玩忽職守罪中的兩個「義務」

圖片來源：作者自攝，參觀某設施完備的高水平地下礦井

玩忽職守罪中的兩個「義務」

好久不見，公眾號已經有十二天沒有更新了，一來是工作太忙，二來是沒有想好寫什麼題目。前不久在一次聚會上有人和我聊起玩忽職守罪和正常履職的關係，討論的是如何避免因履職不到位而把自己「搞進去」。今天我們就來聊聊玩忽職守罪裡面的兩個「義務」，國家機關工作人員履職過程中違背這兩個「義務」，則可能構成玩忽職守罪，沒有違背這兩個「義務」，則不可能構成玩忽職守罪。今天的文章可能介紹理論學說的內容較多，請各位耐心閱讀！

注意義務

目前我國實務和學說上的通說均認為，玩忽職守罪是過失犯罪。比如，張明楷教授認為玩忽職守罪的「責任形式為過失」【注1】。陳興良教授認為玩忽職守罪是「職務過失犯罪」【注2】。實務上，原最高人民法院副院長張軍主編的《刑法（分則）及配套規定新釋新解（第9版）》（實務界稱為「黑皮書」）認為，玩忽職守罪「在主觀方面由過失構成」【注3】。

關於過失犯罪，除了一般的過失之外，刑法理論中又發展出了監督過失理論。我國台灣學者陳子平是這樣介紹監督過失理論的：

「狹義的監督過失」，指對於直接發生結果有過失之行為人處於指揮、監督立場者（即監督者）因懈怠而未防止該過失發生之情形。易言之，由於監督者指揮、監督在現場作業（工作）之被監督者，而處於能預見且能迴避被監督者過失之地位，因此得就直接行為者之過失，追究監督者之過失責任。

廣義的監督過失，就是除狹義的監督過失外，尚包含管理過失。

「管理過失」，即因管理者等對於物的設備、機構、人的體制等管理之不完善，而與結果發生有直接關聯之直接過失。「管理過失」與指揮、監督被監督者之不妥適所產生之「監督過失」不同，管理過失著重在管理者未為妥適之管理以迴避結果發生的不作為。而對於管理過失應特別重視的是確立安全體制之義務。【注4】

根據陳興良教授的介紹，監督過失理論主要是日本學者所主張，近年來為我國理論和實務界慢慢接受【注5】。作為過失犯罪的玩忽職守罪，其主體國家機關工作人員的過失是不是一種監督過失？張明楷教授認為：「在許多場合，行為人主觀上是一種監督過失，主要表現為應當監督直接責任者卻沒有實施監督行為，導致了結果發生；或者應當確立完備的安全體制、管理體制，卻沒有確立這種體制，導致了結果的發生。」【注6】在張教授的表述中，並沒有明確是不是所有的玩忽職守罪的行為人都是監督過失，還是只是在大多數場合如此。陳興良教授認為：「玩忽職守罪是否屬於監督過失不可一概而論，在某些存在監督者與被監督者關係的情況下，各行為人存在共同過失，監督者是國家工作人員而應定玩忽職守罪，被監督者是非國家工作人員而應以一般的業務過失論處。但也存在國家工作人員玩忽職守直接造成國家和人民利益重大損失的情形，這就不是監督過失。」【注7】

根據我們前面的介紹，實際上，廣義監督過失中的管理過失就是一般過失的一種。管理過失的重點在於確立管理體制和安全體制，行為人對於機構、設備、人員的管理具有相應職責，而由於過失沒有確立相應的安全體制和管理體製造成損害後果，屬於行為人自身的過失，沒有與他人過失競合的可能。而狹義的監督過失的對象是人，是監督者與被監督者過失的競合。在這個意義上來說，管理過失是一種特別的一般過失。但是，玩忽職守罪當中，除了狹義監督過失和管理過失之外，還是存在其他的一般過失的。比如，兩高《關於辦理盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款規定：

國家機關工作人員疏於審查或者審查不嚴，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車被辦理登記手續，數量達到五輛以上或者價值總額達到五十萬元以上的，依照刑法第三百九十七條第一款的規定，以玩忽職守罪定罪，處三年以下有期徒刑或者拘役。

車輛管理機構的國家機關工作人員因為工作疏忽，疏於審查或審查不嚴，而使被盜搶的機動車成功辦理登記手續的，達到規定的立案追訴標準的，構成玩忽職守罪。在這裡，車輛管理機構的國家工作人員的過失就是一般過失，而不是監督過失。

所以，結論就是，玩忽職守罪既可能因監督過失而構成，也可能因一般過失而構成。

但是，無論是監督過失，還是一般過失，都離不開過失犯罪中的「注意義務」的違反這一核心概念。理論上有將過失犯罪中的注意義務分為「主觀的注意義務」和「客觀的注意義務」【注8】。在「三階層」的刑法理論上，「客觀的注意義務」屬於構成要件該當性和違法性階段討論的內容，指的是行為人具體的行為對於「法律上所必要的注意義務或社會上所要求的注意義務」【注9】。而「主觀的注意義務」是就行為人的主觀心理狀態而言的，也就是作為責任的「過失心態」。但是，作者不贊成將注意義務區分為「客觀的注意義務」和「主觀的注意義務」。因為就「過失」而言，它指的就是行為人的主觀方面。在四要件的理論中，故意和過失就是主觀方面的內容，在三階層或者兩階層的理論中，有將故意和過失作為責任要件的觀點，也有將故意和過失作為不法要件的觀點【注10】，儘管理論上有如此重大的分野，但都將故意和過失看作是主觀的。與此同時，過失中的注意義務也就屬於主觀的內容，而不應該再去探討什麼客觀的注意義務，依作者的淺見，客觀的注意義務應該屬於後面我們要討論的作為義務的範疇。從我國的刑法規定也可以看出故意和過失是主觀世界的內容，司法實踐中大家也都如此理解。因此，我們這裡說的注意義務，也就是相關理論所說的「主觀的注意義務」。對於「主觀的注意義務」有學者論述：

我國刑法第15條就隱含性地規定了主觀形態的注意義務。具體來說，刑法第15條關於「應當預見自己的行為可能發生危害社會的後果」，以及「輕信能夠避免」的表述，實際上就是對主觀形態注意義務的規定。「應當預見」的言下之意就是，行為人對自己行為會發生危害社會的後果這一情況有預見，即，預見結果發生的義務。「輕信能夠避免」的言下之意就是，行為人在實施可能發生危害後果的行為時，應當小心謹慎，不能放鬆警惕，即，使精神保持緊張的義務。【注11】

注意義務的違反，說明了行為人存在過失。在玩忽職守罪中，國家機關工作人員在履職過程中，主觀上應當預見結果而沒預見，或者已經預見結果而輕信能夠避免，沒有保持精神上的警惕，在客觀上作出違反法律、法規規定的職責義務的行為，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，則構成玩忽職守罪。這是我們講的玩忽職守罪中的第一個「義務」。

作為義務

上文我們已經說了，所謂的「客觀的注意義務」並不存在，在客觀方面我們要關注的實際上是行為人對刑法規範的違反。在作為犯的場合，是對禁止性規範的違反，表現為「不應為而為之」，行為人此時具有不作為義務；在不作為犯的場合，是對命令性規範的違反，表現為「應為而不為」，行為人此時具有作為義務。

那麼玩忽職守罪到底是作為犯罪還是不作為犯罪，國家機關工作人員在履職過程中到底是要履行不作為義務還是作為義務呢？

刑法第三百九十七條將濫用職權罪和玩忽職守罪規定於一個條文之中，但是並沒有具體描述濫用職權罪和玩忽職守罪的罪狀。對此，作為司法解釋的最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》對玩忽職守罪進行了定義：

玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

理論上對玩忽職守罪的定義與高檢的司法解釋類似，比如張明楷教授認為：

玩忽職守，是指嚴重不負責任，不履行職責或者不正確履行職責的行為。不履行，是指行為人應當履行且有條件、有能力履行職責，但違背職責沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不正確履行，是指在履行職責過程中，違反職責規定，馬虎草率、粗心大意。【注12】

實務和理論上都將玩忽職守罪的行為解釋為不履行職責或不認真（不正確）履行職責兩類。不存在分歧的是，對於以不履行職責構成玩忽職守罪的場合，大家都認為是不作為犯罪。但對於不認真（不正確）履行職責構成玩忽職守罪的場合，理論上存在分歧。張明楷教授認為：

以作為與不作為區分濫用職權罪與玩忽職守罪，不符合客觀事實和刑法規定。因為作為與不作為只是形式不同，對法益的侵害性不存在差異。換言之，濫用職權罪完全可能表現為不作為，玩忽職守罪完全可能表現為作為。例如，在某國家機關負有履行某種積極義務的場合，該國家機關的負責人指示相關工作人員不履行積極義務的，並且對不履行積極義務的結果持故意態度的，當然應當認定為濫用職權罪，但這種指示相關工作人員不履行積極義務的行為依然屬於不作為。再如，國家機關工作人員嚴重不負責任，粗心大意給不符合法定條件的單位或者個人發放石油勘查許可證，造成重大損失的，當然應當認定為玩忽職守罪，但這種違規發放許可證明顯屬於作為。【注13】

而阮齊林教授認為：

玩忽職守罪主要表現為以不作為的方式不履行職責或者怠於履行職責；濫用職權罪主要表現為以作為的方式超越許可權處理無權處理的事務或者不顧職責的程序和宗旨隨心所欲地處理實務。【注14】

對此，作者同意阮齊林教授的看法。區分作為犯罪與不作為犯罪的關鍵並不在於行為人是否有身體舉動，而在於行為人是否違反了刑法所要求的作為義務。「所謂作為或不作為的概念，是一種對於行為的期待情緒，也是一種價值判斷。作為或不作為的概念，並不是人的身體現象在經驗觀察上所存在的區分，更不是人在肉體上的動靜的差別。【注15】」

比如，張明楷教授所舉的例子，「國家機關工作人員嚴重不負責任，粗心大意給不符合法定條件的單位或者個人發放石油勘查許可證，造成重大損失」，在這裡法律期待的是行為人認真履行職責，嚴格審查申請人是否符合發放石油勘查許可證的條件，要求行為人的作為義務是依法認真履職，完成審查職責，而行為人沒有履行此種作為義務因而構成犯罪，當然是不作為犯罪。至於行為人違規發放許可證的行為是不作為的結果，而不是法律應該評價的行為本身。

張教授所舉的濫用職權的例子也是同樣的道理，行為人指示其下屬不履行積極義務，實際上法律期待的是行為人不要不顧職責要求隨意使用職權，而行為人實施了隨意使用職權的行為，是作為，下屬不履行積極義務只是行為人作為的結果，而不是法律應該評價的行為本身。

因此，依作者個人的淺見，結論就是，玩忽職守罪是過失犯罪，是純正的不作為犯罪。國家機關工作人員在履職過程中，只要做到主觀上履行注意義務，沒有監督過失或一般過失，客觀上沒有違反法律規定的作為義務，就不會構成玩忽職守罪。

注釋

【注1】張明楷，《刑法學（第五版）》，法律出版社，第1248頁。

【注2】陳興良，《教義刑法學（第二版）》，中國人民大學出版社，第535頁。

【注3】張軍主編，《刑法（分則）及配套規定新釋新解（第9版）》，人民法院出版社，第2064頁。

【注4】陳子平，《刑法總論》，中國人民大學出版社，第157-158頁。

【注5】參見陳興良，《教義刑法學（第二版）》，中國人民大學出版社，第528-536頁。

【注6】張明楷，《刑法學（第五版）》，法律出版社，第1248頁。

【注7】陳興良，《教義刑法學（第二版）》，中國人民大學出版社，第536頁。

【注8】主觀的注意義務以行為人的注意能力為基準，故稱為「主觀的注意義務」；客觀的注意義務以社會一般人的注意能力為基準，故稱為「客觀的注意義務」。參見陳子平，《刑法總論》，中國人民大學出版社，第147頁。

【注9】參見陳子平，《刑法總論》，中國人民大學出版社，第149頁。

【注10】將故意和過失作為責任要件的觀點，以我國學者張明楷教授為代表，張教授認為，客觀的歸不法，主觀的歸責任。將故意和過失作為不法要件的觀點，以我國台灣學者黃榮堅為代表，黃教授認為故意和過失是主觀的不法要件，而責任主要討論的是期待可能性。

【注11】程皓，《注意義務比較研究——以德日刑法理論和刑事判例為中心》，武漢大學出版社2009年版，第55頁。轉印自陳興良《教義刑法學》508頁。

【注12】張明楷，《刑法學（第五版）》，法律出版社，第1248頁。

【注13】張明楷，《刑法學（第五版）》，法律出版社，第1250頁。

【注14】阮齊林，《刑法學（第三版）》，中國政法大學出版社，第716頁。轉引自張明楷《刑法學》1250頁。

【注15】黃榮堅，《基礎刑法學（第三版）》，中國人民大學出版社，第444頁。