侵犯商業秘密罪危害結果認定標準新論

　　【摘要】對於侵犯商業秘密入罪標準——「重大損失」的認定，理論界和司法實務界基本存在三種觀點：一是以商業秘密本身的價值為準；二是以權利人的實際損失為標準；三是以侵權人在侵權期間的所獲利潤為認定標準。然而，通過分析不難看出，這三種認定標準在價值評判意義上都存在一定程度的瑕疵。從刑事法治主義和罪刑相適應原則的角度考慮，對侵犯商業秘密罪之入罪標準「重大損失」的認定應該在具體問題具體分析的基礎上作出涵蓋多個影響因素的綜合量化分析。

　　【關鍵詞】重大損失；認定標準；綜合分析；量化公式

　　【正文】

　　知識產權是一種無形財產權，侵犯知識產權犯罪就是對這種無形財產權的侵害，因此，這類犯罪的危害結果也表現為無形財產的損失，如何正確認定這類犯罪的危害結果，是正確認定侵犯知識產權的前提。侵犯商業秘密罪作為我國97新刑法增加的一個新罪名，由於其在侵犯知識產權中的重要地位以及易被犯罪分子觸犯的罪質特徵，在司法實踐中首當其衝的就遭遇到關乎罪與非罪、罪輕與罪重認定的難題。[①]對於侵犯商業秘密罪中的實質要件——重大損失——該如何計算認定，理論界和司法實務界有許多不同的觀點，這在很大程度上影響了對本罪的正確認定。為此，本文將對實踐中爭議頗大的侵犯商業秘密罪之客觀方面的「重大損失」的認定標準進行逐一分析評價，並在評價質疑的基礎上提出自己淺薄的觀點，以期能為解決這一難題提供一些思路。

　　一、侵犯商業秘密罪中「重大損失」的認定標準觀點綜述及其質疑侵犯商業秘密罪作為結果犯，行為人的行為只有達到給商業秘密權利人造成重大損失的程度，才可能構成犯罪，否則應該按照一般的侵權行為處理。[②]由此可以推出，刑法中關於侵犯商業秘密罪中的「重大損失」認定具有全局性的決定意義。然而，對於這個重大理論和實踐雙關型的問題，學界和司法實務界卻形成了以下三種鮮明的觀點，綜述如下：

　　第一種觀點，部分學者認為以商業秘密本身的市場價值作為本罪「重大損失」的標準是符合理論要求的。這種觀點認為，商業秘密的權利人開發研製該商業秘密必然付出了一定的成本，這種開發成本就是權利人的先期投資，當開發研製完畢的商業秘密作用於市場環境時，商業秘密本身就是生產經營的一種重要資源，對於權利人實現其經濟利益具有不可忽視的重要作用。若是侵權人將商業秘密盜用或者通過其他非法手段使用、允許他人使用，那麼「所造成額損失甚至要比縱火將工廠付之一炬的損害還要大」。[③]因此，商業秘密的本身的價值受到重視就顯得十分必要。

　　筆者認為，這種觀點雖然看到了商業秘密本身的價值之重要性以及對於權利人的經濟意義，但是卻忽略了以下兩個問題：第一，從理論上講，商業秘密的自身價值與侵犯商業秘密罪中的「重大損失」並不是一個概念。侵犯商業秘密罪中所要求的「重大損失」是指行為人利用權利人的商業秘密從事與權利人市場經濟行為相同或者類似的經營性行為或者其他相關行為，導致權利人因為商業秘密的獨享權被打破，從而影響其經濟收益的具體數額；而商業秘密的自身價值雖然包含了權利人研發的成本，但畢竟不是被侵權人完全獲取、排除他人（包括權利人）的獨享，而僅僅是在權利人預先獨佔的市場領域內增加了一個性質相同的「競爭者」，這和商業秘密的自身價值沒有本質上的聯繫，只是打破了權利人利用該商業秘密獨享收益的格局。[④]如有學者直接指出，商業秘密的價值不等於「給權利人造成的重大損失」，[⑤]更有學者進一步指出這種觀點所帶來的其他問題：將商業秘密自身的價值作為侵犯商業秘密罪中給權利人造成的損失是不準確的。如果將商業秘密自身價值作為給權利人造成的損失，將會出現被侵犯的商業秘密價值極高而極易構成犯罪，這樣就會不當地擴大刑法對侵犯商業秘密行為的懲罰範圍。[⑥]第二，在司法實踐中，可能會出現這樣的情況：商業秘密的自身價值很高，但是侵權人在竊取該商業秘密後還沒有來得及實施披露、使用或者允許他人使用的行為時即被發現，商業秘密被及時取回，權利人未遭受任何實際的損失，對於這種情況就不應該認定其構成犯罪，因為沒有出現「給權利人造成重大損失」的事實出現。因此，「商業秘密自身價值標準論」若不考慮其他的因素而「一意孤行」的話，那麼就會在罪與非罪的漩渦中迷失方向。由此可以看出，這種觀點在理論和實踐中都遇到了阻礙，逐漸為學術界主流觀點所拋棄。

　　第二種觀點，以權利人的實際損失作為本罪客觀上「重大損失」的標準。這種觀點應該說是現階段為我國立法機關採納、司法機構運用以及理論界倡導的通說觀點。一般認為，參照商業秘密的立法歷史以及其他立法水平較高的國家的規定和Trips協議的有關內容，將刑法中侵犯商業秘密罪中規定的「重大損失」認定為「商業秘密被侵犯後因此給權利人造成的利益損失」具有理論優越性和現實可行性。有的學者進一步指出：侵犯商業秘密造成的損失權利人競爭優勢的損失以及這種競爭優勢所帶來的經濟利益的損失。其中，對於競爭優勢的損害體現在三個部分：開發成本、現實經濟利益、未來競爭優勢和利益。[⑦]具體言之，這種通說理論觀點認為，侵權者利用侵權行為獲得的商業秘密進入到原本權利人獨享的市場領域，侵佔了權利人原本擁有的市場佔有份額，削弱了權利人的競爭優勢。因此，權利人所遭受的實際損失理當成為侵犯商業秘密罪中「重大損失」的認定依據。筆者對學界通說深感認同，但是在某些問題上還存在一些疑慮和質疑：筆者認為，行為人利用侵權行為獲得的商業秘密進入到原本權利人獨佔的市場，與權利人「同場競技」這一客觀現實與權利人利益損失之間並不是必然、絕對的關係，在這個過程中，應該還摻雜著一些或然因素。例如，因為商業秘密的種類性質、使用狀況、生命周期、同類商品市場競爭力、市場前景、商業秘密利用價值大小以及權利人的經營決策、管理理念、投資方向等企業管理行為是否因為侵權行為的發生而改變，改變的方向是正確還是失誤等等諸方面因素最終導致了權利人的「實際損失」。這個「實際損失」的數額的含義無非就是一系列內外因素混合的結果，數額本身已經喪失「實際」的真正含義，而是變成一種夾雜著許多不確定性因素相互作用的「概括性損失」。站在公平、理性的角度再來審視這個問題，筆者認為，行為人的侵權行為是權利人「實際損失」的或然因素而非必然因素。因此，準確界定行為人之「或然因素」對權利人「實際損失」的比例數量關係對於確認行為人的行為性質具有罪刑相適應和刑事法治主義客觀要求的雙重意義。

　　第三種觀點，以行為人侵權期間的實際所得為「重大損失」的認定依據。依據這種觀點，就是以行為人使用該商業秘密進行生產、經營所獲得的利潤來認定「重大損失」。這種損失認定方法是在直接認定權利人損失難以確定的情況下採用的一種推定認定的方式[⑧]，對於司法實踐中認定權利人損失或者刑法中規定的「重大損失」具有「最後的救命稻草」的實踐意義。有觀點認為，在商業秘密權利人的損失無法確定時，以行為人的侵權行為所獲得的利益加以替代是相對合理的選擇，因為在市場需求相對穩定的情況下，因商業秘密獲得的收入往往是此消彼漲的。[⑨]筆者對於這種「替代說」或者「此消彼漲說」同樣持質疑態度。事實上，且不說行為人獲得權利人的商業秘密的途徑是五花八門、多種多樣，單單是侵權行為人在獲得權利人的商業秘密進行生產經營的具體情況認定上，我們也不可一刀切的認定其所獲利潤與侵犯權利人的商業秘密之間具有絕對必然的關係，應該作辨證具體的分析：一種情況是侵權行為人可能會利用非法獲得的商業秘密進行投資、購買設備、招聘人員等行為最終獲得可觀的非法利潤，但是我們不應該將目光局限於權利人商業秘密的絕對作用，相反侵權行為人的其他努力也是利潤形成的必須因素。另一種情況是，行為人本來就是和權利人共同生產同一產品或者類似替代產品，二者在市場是處於競爭的地位，當侵權行為人將非法獲得的商業秘密利用自身類似的生產設備投入到市場競爭中去，這裡商業秘密的作用就顯得十分重要，甚至是絕對、關鍵因素。由此觀之，「替代說」或者「此消彼漲說」未將現實生活中兩種不同形態性質、不同程度的「利用商業秘密」的行為區分開來，大搞一刀切的做法有待探討。

　　二、「重大損失」認定標準的新學說——綜合量化分析上文針對學術界和司法實務界對刑法第119條「侵犯商業秘密罪」罪名成立與否、罪輕罪重的決定性因素——重大損失——的認定標準的爭議進行了必要的分析和討論，筆者得出一個結論：「重大損失」的認定是一個「重大問題」，它應該是一個系統的、綜合性的數量比例關係問題，任何試圖以一種靜態的認定標準（如權利人的實際損失或者侵權人的獲利數額）來界定「重大損失」的結論都是機械、片面的，因此筆者在分析論證的基礎上提出一個涵蓋多個影響因素的標準——綜合量化標準學說，具體論述如下：

　　第一，對於權利人的損失認定，不僅要考察權利人因商業秘密被侵犯後其經營業績、銷售數額下降的幅度，還要分析權利人的「損失」與商業秘密被侵犯的因果比例關係。申言之，權利人的商業秘密被侵犯後，權利人的損失是否與侵權人的侵權行為有著必然絕對的因果關係？若是存在這種必然的因果關係，那麼必然性的程度如何，即比例如何？要知道，權利人在侵權期間的諸如文章前文提到的經營策略、管理制度以及人事安排等方面的原因都將會成為「損失」結果的或然因素。因此，有必要在權利人「損失」之數額的基礎上（可以計為A）考察侵權人侵犯商業秘密的行為與此損失數額之間的數量比例關係（計為i）。也就是說，權利人實際損失的數額A不應該全部歸因於侵權者的侵權行為，還要考察二者之間的數量比例關係，即計算Ai出的乘積數額才是權利人真正損失，也只有這樣計算，才會顯得更為公平合理。

　　第二，依據上述同樣的道理，侵權人在利用非法獲取的商業秘密進行生產經營期間，以其所獲的「利潤」（計為B）為考察基礎，同時兼顧非法利用的商業秘密在其獲利過程中的「貢獻率」（計為j），得出Bj的數額才是侵權人真正利用商業秘密的獲得的「利潤」。以上兩種計算理念說明，不僅要考察權利人的表面損失額或者侵權人的表面利潤額，更要站在實證的角度分析計算此「損失」和「獲利」過程中商業秘密的「實際影響率」，這樣計算出來的結果會更有說服力。然而，即使是這樣「精確化」的計算結果具有更深層次接近事實真相的特質，但是採用哪一種數據可能會再次成為爭議的焦點，況且權利人和侵權人雙方勢必會從自身的利益角度出發考慮問題，也許並不會接受這種計算理念。為了最大化的平衡雙方的利益關係，這裡有必要引進數學中的「平均數」概念，即取其和再取其半：？?（Ai﹢Bj），更為合理。

　　第三，經過以上具有數學模型性質之公式的推理認定，似乎已經有效修正了有關理論單方面以權利人的實際損失數額或者侵權人的所得利潤額為「重大損失」認定標準的瑕疵。但是，刑事司法實踐證明，問題並不是到此為止：根據一般的社會常識，權利人的商業秘密應該具有一定的經濟價值，而且依據相關的評定標準，有關核算機構能夠將商業秘密的經濟價值量化為具體的數字（可以計為C），這個常數C中可能包含了權利人在研發該商業秘密過程中投入，也就是我們所講的開發成本[⑩].不可忽視的是，在侵犯商業秘密罪中，我們經常會遇到這樣的問題，權利人因開發某種專有技術、研究某種經營策略等商業秘密而耗費大量的人財物力，但是該商業秘密一經應用實際生產經營中，在沒有收回研發成本的情況下即遭受侵權。在這種情況下權利人研發成本的順利回收就很難保障。申言之，權利人研發商業秘密之於市場運行，目的就是利用該商業秘密的良好競爭優勢獲得更大的經濟效益，如果被侵權人非法獲取並利用，就會導致權利人的商業秘密獨享權大大受損，該權利人此時所擁有的商業秘密之市場保有率（計為k）下降，姑且不說能夠利用該商業秘密獲得更好效益，有時就連研發成本的順利回收都會成為一種風險。因此，為了更好的保障權利人的合法權益，準確認定侵權人成立「侵犯商業秘密罪」之構成要件「重大損失」，筆者認為，應該在考察商業秘密固有市場價值（C）的基礎上，綜合考慮該商業秘密在侵權行為發生後的市場保有率（k），從而推出侵權人的侵權行為給權利人市場競爭優勢所帶來的市場衝擊率，計為：1—k，然後再將其與該商業秘密的固有價值作積，得出一個數字，即：C?（1—k），就是侵權人給權利人帶來的市場衝擊力度的數學表現模式，這樣的計算方式必然會降低權利人研發商業秘密的風險，將此風險所帶來的經濟損失轉移至侵權人的侵權行為上，以明確的數學模式對侵權人的侵權行為和可能給權利人帶來的經濟風險進行數字化的的精確評價與認定。

　　以上三點思考模式和理念將學術界和司法實務界普遍流行的三種關於認定刑法中「侵犯商業秘密罪」之入罪條件「重大損失」的認定標準存在的問題和瑕疵進行了分析和思考，並站在數學模型精確化的角度重新對「重大損失」的認定標準進行了推導，得出了兩個階段性的數學模型：？?（Ai﹢Bj）和C?（1—k）。現在筆者就以此兩個數學模型對刑事司法實踐中「侵犯商業秘密罪」之入罪條件「重大損失」的認定標準作進一步分析和推導。我們知道，侵權人侵犯權利人的商業秘密，侵害權利人的經濟效益在宏觀上基本存在兩種情況：一是權利人利用自己擁有的商業秘密進行正常生產經營，已經收回成本，正處於盈利狀態；第二種情況恰好相反，權利人剛剛研發出商業秘密剛剛投入到市場領域甚至還沒有來得及將商業秘密投放市場即遭到侵權。在第一種情況下，權利人損失的也許僅僅是競爭優勢的減少，其市場佔有率的下降，而第二種情況下權利人損失的不僅是競爭優勢，而且連研發成本的順利回收都成為風險，因此，筆者認為，在認定侵權人是否達到刑法中規定的「重大損失」認定標準的「常數態」——權利人的實際損失和侵權人的實際所得，即筆者推導的第一個數學模型？?（Ai﹢Bj）之外，還要考慮「重大損失」中隱含的一個「變數態」，即筆者推導的第二個數學模型C?（1—k），只有將兩者綜合考慮，才能保證「重大損失」認定的科學性和公正性，這也是罪刑相適應原則和刑事法治主義的內在要求。因此，筆者提出一個大膽的理論假設，將我國刑法第119條規定的「侵犯商業秘密罪」之入罪條件「重大損失」這一為學界、實務界討論爭議的認定標準界定為一個數學模型，即：

　　Z＝？?（Ai﹢Bj）＋C?（1—k）其中，Z就是我們所要界定的「重大損失」，而A、i、B、j、C、k等數量關係文章上文有具體的描述和界定，在此不再贅述。這裡筆者以具體的例子說明：

　　根據2004年「兩高」的司法解釋規定，構成「重大損失」的數額是50萬元，「特別重大損失」的數額是250萬元，由此我們可以根據以上公式推算侵權人是否達到入罪條件。例如：甲企業自主研發一項核心技術，經過有關審核機構認定市場價值500萬元，該技術運用到生產後一段時間被與甲企業經營同類產品的乙企業通過不法手段獲取並應用到生產經營中。現查明：甲企業在乙企業侵權期間商業秘密的市場保有率為90％，實際損失150萬元，因為商業秘密被侵犯的因素經過有關機構評估為60％；而乙企業在侵權期間獲利60萬元，經過有關機構評估乙企業獲利因素中利用甲企業的商業秘密因素佔90％，計算一下案件中刑法意義上的「重大損失額」。根據上述公式和給出的數據，我們可以求得：

　　Z＝？?（Ai﹢Bj）＋C?（1—k） ＝？?（150?60％﹢60?90％）＋500?（1—90％） ＝72＋50 ＝122（萬元）經過比較可以看出，根據假定的條件，採用這個公式計算得出的「重大損失」額並沒有達到刑法中「侵犯商業秘密罪」之「重大損失」的入罪標準（單位犯罪數額要求是自然人犯罪數額的三倍，即150萬元），只能依據有關民商經濟法律來認定解決。然而若是採用學界和司法實務界通說的觀點——權利人的實際損失，即150萬元，那麼乙企業必然會構成犯罪。這兩種認定方式的不同，原因就是筆者提出的量化綜合分析理論充分考慮了在認定「重大損失」過程中的多個具有一定影響力的因素，最後得出的結果當然會更具體、更科學。[11]

　　三、對「綜合量化分析學說」的規範性述評對於刑法中侵犯商業秘密罪的入罪條件「重大損失」的通說認定標準，仔細分析一下就會發現其不具有理論的嚴謹性和科學性。通說認為，以權利人的實際損失為認定標準最能體現刑法的懲罰犯罪與保衛人民財產的根本任務。當權利人的實際損失無法計算時，就「退而求其次」以侵權人在侵權期間的實際所得利潤為認定依據。這種認定標準實際上忽視了侵權人侵犯權利人商業秘密的違法犯罪行為與權利人的實際損失、侵權人的實際所得之間並不是具有絕對必然的因果關係這一客觀事實。若是以此理論一概認定之，侵權人未必會服法，心中必定對法律充滿「憤慨」。法國當代著名法理學家保羅?利科（Paul Ricoeur）在其名著《論公正》一書中對此問題有深刻的描述：讓我們來總結一下憤慨的動機——不成比例的獎懲、不公平的分配。在認識到上述事實之後，我們為何不對法律秩序進行分析呢？難道我們沒有發現在這樣的憤慨中蘊涵著一種對法律正義公正的期待嗎？[12]美國當代著名法學家龐德對此理念性的問題也有深刻論述：我們應該盡具有之相當把握，以平衡人間所求取，而不致有極大偏私流弊。[13]更有學者依據法律公正主義理念出發，得出「只有充分依據的刑罰，才是最有根據的刑罰；只有最公平的刑罰，才是最能令人信服的刑罰」的結論。[14]從這個意義上講，我們可以得出這樣一個基本結論：我國刑事司法實踐中關於此類「重大損失」的認定理論缺乏真正意義上的公正合理性，需要理論界不斷創新，提出新的科學合理的觀點學說和理論。

　　當然，理論開拓需要勇氣、信念和創新意識，必然會遭遇現實世界中的困難。這在哲學上講就是新事物與舊事物之間的辨正關係原理，得出的結論就是新事物往往具有舊事物所不具有的特性，符合時代發展的要求和社會進步的理念特徵。但是舊事物由於其固有的統治地位受到威脅和動搖勢必會極力維護自身的利益，再加上外部環境因素的影響，勢必會對新事物的發展進程造成阻礙。因此可以說，新事物的前途是光明的，道路是曲折的。

　　將哲學中的理論用來分析筆者提出的關於認定侵犯商業秘密罪中「重大損失」的標準——綜合量化分析說，不難看出，它具有顧此及彼、避免偏激，最大程度保證刑事司法機關對犯罪嫌疑人準確定罪量刑的優秀品質，是公正合理的內涵體現，理論上的優越性應該是清晰可見的。然而，在具體的司法實踐操作中也許會有論者提出這個理論所依據的各種要素，諸如：權利人實際損失中因為商業秘密被侵犯所佔的比例、侵權人獲得的利潤中因為商業秘密的因素及其所佔的比例以及商業秘密被侵犯後權利人的市場保有率等一些難以確定的數據很難作出準確評定，實踐中缺乏實際可行性。筆者對此質疑完全接受，確實在當前的情況下，我國的經濟犯罪認定中還沒有達到如此精細化運作的程度，而且操作具有一定的難度。但是，質疑者的聲音對於筆者的理論並沒有實質上的影響，至少質疑者沒有從根本上反對筆者的理論依據，只是從實踐操作角度提出類似困惑性的問題。筆者認為，對於刑法中「重大損失」的認定標準學界和司法實務界一直局限於表面的、靜態的「權利人的實際損失」的根本原因就是理論的滯後，因為我們通常的做法就是以這種表面性的理論引導的，沒有更為科學的理論支撐，當然不會在實踐中增設、創造新的認定方式。換句話講，質疑者認為筆者提出的「綜合量化學說」缺乏操作可能性，沒有具體的相關機構能夠作出相對準確的數據認定，原因就是我們通行的理論標準沒有要求設置相應的機構或者沒有賦予相關機構（如會計、審計等審核機構）類似的工作許可權，說到底根本原因在於理念的指導作用沒有樹立起來，導致質疑者的聲音時有崩出。因此，按照筆者的邏輯，只要在理論層面和立法層面重新界定刑法中「重大損失」的認定標準，繼而司法實踐部門認真貫徹這一理論依據，那麼設置相應的認定機構或者賦予相關的類似機構以相應的許可權，那麼這個問題就會在刑事司法實踐中逐漸解決。這不是一個理論層面上的問題，而是一個依照理論認真實踐的操作性問題。

　　另一方面，質疑者可能還會提出，即使在刑事司法實踐中按照這種理論進行司法認定，但是要做到「精確化」也是十分困難的。筆者認為這種擔憂實質上是一種苛求。筆者提出的「綜合量化分析」學說本質在於最大化的涵蓋對於侵犯商業秘密罪中「重大損失」具有一定影響的因素進行綜合考慮，落腳點在於科學化和公正性，而不是絕對的「精確化」。反過來講，現行刑事司法實踐中通行的「權利人實際損失」的認定標準也很難做到「精確化」，只是在法價值意義上追求相對合理公平而已。陳興良教授在論述這個問題時曾經深刻的指出：「侵犯商業秘密罪中的」重大損失「數額是無法進行精確計算的，司法實踐中可以估算、匡算，不必苛求精確。」[15]

　　餘論筆者在研究的過程中曾與多位師友討論過這個問題，大家較為一致的觀點是：現行理論或者說是司法操作模式對於認定刑法第119條「重大損失」確有不妥之處，但是在沒有新的認定理論、標準被立法司法機關採納引用前，只能作為一個學術研究的課題進行反覆論證。在此背景下，基於「突破常規、實現創新、追求公正科學」理念的引導，筆者才敢於向學界通說理念提出質疑，並在質疑的基礎上闡述自己淺薄的意見。筆者的觀點，也許其中的思想依據不夠成熟或者論述角度不夠規範，可能會遭遇學界的反對，但是筆者堅信現階段我們這個積極推進法治建設的社會必定會對公平正義的真正蘊涵作出更為科學和理性的解釋和選擇。

　　【注釋】

　　[①] 例如對於侵犯商業秘密罪中的「重大損失」的界定，最高人民檢察院、公安部於2001年聯合發布《關於經濟案件追訴標準的規定》，其中規定侵犯商業秘密罪有下列情形之一的，應該予以追訴：（1）給商業秘密權利人造成直接經濟損失載50萬元以上的；（2）致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的。但是此解釋並沒有解決刑法中關於本罪的「重大損失」和「特別重大損失」的界點，於是「兩高」於2004年12月8日聯合發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第七條規定：實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬於「重大損失」，給權利人造成損失額在250萬元以上的，屬於刑法中的「特別嚴重後果」。從這兩個司法解釋性質的規定可以看出，對於「重大損失」的認定標準，立法似乎採用了「權利人損失額」為認定標準，但是理論界範圍內仍然存在爭議。

　　[②] 劉憲權、吳允鋒：《侵犯商業秘密罪若干爭議問題研究》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第4期。

　　[③] 肖建國：《論民事據政責任的價值蘊涵》，載《法律科學》，2002年第3期。

　　[④] 雖然商業秘密的自身價值與損失結果之間沒有必然的聯繫，但是有一個情形不可忽視：那就是當權利人斥巨資研發商業秘密剛剛投放市場或者還未將之施用於市場時，就遭到侵權，不僅沒有獲得預期利益，連研發成本是否能夠收回都具有一定的風險。筆者在下文中提出新的認定「重大損失」時將這種情況包含其中，具體請參閱下文。

　　[⑤] 周光權：《商業秘密犯罪研究》，載《中國刑法學年會文集》，法律出版社，2003年版，第141頁。

　　[⑥] 黃京平、李富友：《侵犯商業秘密罪若干爭議問題研究》，載《中國刑法學年會文集》，法律出版社，2003年版，第178頁。

　　[⑦] 參見：陳旭《法官論知識產權》，法律出版社，1999年版，第237頁；戴建志《知識產權損害賠償研究》，法律出版社，1997年版，第124頁。

　　[⑧] 趙永紅：《侵犯商業秘密罪危害結果的認定》，載《人民檢察》，2004年第7期。

　　[⑨] 劉憲權、吳允鋒：《侵犯商業秘密罪若干爭議問題研究》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第4期。

　　[⑩] 當然，實踐中也會出現沒有研發成本的商業秘密，比如通過繼承或者贈與方式得到，這種情況下，權利人沒有對商業秘密的開發付出對價，因此沒有必要對這部分數額歸入到「重大損失」的認定範圍，依據侵權人給其帶來的「實際損失」和權利人侵權期間的「實際所得」等筆者提出的認定標準界定就可以了。

　　[11] 當然，任何理論都是常態性的界定，對於非常態的例外理論上應該允許存在補充。以上筆者提出的「量化綜合分析」的認定標準，並不能覆蓋刑法中侵犯商業秘密罪規定的「重大損失」認定問題中的方方面面。實踐中還有一些較為特殊的侵犯商業秘密的情況，例如：行為人甲將非法獲取的商業秘密出賣給A企業，A企業繼而將此商業秘密運用到生產經營中，給權利人帶來了損失。對於甲和A企業都涉嫌構成「侵犯商業秘密罪」是確定的，但是對於甲和A企業入罪的標準卻不能夠等同，畢竟二者之間具有本質傷得區別。對於A企業來講，完全可以適用筆者提出的「量化綜合分析」理論，但是對於甲應該不可適用。對於甲這種情況，其實學界已經找到一種較為科學的認定標準，例如以北京大學陳興良教授和華東政法大學劉憲權教授為代表的學者提出了以「商業秘密許可使用費」為標準來認定甲是否達到「重大損失」程度。具體內容參見：陳興良《罪名指南》（下）中國人民大學出版社，2007年版，第583頁；劉憲權等《侵犯商業秘密罪若干爭議問題研究》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第4期。

　　[12] 【法】保羅?利科：《論公正》，程春明譯，法律出版社，2007年版，第5頁。

　　[13] 何勤華主編《龐德法學文述》，中國政法大學出版社，2005年版，第52頁。

　　[14] 黃立：《刑罰的倫理審視》，人民出版社，2006年版，第18頁。

　　[15] 陳興良：《罪名指南》（下），中國人民大學出版社，2007年版，第584頁。（華東政法大學研究生院?庄緒龍）

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