，這從來未曾是法律。歷史上，美國最高法院處理這一棘手問題的方式是承認存在特定範疇的言論處於《第一修正案》保護之外。傳統上，淫穢表達即屬於這類範疇，儘管實際上這一條在今天幾乎並不適用於成年人情形。兒童色情則完全是另一回事。另一種著名的不受保護的言論範疇與美國人所稱的「爭吵時的侮辱性用語」（fighting words）有關。即便是誹謗中傷（defamation）——儘管在我們這兩個國家其理論原則並不相同——也不屬於受《第一修正案》保護的言論。同樣美國法上長久以來承認，州有權將煽動實施犯罪行為作入罪處理。儘管如此，作為最初稱作「明顯而現實危險」檢驗的結果便是牢固確立下規則必須在使用的言辭與事實上正在發生的刑事犯罪可能性之間存在緊密聯結。[21] 今日我們兩個國家均在努力與之纏鬥的難題並不是什麼新問題。一百年前，就在第一次世界大戰結束和俄國革命後不久，美國人不得不應付「如何對『極端主義』言論施加限制」的問題，如果多少需要施加一些限制的話。當時令人感到恐懼的是沿著剛發生於俄羅斯並一路轉進而來的暴力革命。 其中最著名的案件是Whitneyv California （1927）案。[22]安妮塔·惠特尼曾是社會主義政黨成員，她在發表了一場被稱作「黑鬼問題」的演講後被逮捕，她在演講中抗議了種族騷亂和私刑。依據加利福尼亞州禁止「煽動工團主義犯罪（criminal syndicalism）」法律，*她被認定有罪。她被認定協助組織了鼓吹恐怖主義的社團。儘管美國最高法院維持了有罪認定，布蘭迪斯大法官的意見更像是附和意見而非異議意見。但通常認為他的附和意見相當於是一份異議意見。他的一位最近的傳記作家，傑弗瑞·羅森描述這份異議意見如同「一篇憲法詩歌」。[23]在惠特尼案中布蘭迪斯說道： 「那些為我們贏得獨立的人們相信，國家的最終目的是使人自由地發展其才能，在其政府中老成謀國的力量應當勝過專斷妄為。他們珍惜即作為目的、也作為手段的自由。他們相信自由是幸福的秘密，而勇氣是自由的秘訣。他們相信，讓人自由思想、說出所想，這才是展示與傳播政治真相不可或缺的手段。政治真相離開了言論自由和大會討論將變得毫無用處；伴隨著它們，討論提供了免於有害信條四處傳播的充分保護，他們相信對自由的最大危險就是一群身心遲鈍的人民；他們相信公開討論是一項政治義務，這更應當是美國政府的一項根本原則。」 如同羅森評論的，布蘭迪斯內心明顯牢記了一八〇一年傑佛遜總統在其第一任總統就職典禮上說過的話： 「儘管在所有情況下多數人的意志會成為主導，但是那種意志必須是合理的才能成為正當的；少數派擁有平等的權利，必須受到平等法律保護，侵犯他們的權利將受到彈壓。」 布蘭迪斯贊同這些話，他說道： 「他們（立國者們）認識到統治的多數會偶爾地專制，於是對《憲法》作出了修正案，以此確保言論自由和集會自由得到保障。」 在A v Secretary of State for the Home Department案中黑爾女士特意從傑佛遜就職典禮講話中引用了相同的篇章，在二三七頁： 「民主制度同等珍重每一個人。在多數情況下，這意味著多數人的意志必須成為主流。但是同等珍重每一個人同樣意味著假如多數人意志與少數人的平等權利不能兼得，那麼前者不能壓倒後者……」 實際上，如同我們已看到的，最高法院維持了對安妮塔·惠特尼的有罪認定，布蘭迪斯寫的是附和意見，即便讀上去像是一份異議意見。法院判決作出後一月，加利福尼亞州州長赦免了她，州長說言論自由是「每一名自由美國人不可或缺、與生俱來的權利。」很快，她就因為違反規定「展示紅色旗幟」為犯罪的州制定法而又重回法院。一九三一年美國最高法院判決那部制定法「與《第十四修正案》包含的保障自由相矛盾。」[24] 最近二十五年來，美國最高法院開始承認原則上不存在任何範疇的言論不受《第一修正案》保護。另一方面，最高法院也開始承認，即使對言論內容，州在原則上也有可能進行管制，只要那法律是量身定做專門為服務於該州的緊迫利益（serve a compelling state interest）。有時候這被稱作「嚴格審查」。通過這一方式，儘管美國人沒有必要必須使用與我們在歐洲使用的相同術語，在實踐中確實有類似於我們自己的比例原則的原則。 相應地，我想指出，在表達自由的語境下，儘管第一眼看上去美國與英國的經歷似乎非常不同，但實際上同樣也存有很多相似之處。一項主要例外即與「仇恨言論」（「hate speech」）觀念有關。美國最高法院對「仇恨言論」採取了與包括聯合王國在內的許多其他民主社會所採取的根本不同的進路：其判決可參見RAV v City of St Paul， Minnesota案。[25]然而，與許多國家一樣，我們也有禁止（比如說）煽動種族仇恨的法律，而這種法律在美國因未能通過審查而並未存活下來。 儘管直到相對晚近，聯合王國內的法律並不包含表達自由的積極權利，但其背後的價值觀卻在許多世紀以來深深地嵌入這個國家的文化和普通法之中。尤其是在十九世紀約翰·斯圖爾特·密爾的作品中能找到「思想理論市場」這一觀念。二十世紀早期美國最高法院的司法判例明顯受其影響，如Abrams v United States（一九一九）案。[26] 更近些時期，很明顯思想的流動同樣也存在另一方向：即便在《人權法》生效之前，美國法也已經影響了我們的法律。最著名的是上議院在R v Secretary of State for the Home Department， ex parte Simms（一九九九）案[27]中的判決。斯特恩法官說道： 「表達自由，自然有其內在重要性：它本身就是受看重的原因。但是它作為工具的重要性同樣廣受認可。它能服務於多個廣泛目標。首先，它促進了社會中個體的自我實現。其次，霍姆斯大法官（贊同約翰·斯圖爾特·密爾）在其名言中說『對真理的最佳檢驗是讓想法本身在市場競爭中獲得承認的力量』：Abrams v United States （1919） 250 US 616， 630 per Holmes J （異議意見）。其三，言論自由是民主制的命脈。信息與思想的自由流動讓政治辯論不至閉塞。這是一道安全閥門：假如人民在原則上能試圖影響決定，那麼對不利於他們的決定也會更容易接受。它的作用有如對公職官員濫用權力的剎車。它方便了曝光政府差錯，便利了國家司法運行……」[28] 美國「憲法詩篇」的另一個例子能從宗教自由中發現：West Virginia State Board of Education v Barnette案。[29]在六四二頁，傑克遜法官說： 「假如在我們憲法的璀璨星座中有那麼一顆固定的星球，那一定是，無論權重還是卑微，沒有任何官員能規定在關於政治、民族主義、宗教或者其他事項的意見中什麼才是正統，也不能強迫公民以語言或者行為為其信仰懺悔。」 請注意那段文字中甚至使用了頭韻。該案關涉到州是否有權迫使在校兒童向美國國旗敬禮。儘管那是通常被認為最具美國文化根本特徵的儀式之一，美國最高法院還是判決耶和華見證會成員有權不受迫這樣做。同樣值得注意的是，該判決制定的時間正是第二次世界大戰進行到高潮，推翻的正是僅僅三年前最高法院自己的在先判決。也許判決象徵了美國人所認為的：他們當時正在為免於極權主義政權（尤其是納粹德國）奮戰。 如同高等法院分庭（Divisional Court）（我當時是成員）在援引了這些先例後，在R （BBC）v Secretary of State for Justice案中說的：「歷史教會了我們，在像政治、宗教、科學與法律這樣多樣性領域中，以異端起始者最終很可能成為正統。」[30] 此外，如同歐洲人權法院在其關於《人權公約》第十條的司法教益中經常說的，表達自由構成了民主社會必不可少的一份基礎。相應地，「這不僅僅適用於那些被欣然接受或者被認為不具冒犯性或乏人問津的信息或思想，也適用於那些讓國家、或一部分人口感到被冒犯、受驚愕、心神不寧的信息或思想。」[31]歐洲法院的司法教益頻繁地強調民主社會的標誌特徵並不僅僅是多數人的意志必須佔上風。一定程度上，民主社會的本質特徵是多元主義、寬容和海納百川。[32] 在此語境中，我要再一次回憶高等法院分庭在BBC案中說過的話，第四十九段：「這些出現在眾多《公約》條款中的話並非冗言。《公約》誕生於一九三〇年代與一九四〇年代歐洲衝突的灰燼之上，其制定者承認，並不是所有國家聲稱必須的事情，都會在一個民主社會中被接受。」 司法任命與司法獨立 如同我在講座開頭說的，美國和英國都有成熟的法律體系，擁有強有力司法獨立傳統和對法治的尊重。在此背景下，司法獨立是權力分立的一個特定方面。 通常認為，美國法官是選舉的。實際上的圖景遠為複雜。在聯邦司法系統和各州法官之間存在重要差別。美國聯邦主義本質使得各州在任命法官上會採取不同制度。 聯邦司法系統根本不是選舉產生的。《憲法》創造了最高法院，儘管《憲法》沒有詳細規定其組成，但自一七八九年後最高法院受國會立法活動的影響。隨著時間流逝最高法院法官數量目前增加到包括首席大法官在內的九人。《憲法》規定任命最高法院大法官的權力屬於總統，但需要得到參議院的「建議和同意」。地區法院和分為多個巡迴區的美國上訴法院中使用的任命程序相似，這兩類法院涵蓋了美國國土廣闊的地理區域。 美國總統對法官的任命，尤其是對最高法院大法官的任命，能成為激烈公開辯論的議題。美國參議院舉辦批准任命聽證會。一些人將其看作是將合夥制度引入本應為一種獨立程序的不幸嘗試；其他人則將其看作是一項對最高法院合法擁有的絕大權力的重要民主制衡。儘管司法系統對《憲法》的解釋可以被憲法修正案推翻，但是立國者刻意將《憲法》修正案制度規定得非常難行，實踐中罕見以這種方式推翻美國最高法院判決。那意味著推翻最高法院根基牢固的司法判決的前景可以成為激烈政治爭論的主題：尤其是最高法院在羅伊訴韋德案（一九七三年）中判決選擇墮胎的權利是《憲法》賦予的。[33] 由於斯卡利亞大法官去世，自去年二月起，美國最高法院一直有一個席位空缺。奧巴馬總統提名梅里克·加蘭德作為任職人選，但是參議院拒絕在十一月總統選舉結果揭曉前考慮這一提名。今年一月底，新總統唐納德·特朗普提名了另一位法官內爾·戈薩齊填補同一空缺。現在是要由美國參議院來決定是否批准這一任命。 就州法院而言，與司法職務任命有關的操作差異巨大。起初獨立戰爭後十三州中每個州都或通過執行分支任命或通過立法分支任命的方式選擇了法官。那時候並沒有選舉州司法系統的制度。然而，在十九世紀上半期有一場與安德魯·傑克遜總統任期相關的民主運動，通常被稱為「傑克遜民主制」。瑞秋·潘恩·考菲爾德曾這樣說道：「隨著傑克遜民主制的崛起以及它對民主問責制度、個人平等和參與政府決策中的直接投票人的強調，州開始從十九世紀中期任命制的選擇方法上移開關注。」[34]到美國內戰時為止，絕大多數州已經改變其司法職務選任的方法，改由投票人直接選舉。 但是，二十世紀上半葉開始出現了一股反向趨勢。最初它與進步主義時代相關聯。美國人稱這一運動的開始為「績效選任制度」（merit system）。一九四〇年密蘇里成為第一個採用績效選任制度的州。自那時起許多州都採取了這樣的制度，尤其是在各州最高級別法院層面上。事實上二十四個州和哥倫比亞特區都採用了某種形式的績效選任制度，使之「成為今日在美國使用最普遍的司法選任制度」。[35]正如同布雷恩·菲茨帕屈科解釋的，儘管在這些形式多樣的制度中存在不同點，但是他們都有兩項共同的特徵。首先，在選任程序之初，法官並不是選舉的而是由州長從提名委員會遞交的一份名單中指定。其次，在獲得指定後，在絕大多數州的制度中，州法官都必須在某個時點面對公眾接受一次公民投票表決（儘管沒有其他競爭者），選民能夠通過這一程序將法官從法院中趕出去。 即使在那些初始任命州法官時沒有選舉過程的州中，我也將限定討論州最高級別法院，一般操作是傾向於讓法官必須面對「留任」選舉。我要描述我最為熟悉州的實際操作，加利福尼亞州。根據加利福尼亞州憲法，最高法院法官必須由州長任命，並由司法任命委員會批准任命。司法任命委員會由首席大法官、檢察總長、上訴法院主審法官組成。自一九七九年後，法律要求州律師協會下的司法職務獲提名人評估委員會應當對預期獲提名人的背景和資格開展徹底調查。然而，州長並不受委員會推薦建議的約束。一旦獲得任命，法官必須在其任命後的下一次州長選舉（gubernatorial election）時接受留任考驗。上訴審法官服務周期是十二年任期。 儘管，在很多州，司法職務留任選舉是獲關注度較低的公共事務，但是在加州它們卻經常飽受爭議。我記得，一九八六年當我還在加州做學生時，當時有一場精心組織的反對州最高法院部分成員（包括當時的首席大法官羅絲·伊麗扎貝斯·伯德）的競選活動。他們不受眾多選舉人待見的具體原因是人們認為他們反對適用死刑。支持和反對法官的競選活動總計花費了一千一百五十萬美元，成為了當時為一場司法職務選舉用去花費的記錄。投票結果是他們失去了州最高法院的職務。 當然，在我們國家，我們不會為法官準備選舉，即便是美國人稱的「留任」選舉也不會。曾經有過一個時期，大約在十九世紀與二十世紀之交，當時哈爾斯布里在薩里斯布里政府中擔任上議院大法官，政黨派性確實在司法職務任命上表現出了作用。儘管如此，畢竟那已經是過去很久的事情。無論如何，今天我們有司法職務任命委員會（英國蘭與威爾士）。這個委員會由國會在二〇〇五年《憲法改革法》中創設，其明確目的是將司法職務任命移出時任政府能插手的範圍。在蘇格蘭與北愛爾蘭都有類似的任命機構。說到英國最高法院，獲任命人由小組挑選產生，該小組包括司法職務任命委員會和其在英國其他地區的同等機構的代表。司法職務任命的唯一標準是才能：目前規定於二〇〇五年那部制定法立法。 過去我們國家的法官擁有政黨政治職業並非不常見之事。一些我們最優秀的法官有著這樣的背景：36比如，一九四九年至一九七五年間於最高等級法院和上議院履職優異的瑞德法官，他之前就是下議院保守黨議員。另一位法律勛爵是格萊斯戴爾勛爵法官西蒙，一九六二年他被直接任命為高等法院過去的「遺囑監管、海事與離婚法庭」庭長，在獲得任命前他是下議院保守黨議員並在哈羅德·麥克米蘭政府中擔任檢察次長。 直到完全進入二十世紀才出現這樣的做法，即假如高等法院王座法庭庭長職位出現空缺，時任檢察總長有優先候補權（right of first refusal）。魯福斯·伊薩克斯爵士就是以這種方式成為雷丁勛爵、首席大法官（上議院法律議員），之前他曾經是下議院自由黨議員並擔任阿斯奎斯政府內閣大臣。千真萬確，就權力分立制度的敏感點，我們也許是在非常近期才有所感知。當雷丁勛爵擔任首席大法官之職時，他同時也被任命為英國駐美國大使。最後一次這樣的任命發生在赫瓦特首席大法官閣下身上，他之前擔任過下議院保守黨議員以及一九三〇年代英國政府的檢察總長。 在美國，曾有一位前總統後來成為美國最高法院的首席大法官（威廉姆·霍華德·塔夫托）。美國歷史上最為成功的首席大法官之一，厄爾·沃倫，曾經是加利福尼亞州共和黨人州長，在一九五二年的共和黨總統提名人中僅僅是輸給了艾森豪威爾。一直有報道說，當艾森豪威爾總統離開白宮時，被問及在其總統任期內是否犯過什麼錯誤，他回答說「只有兩個：他們現在都坐在最高法院聽審案件。」他當時想到的是首席大法官沃倫和大法官布倫納。 毫無疑問，一些偉大的美國法官先前都有過擔任高級別政治職務的經歷。比如說，羅伯特·傑克遜大法官曾經擔任過富蘭克林·羅斯福總統班子中的檢察總長，無論是在最高法院擔任大法官還是作為首席檢察官於第二次世界大戰結束後在紐倫堡戰爭犯罪審判庭上的履職，他都堪稱極為優異。更晚近一些的例子是時任最高法院大法官的艾琳娜·基綱，他曾是奧巴馬總統班子中的檢察次長，擔任大法官前是哈佛法律學院院長。 在我們國家，我們也有這類任命的經驗，其實還是非常近期的。克萊什菲恩的麥凱勛爵是獲得極高評價的上議院大法官（御前大臣（Lord Chancellor））和上議院法官（Law Lord），而在之前他曾是瑪格麗特·撒切爾政府的蘇格蘭檢察總長（LordAdvocate）。更近的例子，厄爾斯費瑞勛爵羅傑法官作為上議院法官受到高度評價，時任最高法院大法官，而之前也擔任過約翰·梅傑首相內閣的蘇格蘭檢察總長。 確實會有一些評論家指出，考慮到法官有時必須決定重要的憲法性問題，在高級司法官員中吸收一些在政府和立法機構有過經歷的法官是可取的。只要這些法官履職時權力分立制度存在，就不會犧牲司法獨立原則。獲得任命擔任法官，他為此必須自願摒棄任何與政治黨派的可能聯繫。 歸納結論 我想以一些歸納作為結束。很明顯美利堅合眾國和聯合王國對憲政主義都有著久遠而共享的承諾。儘管如此，兩個憲法體系間的結構性差異意味著從其中一個法律體系中風乾原理直接移植到另一片非常不同的土壤中會非常困難。有時候我們使用相同措辭，諸如「權力分立」和「正當程序」，但是這可能是虛假的朋友，因為語言表達在兩個國家的含義可能大相徑庭。我已經說過，這兩個法律體系明顯也彼此影響而且繼續如此，如同在言論自由領域。看一看美國的法律教益，有助於為分析棘手難題提供有用的洞見，即便問題的答案並不一定相同。但你能發現「憲法詩篇」就在那裡，樸素地令人愉悅。
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