廠-商-銀業務中騙取行為的刑法認定

歡迎加入「刑事備忘錄」刑法、刑訴討論二群，由於群人數已超100，需要手動邀請入群，欲入群者請先添加本人微信號hftjctjh一、創新與風險：廠商銀業務廠商銀業務或廠商銀模式緣起於我國南方地區的商業實踐，大概興起於2003年左右，隨後在一些重點城市逐漸鋪開，現已廣泛存在於鋼材、木材等大宗、經常性貿易活動中。由於廠商銀業務的實際操作並不統一，每家銀行、每個地方的具體做法不盡相同，且形成了好幾種不同的類型，因此，並沒有一個權威的定義。就一般情況而言，是指生產廠、銷售商與銀行之間就通過票據融資問題達成的三方協議，因而也有人稱之為廠商銀（三方）協議。具體是指生產廠、經銷商和銀行三方簽訂協議合同，以銀行信用為載體，以銀行承兌匯票為結算工具，由銀行控制貨權，賣方（或倉儲方）受託保管貨物並對承兌匯票保證金以外金額部分由賣方以貨物回購作為擔保措施，由銀行向生產廠（賣方）、經銷商（買方）提供銀行承兌匯票的一種金融服務。⑴為闡明廠商銀業務，我們以實際案例加以展示。2010年12月，犯罪嫌疑人湯某為實際控制人的A鋼貿公司與日照鋼鐵公司簽訂了一份年度鋼材經銷合作協議書，約定購銷鋼材8.4噸，A鋼貿公司向日照鋼鐵公司繳納840萬元的保證金。2011年6月7日，湯某指使他人偽造了2009—2011年度的虛假財務報表和審計報告，向中信銀行上海分行申請授信，並獲得4000萬元的額度（其中30％即1200萬元為保證金實際可用授信額度為2800萬元即2800萬元的敞口）。同時，A鋼貿公司與中信銀行上海分行簽訂了銀行承兌匯票承兌額度協議、最高額動產質押合同。同年8月31日，A鋼貿公司與中信銀行上海分行、中遠公司分別以出質人、質權人、質押物監管人身份簽訂質押貨物監管協議。同年9月2日，A鋼貿公司與日照鋼鐵公司、中信銀行上海分行簽訂了廠商銀三方合作協議。之後，在2011年12月13日至2012年4月6日期間，A鋼貿公司先後三次向中信銀行上海分行申請承兌匯票，匯票金額總計3956.6萬元⑵，銀行承兌後，A鋼貿公司均如約兌付了匯票。2012年4月26日，A鋼貿公司向中信銀行上海分行申請承兌金額為1300萬元的匯票。在匯票承兌後，A鋼貿公司於2012年9月擅自將質押於中遠公司倉庫內的鋼材予以變賣，所得款項用於支付廣發銀行寶山支行的欠款。因A鋼貿公司無法兌付到期匯票，該銀行被迫為A鋼貿公司墊付款項892萬餘元，並於2013年6月13日向公安機關報案，要求追究A鋼貿公司及湯某貸款詐騙罪的刑事責任。從以上論述和案例可知，廠商銀業務系源自實踐的一項金融創新，其創新之處在於：第一，票據授信與票據承兌的相互分離，使融資更為便捷。在普通的票據承兌活動中，銀行的票據承兌與票據授信——票據金額的確定是一體的，即銀行對是否承兌匯票、票據金額的大小是放在一起進行考慮和審核的，如果票據申請人的資信不夠良好、經濟狀況欠佳或者經營活動不好，銀行就可能拒絕承兌。並且，每一次申請票據，銀行都會對申請人進行上述審查，因此，過程較為複雜，程序較為繁瑣。而在廠商銀業務中，由於銀行與生產廠、銷售商就某一專項產銷活動（如鋼材產銷）訂立一項較長期限（通常為一年）的票據融資活動，就可以事先對票據申請人——銷售商的財務、資信等情況進行審查，並據此確定每年的票據授信額度。一旦授信額度確定，銷售商就可以根據廠商銀三方協議向銀行申請匯票承兌銀行只需對銷售商提供的購銷合同進行審核，在授信額度內對匯票子以承兌。並且，在授信期限內，銷售商可以多次向銀行申請票據承兌，銀行也只需對購銷合同進行審核，在授信額度內對票據予以承兌，因而，票據融資更為便捷高效。第：二，融資門檻較低，解決了中小企業融資難問題。對於企業或經銷商來說，商業貸款的門檻較高，中小企業一般很難從銀行獲得貸款。而廠商銀業務雖然在形式上表現為票據承兌，但票據承兌系對票據金額的承諾兌付，銀行的承兌實際上給了接受匯票的生產廠一顆「定心丸」，生產廠既可手握匯票於到期日從承兌銀行兌現票據金額，也可以順利將銀行承兌匯票背書轉讓或進行貼現。從實質來看，相當於銀行向銷售商提供了一筆貸款。對於中小企業而言，票據融資解決了其資金周轉問題。第三，通過三方協議的方式，實現了金融與購銷、倉儲的深度融合。一般的商業貸款也會考察貸款申請人的資金用途，進行資金監管，但實際上無法對貸款的每筆資金情況進行監管，商業貸款與商業活動的融合是比較有限的。在廠商銀業務中，銀行與生產廠、銷售商事先就某一特定經營活動（如鋼材產銷）達成票據融資，由於經營事項特定、商業活動雙方特定，一旦銷售商不能償還銀行兌付的票據金額，銀行還可以要求生產廠對貨物進行回購，或者通過變賣監管貨物的方式彌補損失。可以說，在廠商銀業務中，金融資本更為深入地參與到了商業活動之中，兩者的互動更為頻繁和密切。在購銷貨物質押於生產廠之外的物流公司或倉儲企業的倉庫中的情況下，物流與倉儲企業也參與到廠商銀業務中，成為該業務中的第四方，又會出現金融與物流以及商業與物流的融合。但廠商銀業務潛在的風險也不容忽視。廠商銀業務源於實踐，是民間智慧的產物與結晶，時至今日，尚不見法律法規對其加以規範或導引，因而，在規範性與法律保障方面均令人擔心。有論者將廠商銀業務風險歸納為信用風險、產品風險、管理風險與運作風險。其中，信用風險是指銷售商因為自身因素導致信用缺失而造成拖欠或無力償還票據金額而給承兌銀行造成損失的風險，如銷售商在基本素質、運營狀況、盈利水平、償債能力、發展能力、信用記錄、道德水準等方面的風險。產品風險是指購銷產品本身所蘊含的風險，主要表現為品質風險、價格風險與變現風險。管理風險是指承兌銀行自身的管理風險，包括銀行對廠商銀業務的內部規定、機構設置、員工能力與素質、信息獲取與利用等風險。運作風險是指在商品購銷及質押監管過程中所蘊含的風險，如生產廠將其貨物「一女多嫁」、購銷雙方串通騙取票據承兌、銷售商或物流倉儲企業擅自處置質押貨物等風險。⑶我們認為，該論者對廠商銀業務風險的分析較為全面，因而予以引介。但從刑法學的立場來看，無行為即無犯罪，人的行為才是刑法規制的對象，這就決定了我們關注的風險儀限於運作風險，單純的信用風險、產品風險、管理風險都難以進入刑法視野。二、爭議與省思：騙取行為的法律分析與性質認定在廠商銀業務中，其運作風險一般來自於人為因素。在廠商銀業務的發展演進過程中，可能的制度設計風險被逐漸減小乃至消除，只要嚴格遵守廠商銀協議，這種風險一般都是可控的。但是，制度設計永遠無法消除人為的風險。在各種人為風險中，有意的欺騙是最為常見和最難防範的，因而也是對於刑法介入的需求也是最為強烈的。在廠商銀業務的制度設計中，銷售商是最大的受益者，藉助銀行承兌匯票，他可以在支付少量保證金的情況下獲得銀行的票據融資，並在貨物售出後以貨款償付承兌銀行，極大地緩解了銷售商的資金壓力。然而，在利益的驅使下，銷售商有可能逾越雷池，單獨或夥同他人騙取票據金額、擅自處置質押的貨物。如前文案例所揭示，銷售商通常會在以下三個環節實施欺騙行為：在票據授信環節隱瞞自己的真實財務、資信情況，騙取銀行的授信；在申請匯票承兌環節提供虛假的購銷合同，騙取銀行對匯票進行承兌：在銀行承兌匯票後騙取質押貨物並變賣，從而造成銀行損失。在上述三種情況下，銷售商的主觀方面均是故意，但存在是否具有非法佔有目的之別，下面分而論之。（一）非法佔有目的下的騙取根據刑法規定與刑法理論，以非法佔有為目的實施騙取行為的，構成詐騙罪（還需充足其他構成要件）。在立法對詐騙犯罪予以細分的情況下，需要進一步考慮具體的詐騙罪名。如前文案例所示，若能證明湯某具有非法佔有之目的，應追究他及A鋼貿公司的刑事責任。在罪名的認定上，由於該行為不符合票據詐騙罪的客觀方面，則有普通詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪之爭。持貸款詐騙罪的觀點認為，廠商銀業務雖表現為匯票的發行與承兌，但實際上屬於融資性質，是承兌銀行向銷售商發放了——筆貸款，因此，無論是在授信環節造假還是在承兌環節提供虛假合同，或是在承兌後騙取質押貨物，都是為了騙取以匯票金額為表現形式的銀行貸款，從而構成貸款詐騙罪。由於單位不構成貸款詐騙罪，故只追究自然人的刑事責任⑷。為該觀點提供支撐的還有兩點理由：刑法對犯罪的認定應堅持實質判斷，不能因為採取了票據承兌的方式而否認貸款的實質；廠商銀業務雖然屬於表外業務，但在銀行被騙受損後，該損失是作為資產負債列支的，屬於表內業務。將廠商銀業務理解為貸款業務，也是不少銀行業內人士的認識。持合同詐騙罪的觀點認為，廠商銀業務雖然屬於融資服務，但融資不等同於貸款，而是獨立於貸款之外的一種新的融資方式，廠商銀業務中的詐騙行為不屬於貸款詐騙。並且，銷售商的欺騙行為造成的危害後果並非承兌銀行的票據金額損失，而是通過私自變賣質押貨物的方式令銀行的質押擔保落空。換言之，銷售商騙取的並非票據金額，而是擔保物——質押的貨物，是通過訂立廠商銀協議——合同的方式騙取了對方當事人的擔保物，因而構成合同詐騙罪。持普通詐騙罪的觀點認為，廠商銀業務雖有貸款之實，但誠如合同詐騙說所言，銷售商騙取的並非匯票金額，而是質押的貨物，貸款詐騙的觀點難以立足。但合同詐騙的觀點同樣忽略了一個重要問題：騙取合同擔保物是指騙取對方當事人提交給行為人一方的擔保物，從而給擔保人——擔保物所有人造成財產損失。而在廠商銀業務中，質押貨物的所有權歸屬於銷售商，是銷售商將貨物質押於銀行，為銀行的兌付票據行為提供擔保，銀行是被擔保人而非擔保人，因此不符合合同詐騙罪騙取對方財物的構成要件。在廠商銀業務中，銷售商從質押物監管方——物流或倉儲企業騙取質押物，令銀行的質押權落空，雖然騙取的是自己所有的質押物，但因此而造成銀行損失的，在無法充足詐騙罪各特別條款的情況下，應認定為普通詐騙罪。我們認為，普通詐騙罪的觀點是可取的。廠商銀業務究其實質還是一項票據業務，在強調票據無因性的票據業務中將基礎關係與票據關係密切聯繫在一起，是與票據業務的價值追求背道而馳的，將廠商銀業務完全等同於貸款業務實際上是對廠商銀業務的徹底否定。但需要注意的是，在銷售商採取欺騙質押物監管方而危害承兌銀行利益的詐騙活動中，被騙人與被害人是相互分離的，屬於三角型詐騙。在現實中，還存在另外一種情形：銷售商與質押物監管方相互勾結，擅自將質押物變賣。在這種情況下，質押物監管方就不再是被騙人，而是銷售商的共犯。作為質押物的監管方，不履行貨物保管的義務，而與他人將代為保管的財物據為己有，應構成侵占罪，而非詐騙罪。另外要注意的是，以非法佔有為目的騙取票據承兌的不構成騙取票據承兌罪。這是因為，以非法佔有目的為騙取票據承兌罪的消極構成要件，即行為人必須不以非法佔有為目的。在非法佔有目的之下實施騙取票據承兌行為的，騙取承兌是騙取財物的手段，是整個詐騙行為的一部分，不能將這部分騙取行為與整體割裂開來，單獨認定為騙取票據承兌罪。（二）不以非法佔有為目的之騙取在廠商銀業務中不以非法佔有為目的實施騙取行為的，不可能成立詐騙類犯罪。爭議主要在騙取票據承兌罪與騙取貸款罪之間展開。與前述貸款詐騙罪的主張類似，騙取貸款罪的主要理由在於，廠商銀業務名為票據承兌，實為貸款融資，不管在任何環節實施騙取行為，只要造成承兌銀行重大損失或具有其他嚴重情節的，均應認定為騙取貸款罪。在該論者看來，廠商銀業務中的授信即是貸款授信，銷售商在申請授信時編造虛假運營狀況、信用記錄的；或者在申請承兌時提供虛假購銷合同的：又或者在銀行承兌後騙取質押物的，都屬於騙取貸款。但要構成騙取貸款罪，還需具備造成銀行重大損失的危害結果，或具有其他嚴重情節。若無上述法定結果或法定情節，則屬一般違法行為。主張騙取票據承兌罪的人則認為，在廠商銀業務中實施騙取行為的，均屬於騙取票據承兌的性質，若同時造成法定結果或具有法定情節的，應一律認定為騙取票據承兌罪。該主張奠基於票據業務與貸款業務截然有別的認知。該論者認為，如果將廠商銀業務均視作貸款業務，則授信票據額度、對匯票予以承兌等行為均可以理解為貸款的授信與審查。如果堅持這一認識，則騙取票據承兌罪再無存在的餘地，因為均可以從實質上解釋為騙取貸款行為。我們認為，將廠商銀業務等同於一般的貸款業務，確實是從根本上否定了騙取票據承兌罪的存在價值。然而，對於騙取票據承兌罪的成立，我們認為仍需進——步具體分析。第一，廠商銀業務中的授信。在一般的票據業務中並不存在獨立的授信環節，而是在承兌環節一併解決。也就是說，在票據申請人申請銀行出票並承兌時，銀行要對申請人的資信情況及交易的真實性、合法性進行審查，同時確定票據金額的大小。在廠商銀業務中，對銷售商的資信情況的審查、購銷合同的審查是分開實施的，即在授信環節審查銷售商的資信情況，在票據承兌環節審查購銷合同，之所以將授信與票據承兌分開操作，如前所述，是為了操作的便捷，無需就每筆票據申請進行授信，這正是廠商銀業務的創新之處。銀行授信有表內授信與表外授信之分。表內授信包括貸款、項目融資、貿易融資、貼現、保理、透支、拆借、回購等授信；表外授信則包括貸款承諾、票據承兌、保證、信用證等授信。由此可知，貸款授信屬於表內授信，票據承兌授信屬於表外授信，兩者不能等同，其區別主要表現為表內授信列為資產負債，而表外授信則否。主張票據承兌授信本質上屬於貸款授信的觀點無視兩者之間的差別，因而並不可取。在我們看來，對票據承兌予以授信是銀行對匯票予以承兌的前提和基礎，是對票據承兌風險的預先防範，因而，票據承兌授信屬於票據承兌業務的組成部分，在票據承兌授信環節實施欺騙行為，應定性為騙取票據承兌，但若未造成銀行重大損失或不具有嚴重情節的，則為一般違法行為；反之則為騙取票據承兌罪，而不是騙取貸款罪。第二，廠商銀業務中的票據承兌。在票據承兌授信與票據承兌分離的制度設計下，銀行對申請票據承兌的審查僅限於購銷合同本身，在查明合同真實合法的情況下即在授信額度內對票據予以承兌。如果銷售商提供虛假的購銷合同騙取銀行對匯票予以承兌的，則屬於騙取匯票承兌的情形，應定性為騙取票據承兌，再根據法定結果或法定情節是否具備來判定是否構成犯罪。因此，票據承兌環節的欺騙行為也不構成騙取貸款。第三，廠商銀業務中的騙取質押物。銷售商騙取質押物的情形只能出現在銀行承兌匯票之後。只有銀行已承兌了匯票，作為收款方的生產廠才會交付貨物；只有在貨物交付於銷售商之後，銷售商才能在該貨物之上設定質押。如果銷售商以欺騙手段取得質押物，銀行享有的質押權就會落空。在這種情況下，由於騙取質押物的行為發生在票據承兌之後，根據因果聯繫「因先於果」的規律，後發的騙取質押物行為不可能是引起銀行承兌票據的原因。因此，如果銷售商在票據承兌授信與票據承兌環節均未實施欺騙，則銀行對票據的承兌就不存在被騙情形。銀行在承兌匯票時未受欺騙，銷售商事後騙取質押物的，應根據有無非法佔有目的分別認定：以非法佔有為目的騙取質押物的，構成普通詐騙犯罪；無非法佔有目的而騙取質押物的，屬於破壞質押權的一般違法行為，不構成騙取票據承兌罪。因此，將銷售商不以非法佔有為目的單純騙取質押物的行為認定為騙取票據承兌的觀點是不正確的，違背了哲學上的因果律。需要注意的是，如果銷售商除了在票據承兌後有騙取質押物的行為，在票據承兌授信環節或票據承兌環節也有欺騙行為的，則構成騙取票據承兌罪。但是，很顯然，騙取票據承兌的成立不是因為銷售商的騙取質押物行為，而是取決於授信環節或票據承兌環節的欺騙行為：銷售商騙取質押物的行為只具有確定法定結果——重大財產損失的意義，這是需要予以明確的。三、結論與延伸：刑法的相對獨立與介入限度廠商銀業務是商業實踐的創新，這在鼓勵萬民創新、萬眾創業的當下無疑具有積極意義和彰顯的價值；同時，廠商銀創新業務中也蘊含著風險，因而有進行法律規範和加強法律保障的必要。將廠商銀業務中的騙取行為宣告為犯罪，並：追究有關個人和單位的刑事責任，這是刑法保障的題中應有之義。依據我們的理解，行為人以非法佔有為目的，騙取銀行授信、票據承兌或質押物，給銀行造成重大損失或具有其他嚴重情節的，構成詐騙罪；不以非法佔有為目的，騙取銀行授信、票據承兌，造成銀行重大損失或具有其他嚴重情節的，構成騙取票據承兌罪；不以非法佔有為目的，只是騙取質押物的（如騙取質押物予以銷售，以解決資金周轉問題的），應屬於違約行為，不構成犯罪。關於刑法與其他部門法之間的關係，刑法學者多強調刑法的相對獨立性。我們認為，刑法的相對獨立性確實存在，刑法中的某些概念、違法性的判斷等都有別於民法、行政法等前置法律，對於是否犯罪通常採取實質判斷的標準。但是我們在強調刑法獨立性的同時，一定不能忽視這種獨立的相對性；一味強調刑法的獨立可能就走向了事物的反面。在對廠商銀業務中騙取行為進行研究時，就有人主張刑法的判斷應獨立於票據法，應從實質上將廠商銀業務理解為貸款。殊不知，如果刑事認定完全不考慮票據法，實際上就是從根本上取消了票據詐騙、偽造票據、騙取票據承兌等一系列票據犯罪。我們認為，強調刑法獨立的相對性非常重要，如果我們對犯罪作形式判斷與實質判斷時不存在嚴重衝突，或者無明顯不合理，強調刑法的實質判斷就是不必要的。以廠商銀業務為例，雖然票據融資可以從實質上理解為貸款業務，但刑法仍允許在一般罪刑規範之外設立特殊罪刑規範，並在刑罰適用時秉持特別法優先原則，在這種情況下，我們不能一味強調刑法的獨立性與實質判斷而放棄刑法中特殊法條的適用；否則，刑事特別法條就失去了存在價值。在對廠商銀業務的法律保障方面，刑法的介入限度也是需要辯證把握與掌控的。刑事法律不是純粹的理論，而是活生生的實踐，在刑法的介入限度上，我們應根據當時的社會情況進行綜合判斷，既不能成為事物發展的桎梏，也不能無視事物發展過程中的失范與風險。對於廠商銀業務，刑法不應成為其發展的掣肘，而應提供寬鬆的成長空間，對於銷售商在申請票據承兌授信時修改財務報表、篡改信用記錄等行為，只要這種造假與其實際情形出入不大，不足以誤導銀行授信的，刑法就無需介入；反之，刑法就應加以規制。以鋼貿行業的廠商銀業務為例，由於鋼貿行業自2010年以來就一直不景氣，鋼材銷售商也是艱難維繫，在申請票據承兌授信時，銀行對銷售商虛報資信情況的事情通常睜一隻眼閉一隻眼；對於銷售商擅自將質押的鋼材提前拋售以緩解資金壓力的行為也多是默許。在這種情勢下，就不宜將其作為犯罪予以打擊。然而，如果銷售商在資不抵債的情況下偽造虛假的資信證明，令銀行錯誤地作出授信決定，這種造假行為就是不能容忍的，由此造成銀行重大損失的，則應以騙取票據承兌罪追究刑事責任，鋼貿行業整體不景氣、虛誇資信的情形較為普遍等理由都不足以阻卻刑法的介入。【注釋與參考文獻】⑴文淵：《淺談廠商銀三方協議中的風險及防範措施》，載《漣鋼科技與管理》2012年第5期。⑵已超出廠商銀三方協議確定的敞口2800萬元，但在銀行認可的情況下，這不是問題。⑶參見呂玉蘭：《廠商銀業務貨物質押監管的綜合性分析》，載《稅務與經濟》2012年第2期。⑷另有觀點則認為，在單位無法構成貸款詐騙罪的情況下，應以合同詐騙罪追究單位的刑事責任。【作者簡介】上海市浦東新區人民檢察院檢察長；上海市浦東新區人民檢察院幹警
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