漢語法學論綱

  摘要: 漢語法學經歷了子學時代、經學時代和新學時代三大時期。其規範體系表現為中華法系,其意義體系凝聚為漢語法學。二者合一,照拂的是這個叫做華夏中國的家國天下,而構成生活世界、規範世界和意義世界的完整統一體。其中,晚近西學東漸的一個半世紀,是漢語法學的第三期,也就是現代中國的法意體系的創世紀。總體而言,其文明品格和內在義理,於折中損益中脫胎換骨,卻一脈沿承,不絕如縷。其之所思所慮,不脫家國天下大框架,而悉以漢語作為表意工具,構成浩浩蕩蕩、源遠流長之漢語法意表意體系。古典中國的法意精神,諸如奉天敬德的正義法精神、追求實質公正的實用理性、崇古法聖的歷史主義氣質、推究於名實之際的邏輯思維和刑名律學的修辭藝術,它們輾轉推陳,經由現代洗禮,表見為洞悉人性本惡與期待人性善好的心性論、通情達理的法律理性、"天理人情國法"三位一體的運思方式和解釋框架、"三維四理"的心性配置、寓俗常與超越於一體的價值伸論方式、家國天下的政治意識、世界藍圖和文明憧憬,以及漢語思維及其風格美學。在文化社會學和知識政治學的意義上,描述、想像和建構這一法意形態,以申說中國文明的法理願景,既是本文的理論動機,也就是它的文化理想,同時,也構成了它的政治抱負。其以中國文化為深遠背景,理述其源流,揭櫫其命意,展示其學理內涵與文明品格,分析其條件、特徵與基本進路,特別著意於奠立在現代中國文明基礎之上的政道與治道的法理表達,著力提煉和運用漢語思維及其表達方式。經此作業,系統展示這一法律文明的思想形式、理論體系、知識體系和風格美學。

  關鍵詞: 中華法系; 漢語法學; 三維四理; 天理人情國法; 法意的語義體系

  正如英語文明、德語文明和法語文明各自享有自己悠久而博大的法律文明體系,而蔚為「英語法學」、「德語法學」和「法語法學」,中國文明同樣曾經擁有自己的成熟法律文明,以中華法系和儒家化的義理結構照拂兩千年的中國人生和人心。實際上,在漫長的文化生息過程中,中國文明孕育了體系宏大、內涵豐盛、通情達理的法制體系及其法意體系,表見為謹嚴、周詳而優美、精緻的漢語表意系統。晚近中西文化折衝背景下發生的急遽文化轉型,導致舊有法制的坍塌和法意的深重湮滅,彼時此刻,為舶來西法所逐漸取替,而被迫以法律移植的方式重構自己的規範世界和意義世界。與此同時,作為家底子,舊有的法制和法意亟需於此迎應進程中推陳抉發,傳承開新。由此,開始了一個建設現代中國法律文明的漫長進程。這是「現代中國」的創世紀,也是現代中國的法制和法意的誕生史,接應的是逶迤呼嘯東來的「地中海文明」和「大西洋文明」的拍案驚濤。「現代中國」需要自己的法律文明,如同生命須臾不可或缺陽光與空氣,而超逾一個半世紀的「現代中國」的誕生史,積勞積慧,崎嶔歷落,也正在於凝練和呈現出自己的法制體系和法意體系。大致而言,在實然與應然的雙重意義上,其以中國社會、歷史和文化為依憑,以中國法製為對象,特別是以中華法系及其法律文化為縱深,以造福中國人生和照拂中國人心為宗旨,而以漢語作為表意系統,蔚為中華文明法律智慧的思想形式、理論表達和知識體系。

  本文秉持歷史法學的政治、文化理想,在文化社會學和知識政治學的意義上,描述、想像和建構這一法意形態,以申說中國文明的法理願景。其中,以中國文化為深遠背景,尤以晚近一個半世紀的現代中國法制史和法律思想史為基本歷史縱深,旁及比較文化語境和所謂的法律全球化時代風潮,特別著意於奠立在現代中國文明基礎之上的政道與治道的法理表達,著力提煉和運用漢語思維及其表達方式。在此,之所以使用「描述、想像和建構」三辭,就在於凡此法制和法意體系早於古典中國文明的子學時代和經學時代高度醇熟,晚近歷經百年生聚,其現代形式亦且初步成型,略具規模,不少方面甚至早已本土化,成為中國文明的有機組成部分。吾人所當殫精竭慮者,不外乎將它們的過程和質料具象陳述,抽繹其精神脈絡,挖掘其知識內涵,展現其文化蘊藏,體系化地付諸現代漢語表達而已。另一方面,雖經百年磨洗,但這一波文化移植和轉型過程尚未終結,有待最後收束,則其意蘊與前景,已然與應然,實在性與超越性,人道與天道,均需續予申說,於制度實踐與思想作育的交相回應中,雲蒸霞蔚,呼喚出那個叫做「漢語法學」的法意體系。如此,則實踐本身就是一個充盈想像也必須藉助理論想像力的過程,從而,是一個理論建構和思想磨礪的進程。進而,凡此作業,不僅是一項法理擔當,而且,意味著中國法律文明意義世界的自我思想武裝,中國文明歷經劫難後的文化自覺。可以斷言,中國文明法律智慧的知識學、價值論和風格美學,作為「現代中國」及其宏大文明的有機組成部分,終亦必磨礪於此,而完型加冕於此。

  自諸子時代以還,中華法律文明經歷了三大時期。其規範體系表現為中華法系,其意義體系凝聚為漢語法學。二者合一,照拂的是這個叫做華夏中國的家國天下,而構成生活世界、規範世界和意義世界的完整統一體。其中,晚近西學東漸的一個半世紀,是漢語法學的第三期,也就是現代中國的法意體系的創世紀。本章以前述兩大時期為歷史縱深,而以第三期為主要論述對象,理述其源流,揭櫫其命意,展示其學理內涵與文明品格,分析其條件、特徵與基本進路,經此作業,系統展示這一法律文明的思想形式、理論體系、知識體系和風格美學。

  一、源流

  中國法學啟自諸子時代。其間,李悝著《法經》,商鞅改法為律,為中國法學開其源流。漢儒董仲舒引經決獄,經由創造性闡釋承續光大儒義,讓法律的規範體系獲秉意義體系,昭示著歷經三、五百年磨合,在一個統一的政治共同體之內,規範與意義終於合為一體,也就是它們與生活世界之貼切無間,而成就了一個叫做國家的法政和倫理結構。中國國家形態之成熟,展現的是中國文明料理大眾群居生活的立國智慧,法製為其一。 在法哲學視野,董子所為和國家之相應立法,亦即自然之法下落為實在之法,實在之法接引上了正義法理念,規範由此獲得了正當性,人世由此獲得了人世性。逮至晉代,張斐《注律表》凸顯分析法學作業,在予規範世界以概念化、精確化和工具化之際,將經義決獄的自然法式運思導入理脈清晰的概念和修辭的邏輯軌道。諸力合攏,終於推導出《唐律疏議》這一集義理闡釋、規範分析、禮俗考量和修辭訂定為一體的劃時代法學著作,標誌著中國法學走向成熟。此後直至清末,中國法制和法學在義理、規範、形式和辭章諸面,相延不改,一脈沿承。其間,規範愈見細密而終至於繁雜,舉凡律令格式典則例案,層級互補,巨細交疊;義理漸致於深邃卻始終不出儒義,法聖崇古,德主刑輔,儒法一體,禮法一體,將個規範世界全盤籠罩於自家的意義世界。而形式整飭,修辭精嚴,更且歷久磨礪。就義理和技術兩面而言,「醇熟圓融,體大義深,周詳備至」十二個字,可以作結。由此作育,中華法系出,漢語法學興。

  (一)漢語法學的三大時期

  就此而言,迄而至今,中國法學得有三大時期。諸子時代至秦漢之初,得為第一時期。經義決獄奠定帝國法意基本型制後下迄清末,得為第二時期。清末接引西律西學,以迄於今,得為第三時期。無論哪一時期,其表意工具均為漢語,保證了語義體系連貫、義理結構通徹。歷代興革,卻無礙法意沿承,政有變而制無變,就在於擔承表意的語義體系未變,義理因而維續。職是之故,其之規範本體,得謂「中華法系」;其之義理脈絡,得謂「漢語法學」。

  置身中國學術和思想的大脈絡,第一時期約略得謂漢語法學的「子學時代」。青春爛漫,各路心智於天人之際揮灑學思;眾聲喧嘩,一腔心思總付與家國天下之冷暖安危。與整個文明的「樞紐時代」相應,此一時期同樣是中國法律文明和法律文化的樞紐時代。第二時期可謂「經學時代」,綿延兩千春秋,步履穩健,治平既久,事極而竭,盛極而衰,終於走向文明的暮秋; 第三時期不妨說是「新經學時代」,或者,「新學時代」,兩千年傳統律學至此轉型,而以承接西法西學再開端緒。就其遭受西學衝擊並大規模繼受西學法意來立論,亦不妨說,一百多年來的漢語法學成長歷史實為「西學時代」。前兩期均生息於所謂「現代」之前,可稱「古典中國的法學」,第三期因應此番「現代」而來,在「古今中西」的時代條件下逐漸發育生長,至今人在中途,型制初定卻終究有待定型,可謂「現代中國的法學」。前者是漢語法學的古典形式,後者為漢語法學的現代形式,合攏為一漢語法學之廓然整體。世界文明史上,如此連貫而來,於特定時空的特定文明族群傳承接應,而有此一法系和法學者,庶幾乎惟中華法系與漢語法學也。

  在第一時期「子學時代」,儒法墨老,諸議並起,將法、法律和禮、禮法這一複雜現象,細細打量,作各自特定陳述,並由此伸展至邦國治理和天下規制,極達人心和人生的起承轉合,奠定了漢語世界法律思想和法律學術的基礎,特別是從一開始就培植了中國式法意思維的強烈道義立場、博大曠廓語境和凜然恢弘氣象。迄而至今,雖說接引西方法製法意超逾一個半世紀,但是,不論法律與道德的離合,天理人情國法之間的糾結纏連,還是作為立法者的「先聖先王」究竟秉具何德何能而得制禮作樂,公天下的人文主義與國家建構的法權安排的進退,抑或法貴穩定卻又需循時以變的辨證關係,以及法的發生論說明,——凡此種種,關涉重大理論命題的思考與討論,切合政道與治道的厘辨分析,莫不有諸子身影閃爍其間,而常常令人頓生「今人不見古時月,古月曾經照今人」之感。其之非舊非新,恆舊恆新,常舊常新,積厚流光,已為併當為中華文明及其法律文化提供活水源頭。瞻望未來,漢語法學的義理規模、學思深度和知識形式能夠進展至何種地步,一個重要條件,就看對於諸子法意的創造性闡釋究達何種深度和規模,致臻怎樣的知識成果,從而展現出何種普世性法律智慧形態。現代性恰恰需要仰仗自己的古典基礎,據說這是後現代的人們回身反顧得出的一個重要結論。證諸中西現代性的展開,看來還真的持之以據呢!所幸自清末以還,伴隨著「新文化運動」的是一場延綿至今的「新古典運動」,它們合而為一,交錯兼行,構成了這個世紀的思想繁衍和學術成長的真實面目。或者說,新文化運動本來就包括新古典運動在內,激烈的反傳統恰恰是梳理和承接傳統的清道夫。其間,新古典運動對於諸子學思的追索,包括對於他們的法意的探賾索隱,積累既多,滋養自現,蔚為大觀。 即便在類如「文革」這樣的非常時段,對於祖國文明的盲目粗暴清算也還是從諸子與董子開頭,拿諸子和董子開刀,正說明諸子不死,董子猶在,若要標立新型道統和學統,沒法繞開他們。凡此遭際和頓挫,出人意料卻又盡在情理,回首沉思,徒使後人復哀後人矣!

  在第二時期「經學時代」,諸家競爭的結果是儒義統攝了法意,中國法律遂經歷了一個通透的儒家化過程,使得古典中國意義上的「法律」實際上涵攝理、禮、法、制、刑諸義,更且有兼容超越和俗世雙重性格的倫理道德為魂靈守舍。實際上,從義理和規製表里考察,自立法和司法首尾合論,以「儒法合流」、「墨老兼采」、「德主刑輔」、「王霸道雜用」來狀述帝制中國的法律傳統及其政道和治道,本更恰切,是古典中國政治已達成熟的極致。以「禮法」標立,最為恰切。實際上,董子以降,儒術獨尊,但儒義採擷諸學,早已融化,一體莫辨。《漢書·刑法志》喟言,聖人既躬明哲之性,通天地之心,制禮作教,立法設刑,動緣民情,而則天象地,為的不外乎「致禮以崇敬,作刑以明威」。 對此,任公評品,其「兼采儒墨法諸家之說而貫通之,明社會制裁力與國家強制組織,本為一物。禮治與法治,異用而同體,異流而同源,且相須為用,莫可偏廢。此誠深明體要之言也」, 可謂得其三味。其實,這也就是兩千年前董子之言,所謂「《春秋》之道,奉天而法古。……故聖者法天,賢者法聖,此其大數也」,治亂之道,在於「大數」之得失。「人倫道理,政治教化,習俗文義」,即為大數,即為大綱。 概言之,經此儒義格致,古典中國禮法結構的法律體系,體現為儒義為體、法家為用的法理品性。舉其要者,如親親而尊尊的宗法倫理,奉天敬德的正義法精神,追求實質公正的實用理性,崇古法聖的歷史主義氣質,推究於名實之際的邏輯思維和刑名律學的修辭藝術,不一而足。凡此種種,構成了古典中國帝制時代法意體系的基本特徵,也是下述第三期仍需續予理述和發掘的吾國法意精華。與此同時,律學昌盛,尤以兩漢和魏晉典範,其傳統下迄於清,盛衰起伏,卻弦歌不輟。包括私家注律,不論是法曹官僚,抑或刑名幕友,代不乏人,深切著白,策應和豐富了官家注律的內涵,承續著漢語法學的注釋傳統,積攢下浩瀚成例和闡解,蔚為古典時代漢語法學的分析實證主義注釋學統也。

  在第三時期「新經學時代」或者「新學時代」,大規模接引西方法制和法意,以為政制變革和政治更張鳴鑼開道,構成其發生論的一大特徵。窮則思變,一個多世紀里,漢語法意接引西方法制和法意,旨在建設現代法制體系和法意體系,以轉圜和激活本土政道與治道,形成新興學統,而以富強、民主和文明的新中國為旨歸。其轉折之鉅,規模之大,決意之堅,用心之切,而強毅力行,實為空前絕後。在近代西方主導的全球體系大背景下,此番轉型和重建,較諸第二期演自自家脈絡的更新換代,基於創巨痛深,而轉折以開天闢地,進展至席天幕地,終亦必落歸於經天緯地。由此,一個「古今中西」的時代降臨中華大地,決定了漢語文明的法意體系必得在此語境下自求多福。舉凡古典希臘的法哲學,羅馬一系的法學傳統,英美、歐陸和東洋的新興法理,特別是現代早期地中海文明積攢下來的浩瀚法理,以及蘊涵其中的政治思考和社會論述,特別是立憲民主的法理論述,私權神聖、個體平權的私法學說,程序主義的訴訟方案,各派各家,千姿百態,一時間,紛至沓來,駸駸乎取代或者豐富了固有律學論述,導致相當長時期內的「中國法學」確實不過是西方法意的漢語文本而已。但是,經此作業,拓展了包括法意體系在內的漢語學術的視野和心胸,增益其規模和內涵,歷練其心力和勁道,放置於中國社會政治轉型實踐這一場景之中,卻終於造成了今天這般光景,也是不爭的事實。因而,伴隨著西學輸入的一個有趣事實是,自清末以來,對於中國古典法意和律學傳統的闡釋性研究,就從來不曾中斷。自沈家本、梁啟超而楊鴻烈、瞿同祖,迄而至今,海峽兩岸,代有其人。他們勞心勞力,積勞積慧,在中西鑒鏡中闡幽發微,而為培植現代中國的漢語法意積累文化資源。就其主體而言,雖有1950年代以還三十年里蘇俄法意的竄入,但漢語法學的主流意志一直是以英美和歐陸的法意為指標,由此定取捨,藉此謀更張,表現出以向二十世紀世界主流價值觀和文明形態靠攏而求得自家出路的總體趨勢。

  之所以將清末以還這一百多年稱為漢語法學的「西學時代」,已如上揭。但筆者更傾向於用「新經學時代」或者「新學時代」概括這一時段,就在於這是一個於體用兩面均「脫胎換骨」的進程。僅在法理意義上來看,個體本位的權利義務對應式人類法律形象,取代了親親尊尊的情義往還式倫理人定位,一如國民及其政法共同體的相互承認法權,終結了家父式君臨天下的朝綱,得謂脫胎換骨;無論取徑自由主義市場導向,抑或歸依國家主義的計劃經濟,均非往昔小自耕農社會的王朝政治所可比擬,人民共和蔚為普世真理,同樣得謂脫胎換骨;法律研究和法學教育中全盤使用所謂白話文體承載的舶來西式法言法語,不是分析實證主義辭藻就是自然法學語彙,或者,社會法學的套路,柏拉圖德沃金們充斥漢語法學文獻,更且表明法意世界之脫胎換骨矣!歷經百多年的修習,凡此新詞新意,經久運用,深入人心,代際傳承,早已成為漢語世界法意體系的有機組成部分。它們在遮蔽了古典中國的法律智慧的同時,卻又拓展了漢語法學的問題意識和理論內涵,繼續有待於溝通連接的作業以吸納消化,於增刪取捨之中求其精微而致其廣大。而百多年來的生聚教訓,利弊俱來,也正在於朝此努力,而終必有個解決。換言之,經由引進西方法意的大經大法,吾國百年,經歷的實為悲辛交集的又一波「引經決獄」的進程矣!有鑒於此,以「新經學時代」或者「新學時代」名之,亦得謂允恰乎!

  (二)基本結論

  概括上述三大時期,舉其犖犖大端,可以得出下列五點結論。

  第一,凡此三期漢語法學,雖多轉折,特別是第三期的轉型和更張,尤為急遽、深切而浩瀚,但是,總體來看,其文明品格和內在義理,於折中損益中脫胎換骨,卻一脈沿承,不絕如縷。即以前揭古典中國的法意精神,諸如奉天敬德的正義法精神、追求實質公正的實用理性、崇古法聖的歷史主義氣質、推究於名實之際的邏輯思維和刑名律學的修辭藝術等項來看,它們輾轉推陳,經由現代洗禮,在本章第三節將要揭示的洞悉人性本惡與期待人性善好的心性論、通情達理的法律理性觀、「天理人情國法」三位一體的運思方式和解釋框架、「三維四理」的心性配置、寓俗常與超越於一體的價值伸論方式以及漢語思維及其風格美學等各方面,均程度不等地多所展現。即以親親尊尊廢,而仁恕精神挫,所謂的階級性一度泯滅人性的第三期特定時段而論,經由晚近三十年的撥亂反正,其倫理精神和仁恕之道,亦且不屈不撓,終獲表達。 陳顧遠先生以「本於人性,出於人情,守親親之義,尚中庸之德,達忠恕之道」寫照中國文明, 同時也就是在為漢語法學的文明品格和內在義理作結,於客觀描述中多所期許。而法理含量擴增,稟賦現代精神和現代內涵,則端賴近代第三期引介西法西學,因而,才有定位於權利義務的平權個體人類形象,秉具道德自主性的獨立國民和公民位格,以及政制的國民國家意識和法制的人權意識等現時代含義。在此,拂去麩皮瑣屑,其實古今理則如一也。同時,雖然立法及其意旨在司法實踐中多有折扣,尤其是在近代「黨國一體」時段,表現尤著,但這恰恰說明凡此文明品格和內在義理受挫,重壓之下未獲昭彰,因而,更需落於體制,見諸實踐。之所以對此表裡落差不滿,也正在於凡此品格和義理未泯,其為精神內核,存續於中國文明及其法理之中,也存養在萬千法學家個體之良知良能,凜於秕政和惡政,起而抗拒,不平則鳴矣!

  第二,古今三期,均以漢語作為表意工具,而構成浩浩蕩蕩、源遠流長之漢語法意語義體系。此種現象,世界獨一,誠為漢語法學表意體系的一大特色。較諸羅馬拉丁法律文本均須轉譯為歐陸各國文字後方始獲得傳承,漢語法學表意體系的一以貫之,確保了一種法律文明之通古絕今。雖說古今漢語及其法言法語多所軒輊,特別是經由第三期的轉折和新文化運動的推展,所謂白話文之取替文言文,古典漢語和現代漢語及其法意語義系統早成兩截,今日研究古典中國的法制和法意蔚為專學,一般人民於理解其文本亦且無能為力,但是,其義理和術語,卻藉由「漢語」這一表意橋樑一線溝通,而恆古恆新。即以「法」、「法律」、「禮法」、「王子犯法與庶民同罪」等法律語詞和法律格言為例,就千古相延,口耳傳誦,家喻戶曉,今人理解起來了無窒礙。在此尚需特別提出的是,自古至今,總體而言,漢語法學特別注重行文修辭之美,終於錘鍊出簡明精謹、溫文雅緻的修辭風格和表意美學。蓋因無論子學時代抑或經學時代,如同希臘哲人和近代早期地中海文明時代的西洋大儒,華夏法學作者均為飽讀詩書的士子,不少人也是思越千古的哲人和思想家,其思其學,非一般刀筆所能比擬。今天翻讀自諸子而董子,而張斐《注律表》,而沈家本《歷代刑法考》,查考歷代《刑法志》,不難想見其學養和功力,實非淺者拈出一二判詞為例而妄言誑語所能曲誣者也,也不是想當然的「職業法學家集團」之有無而可概論矣。若說粗糲不文,不論衙門有司抑或法學院系,實以當今為烈,正為背棄傳統之惡果!有關於此,本章第三節的「漢語思維與風格美學」部分,還將詳述。

  第三,在此三期漫長生息歷史上,華夏法律文明不斷吸納異質文化元素,晚近更是置身「古今中西」時空,將英美、歐陸乃至於蘇俄法意盡皆納入視野,於吐納中定行藏,在揚棄中採擷眾家之長,以強健自我。多元異質文化元素經由吸納,不僅激活了原有的文化機理,起而應對,而且,更經調和,混合而為新興文明,賦予其應對危局的智慧和開展新局的勁道。此種吐納心胸和能力,為華夏文明數千年一以貫之。遠古九刑系由黎苗五刑和華夏流宥五刑混合而成。諸子時期更兼東夷、荊蠻、吳越、狄戎各族法律文化元素,混融一體。自漢至唐,民族混融蔚為常態,而且,律分南北,鮮卑所創北支律復轉為北魏律、北齊律,構成隋律與唐律的來源之一。唐以後,西域、契丹、女真、蒙滿諸族諸文明,與中原漢文明互為邊疆,激越混融,造成了上述「醇熟圓融,體大義深,周詳備至」的法制規模和法意內涵。迄而至今,漢語法意所含蘊吸納之法理內涵,平實而言,實超逾當今世界任一語義體系所承載的法意體系。其源於不得已,得力於所以然,而勢將有所然也!

  第四,經由「引經決獄」作業,中國法獲得了自己的價值世界。漢代思想建構了一個「自然之天道」,逮至宋明理學興,更為中國文明設計了一個「形上之天道」。無論自然抑或形上,其為超越性意義本體,則漢宋不分,中華一體。據此,形成了遞次推展的兩重意涵。首先,俗世的皇權和立法與超越的天道天理,恆有差別。由此造成的規範世界的道德緊張,演繹為「天理人情國法」解釋框架內的價值落差和意義的競爭性。在此,漢語法學所締造的規範世界的神聖性意義本體不是某種一神信仰,也不是自然神論的超驗體,當然更不是某種自命為至高無上的政治意識形態。毋寧,她是一種深蘊於歷史本體之中的道德本體,一種展現為道德本體的歷史本體,體現為世道人心中深切的歷史感和莊敬倫理。合而言之,這是一種超越於物質自利和政治權力追求的精神本體。其為意義世界,提供了一種關於生活目的、人類命運和道德理想的超驗價值。

  其次,一個核心理念,也是一個基本信念就是,立基於歷史文化傳統的法治體系具有高於現實政治勢力的權威性,人類歷史必定是一個趨向善好展開的無限自我啟蒙進程。秉此問題意識,一方面,嚴分世俗與超越,將法律作為意義體系能夠通達精神本體的含義與立法者的世俗身份兩清,將一定意義上國家作為倫理本體的位格與國家之為中立者的間架性設計兩相剝離,不僅旨在剝奪僭篡第一立法者的一切世俗衝動,而且要求立法者絕對忠誠於這一精神本體,恪守國家的德性,在履行自己的倫理功能時不得逾越個體自由,即個體的道德選擇和信仰之絕對不受干預這一自由主義價值底線。從而,中國法的「神—俗」對立轉換為實在之法永遠逼近應然之法境界的永恆道德緊張,法律向法度之歸依與永恆進發的漫漫努力。另一方面,藉於上述三位一體解釋框架,任何超越意義總以落歸於俗世意義來體現自身,而尤重此在俗世人生的呵護,表現出注重個案正義的實用理性傾向。凡此既「神」又「俗」的結構,既世俗又超越的品性,不僅沒有消弭精神本體的超越意義,相反,卻使得法理運思永遠是一個緊張的道德長旅。若說漢語法意體系的特點,則此屬性,實根深蒂固,源遠流長,最為卓著矣! 有關於此,本章第三節「寓世俗與超越於一體的價值伸論方式」部分還將詳論。

  第五,自古至今,漢語法學所思所慮,不脫家國天下大框架。「家國天下」不僅是法意運思的語境和背景,而且是致思的對象,蔚為法學理論和法學知識的宏觀永恆主題。一切法意,思之所向,情之所寄,志之所在,皆莫若此。秉此家國天下的浩遠理想和道德熱情,其善好良治,其德勤績能,更且成為法意的道義寄託與政治評價。回眸一看,諸子論法,天地古今,神馳八極,卻一統於典章文物,總以天下善治為鵠的,念茲在茲的是邦國安危、天下至福。經學時代,國家型制落定,王制大綱廓然,禮法體系遂成家國經緯、人世大綱,法意貫通於禮法,學思牽繞在家國,興亡治亂恆為思慮的重心。逮至新學時期,一個以法律文明秩序取替倫理文明秩序的歷史時代,世界體系正式展開,家國迭遭大難,人世屢罹禍患,漢語法學緊扣「立國,立憲,立教和立人」四位一體的國家建構和文明轉型時代主題,圍繞著「發展經濟-社會、建構民族國家、提煉優良政體和重締意義秩序」等大關節,輾轉推陳,積勞積慧,同樣不脫家國天下的情懷和志向。凡此情懷和志向,蔚為漢語法學古今相延、一脈沿承的精神氣質,生髮自華夏邦國之廓然,得益於中國文明之浩然,而凝練為漢語文明法律智慧之卓然。有關於此,本章第三節「家國天下的政治意識、世界藍圖和文明憧憬」部分還將詳論。

  二、命意

  綜上理述可知,所謂「漢語法學」,相對於「英語法學」、「德語法學」或者「法語法學」,並非僅指漢族中國人作育、擁有的法意體系,毋寧,其所表徵的是「文化中國」意象,而蔚為「文化中國」的法意,表徵「法制中國」的文明意蘊,申說「政治中國」的規範追求。就今天筆者的在境性思考而言,它們合而為一,陳述的是「現代中國」的法理圖景。就法政之維而言,「現代中國」不是別的,不過是「文化中國-民族國家」與「政治中國-民主國家」的統一體,展現為「立國、立憲、立教和立人」四位一體的整體性進程,而以富強、民主和文明為鵠的。因此,其以中文或者漢語作為表意工具,而以置身華夏歷史的「中華法系」為縱深,所涵蓋和造就的便是整個中文世界的法意體系。在此意義上,它就是「中國法學」,也就是「中華法學」,準確地說,是中國的法律思想體系及其成熟的理論形態,是中華文明法律智慧的現代思想形式和體系化的理論形態。也就因此,時至今日,苛刻而言,它依然多半是應然而非實然的存在,有待漢語世界法學公民之勞心勞力,積勞積慧。

  (一)法律體系和語義體系

  在此,英語法學、德語法學和法語法學、西/葡語法學,是當今世界分布最廣、影響最大的法意體系。除此之外,以漢語法學和阿(阿拉伯)語法學規模較大,蔚為獨立兩支。「英語法學」並非僅指英格蘭的法意,亦非局限於英倫三島的法學研究和法學教育,毋寧,是整個英語世界(English speaking world)和普通法體系(common law family)的法意系統,含括全球五大洲的普通法法域,而有盎格魯-美利堅法系、盎格魯-加拿大法系、盎格魯-澳大利西亞法系、盎格魯-印度法系,等等。「德語法學」亦非僅指今日德意志聯邦共和國境內日爾曼血統的文化社群的法意體系,毋寧,是一切使用德語作為生聚交往之表述工具的文化類型所分享的法意系統,主要集中於德國、奧地利以及瑞士等有限區域。日爾曼德意志屬於後來的帝國主義,兩次世界大戰均以慘敗告終,致使移植德國法律文化的殖民地喪失殆盡,所謂的「德語法學」遂蜷縮至歐洲德語區之有限時空。但是,即便如此,其法律文化的影響卻無遠弗界,今日中國和整個東亞法制和法意中瀰漫著濃郁的德語法學意味,堪為其例。尤其是台島的法意,無論是文本還是人身,處處可見德語法學的影響,更是一大景觀。「法語法學」以法蘭西法律文明為憑,分布於法國文化圈,不僅生根於北非諸國,而且作為一種法律文化飛地,廣被魁北克、路易斯安娜等英語法學區域。至於「西/葡語法學」,以西班牙、葡萄牙法律文化和西班牙語/葡萄牙語為表裡,不僅植根於文化母國,而且散播於廣大的拉美西/葡語諸國。與此類似,「漢語法學」涵蓋一切以漢語作為表意工具的法律思想、法律理論與法律知識,而不論其法域的主權歸屬,亦無論其作者的國籍差別。換言之,但凡運用漢語思維,以漢語作育、陳述之法意,均在其列。其之範圍,主要集中於通常所說的海峽兩岸四地,特別是中國大陸與台島兩地。由以上簡單描述亦可看出,今日世界法意版圖中,英語法意最為廣博而浩瀚,泱泱乎,施施然。德、法憑藉傳統,各有其位,續享尊榮。特別是德語法學,依恃德國哲學為靠山,以《德國民法典》為旗幟,仰賴十九世紀的輝煌家底子,雖日呈繁腐之弊,但依然蔚為大觀,不可小覷。

  晚近西洋勢力東漸,民族國家興起於東亞,中國文明的輻射範圍大大萎縮,傳統的東亞和東南亞中國文明圈不復存在,因而,「漢語法學」的有效領域基本上僅止於通常所說的「海峽兩岸四地」,已如上述。然而,即便在此,港澳各有其普通法系統和葡國遺留法制,特別是香港特區,不僅在政法意義上,而且在法律文化意義上,均為特例,因而,導致這一時空實際上進一步萎縮在中國大陸和台島。而這不過是天下秩序不期然間蛻變為列國格局,乃至於「喪權辱國」之大變局,所予「中國」概念之深切影響的一例而已。但是,另一方面,隨著大中華政治圈和文化圈的一體化進程的深入,法制和法意的同質性必會逐漸提升,有望於可見的未來形成一個多元一體、格局泱泱的統一法制體系及其法意體系。因此,漢語法學就是「中國法學」,也可以說就是「中華法學」,但以「漢語法學」措辭,不僅能夠完全囊括前述修辭的內涵,而且,正在於凸顯其表意體系之「語文作育」的文明蘊涵和文化特性,可謂提綱挈領,綱舉目張。

  語言不過是而且總是特定文明的表意體系,以最為凝練、簡扼、顯明而具象的形式,承載和彰顯著這一文明的意蘊。其旨趣和風格,與孕育它的生活世界正相表裡;其規模和深度,與文明本身恰成正比。但凡成熟偉大的文明,必有浩瀚而精準的語義體系,一如凡此語義體系,必然承載著繁複、偉岸而莊敬之意義體系。就此亦不妨說,語言是文明積澱的精華,猶譬日月星辰之下,麥浪黃彤彤,高粱金燦燦,露珠晶瑩,群鳥啁啾,春蕭瑟,夏熱烈,秋濃郁,疏影橫斜水清淺,一切的一切,乃天道自然者也。因而,欲知此種文明之優劣,誦讀此種語言可矣;窮究文明分流之奧秘,察識其語言異同盡矣!所謂欲亡其國者,必先滅其史;而欲滅其史者,當先滅其文也!反之,則文明興,必當自語文作育始;文明昌達,亦以語言繁盛終。 因而,標舉「漢語法學」,既稟其意,更申其義,陳說的是中國法律文明在現時代多元共存語境下的自我定位,擔當的是己立而立人、己達而達人的責任和義務,期期以成己成人,可謂允時而應時,正常復正當矣。

  (二)緣由與寄託

  進而,從文化歷史背景和義理結構立論,今日倡說「漢語法學」,不僅在於重理一個偉大的法律文明傳統,以法律文明的文化自覺彰顯政治中國的文化意義,而且,主要立基於下列三點緣由,亦為其基本寄託所在。

  第一,現代中國的法制和法意舶自西洋,屬於清末民國時段大規模法律移植的產物,需要於吸收消化的進程中恰予「中國化」,或者,「本土化」。所有移植型文化,均須經歷此種消化反芻過程,方能吐故納新,於更張中實現更新,在變局中漸開新局。作為一種大規模的國家行為,文化移植雖為東、西方折衝大格局下的世界近代歷史所強烈彰顯,但在人類漫長的生息歷程中,其實是文化成長之常態。實際上,清末變法以還,晚近一百餘年的法制史,就是一部將移植法制及其法意本土化的奮鬥歷程。所謂「本土化」或者「中國化」,不僅意味著在舶來法制和固有人生之間明修棧道,於新型法意和傳統人心兩頭暗渡陳倉,而且,更在於以引進之法制和法意為憑,更張規範世界之格局,拓展生活世界之規模,深化固有意義世界之含量,進而淬礪、更張三個世界之品格,促其互動交匯,混融一體,而蔚為人生和人心。隨著中國轉型之漸趨深入,新型人生和人心伴隨著法制和法意一同成長。它們曲連溝通,渾然圓成,煥然一體,匯總服務於政治建國,才有望成就一個「現代中國」。回首百年歷程,其之汲汲所為,其之煌煌功業,全在於此。

  其間,尤為重要的一環,首當其衝,最為基本,卻又表見為最後結果,就是經由翻譯,以及伴隨著翻譯而來的理論旅行所凝結造就的語詞形態。就是說,將託付於一整套法言法語的法制和法意,通盤翻轉為漢語表述,而且,經由幾代人的選擇性適用,終成為不感隔閡的現代中國的法意語義體系,是中國文明法意更張的基本路徑。而且,通觀歷史,經由話語轉換來實現意義轉圜,也是一切移植性秩序落地生根的不二法門。經此努力,移植性秩序可能成為培植性秩序,從而混融於本土文明,最終成為本土文明,進而造就一種新型文明形態。猶如馬丁·路德迻譯《聖經》,不僅錘鍊出現代德語,令神旨講一口德語,而且,更在於將聖意德意志化了,潛轉而為德意志文明的新意和這一群以德語為母語的泱泱眾生的心意。如果說此前中國百餘年的努力,不出乎此,而尤其用力於此,則時至今日,中國的轉型臨近收尾階段,標舉漢語法學,更當著意於此。其心情,其努力,可謂當其時,而正其義矣!

  第二,在此過程中,中國文明傳統,包括儒家人文主義及其法律傳統,雖說歷經磨劫,卻依然是活的,甚至於生機日盛。歷史早已證明,儒家傳統不是所謂現代化的障礙,相反,經由比較文化觀照下的批判性解析和創造性闡釋,它們可能是資源。事實上,就是資源,一種貼心貼肺而無可替代的文明命脈。就台島經歷而言,儒學和儒義未曾遭遇「批林批孔」式的劫難,其文化資源意義,不言而喻。就大陸中國來看,經歷幾多荒唐,激進反傳統文化狂潮漸逝,儒義之正義日明,儒義法理之精妙亦如水落石出,有待於續予披瀝中日見其彰。時至今日,此不惟見諸海峽兩岸三地的制度安排,而且,奔涌於義理結構。實際上,經由170多年的風雲激蕩,文化自覺伴隨著經濟成長和社會進步而沛然如春水涌流,在提示而非遮蔽了意義世界的緊張狀態之際,向整個大中華文明圈展示出中國文明的無限生機。說來有趣,「五四」以還的維新更張,包括反傳統本身在內,無不是「明道救世」的士大夫情懷和儒家君子人格於艱難時世、風雲板蕩之際的輝煌展現,將「天下興亡,匹夫有責」的士大夫情志,翻轉為現代知識分子狂飆突進的前赴後繼,正屬於「雖千萬人,吾往矣」的古典殉道精神之日新又新。因此,所謂經由話語轉換來實現意義轉圜,其間最為重要的內涵就是將現代立國、立憲、立教和立人的一整套方案,融會於「修齊治平」的治道與政道,而於大破大立中,幾番磨礪,提澌出現代中國的法政架構及其義理結構,特別是落實於公開透明的法權程序安排。即如公平正義等基本法律價值及其個案落實,倘若離開了世道人心,其法理判斷必然游談無根,其正當性解說一定蒼白無力。而積蓄於俗世人生的儒家義理結構,構成了世道人心的重要維度。君不見,時至今日,孝道依然是中國社會最具張力的心意,也是攘讓從違之間,取諸人心並衡量人心之重要標誌,而蔚為代際法制的重要義理。天生德予余,則此德之深厚與深重,盡在其中。因而,講述和建構中國文明法律智慧的義理結構,離不開古典中國所積攢的文化傳統,特別是早已融會於日用之常、分享於億萬人心、歷久而彌新的儒家義理。

  在此,漢語法學之區別於英語法學、德語法學、法語法學和西/葡語法學,不僅在於表意系統之為漢語或者中文,而且,更在於秉持普世價值的同時內蘊著豐富的中國文明傳承,並以中國文明表述和落實普世意義。因而,如果說置身當下,漢語世界的法學家之倡說歷史法學,旨在探索邦國法律之治的道德稟性和政治使命,經由觀察人世生活攘讓因果的歷史理性,於申說一種法律正義之際,進而探究曾經有與可能有的政治正義,那麼,力主漢語法學,就在於提示法制和法意的文化品格和人道意義,而為人生保存一方意義空間,也就是為普世價值尋得一處存放之所。生當此時,其理論形態、思想憧憬和政治抱負,不僅與中國問題語境下的歷史法學一般無二,更為重要的是,它申說一種文化多元的憧憬,而在堅守一種文化立場的同時,表達了一種對於人世善好的積極期待,而將現實法制和政制緊緊扣合在以善好與正義為鵠的之政法安排的光明心態。

  第三,語言是存在的家園,語文作育為民族文明存續的前提。理念和價值,萌生於心,輾轉於口,落筆為文,則此干眾生群居互惠之局,方始蔚為人文景象。語言不同,而有人文類型之別。不妨說,語言是文明的基礎,正在於「語言是靈魂的血液」,而構成存在之家園。就此而言,漢語是中國文明法律智慧的氤氳之所,也是現代中國法學思想、理論和知識的作育機制。秉持語言的主體性,方有文化的主體性和主題性,進而,獲享一種制度的自主性,最終,有個體的主體性和主題性。如果說自由在於分享公共權力,它存在並僅只存在於公共狀態,那麼,自由同樣在於堅守語言的主體性。不僅是個體言說的自由,同時包括國族語言的自主性。

  因為,事情的進程很複雜,而原因卻很簡單,即正如筆者在「哈耶克的英文」一文中所論,大凡一種文明,尤其是成熟的文明,總有自己的一整套表意系統。尤其是學術和思想,非得凝練、抽繹為表諸具體語言的話語體系不可。這一套話語體系,是此種文明之學術、思想乃至於審美情操的物質外殼,在框含和承載著這一切的同時,擔負著發育、涵養新的學思和意義的重任,規制著此種文明的運思方式,表述著此種文明的天人觀念。越是成熟的文明,這一套表意系統便越是發達而宏富。反過來也可以說,只有當一個文明的含量和品質豐富、深邃和宏博,達致如此地步,才會產生相應的話語體系。因此,「語文作育」,即運用此種語言思考、創作和交往,便是在提煉、抽繹、涵育和拓展民族生活的意義空間,充實特定文明實體的精神含量,提澌其品質,開闊其境界與格局。也就因此,錘鍊、作育和豐富這一套表意系統,就是在維續、推展和弘揚這一文明本身,而為自家生活找尋改善之道,從而也就是以地方性知識提供和分享普世性的生存智慧。反過來說,弱化、放棄此種語言的言說,甚至於將母語自我次殖民地化,則語言不存,斯文斷絕,等於是文化自殺。 在個體立場,領悟和涵育此種語義愈深,則分享其意義、化育自家人文的程度愈高,其個體性及其主體性,才會水漲船高。換言之,其自由度才愈高。鉤玄提要,冥會於心,方有望閎中肆外,汪洋肆虐。否則,「心中有而筆下無」,抑或,「張口結舌」、「前言不搭後語」之際,意義斷絕,那叫做什麼文化的主體性和個體的自主性,云乎哉!?實齋當年論學,曾經拳拳致意,「學問為立言之主,猶之志也;文章為明道之具,猶之氣也。」 換言之,縱有「學問」,而無表達之「文章」,則言絕於具,而志斷於氣矣!

  因而,無論就人文類型的作育抑或個體的成長而言,修習和作育於一種語言,是並且永遠是一種堅挺自我的構成性要素。統此以觀,以「漢語法學」提挈當下中國文明的法律智慧,並進而承載中國社會和文化轉型的百年生聚,言語道斷之處,亦即中華法律文明生機盎然之機,則辭章、義理和考據之三位一體格局中的中國文明的法意體系,落實的是自家歸宿,申說的則是中國文明的自主品格。

  (三)三個場域

  循此以思,漢語法學需得輾轉於「事實與規範」、「人生與人心」和「歷史維度與當下擔當」等三個場域,以申說上述命意,落實理想追求。

  1.事實與規範

  首先,在「事實與規範」這一基本關係語境中,此種法意體系以中國社會與歷史為背景,以中國文化為資源,描摹、複述與再現當代中國人的生活方式,包括公共領域的政治聯合形式、社會組織方式與私性領域的市民生活方式,它們連結一體,構成了生活世界,一旦翻復和呈現為規範世界,則適為中國文明生存之道的法律形態。僅就此刻的論題而言,生活世界、規範世界和意義世界,三分天下。如同本章第三節還將說明的,法制和法意位處兩翼,分別而互動,允為規範世界和意義世界的重要組成部分。它們源自生活世界並獨立於生活世界,旨在歸置生活世界,料理中國人生,而照拂中國人心。生活世界的柴米油鹽、家長里短,構成了規範世界憲制安排和法制措置的平鋪直敘、天羅地網,反映為意義世界的酸甜苦辣、悲歡離合,是是而非非,條條並框框。最為理想的狀態是,規範世界與生活世界貼切無間,據義履方,允為世道;意義世界承載是非曲直,秉持超越性,照映人心。它們合縱連橫,以公是公非打理人間事務,將是非曲直託付於浩瀚法意。如此,則何得為公是公非,哪裡有公是公非,如何討得公是公非,均需訴諸人心,追溯至人生,輾轉於三個世界,方得其平。

  過往百多年,漢語世界的一切翻譯和移植,毀滅與創製,「廢除舊法統」與「建設新法制」,說到底,正在於梳理出「中國」,包括「文化中國-民族國家」和「政治中國-民主國家」的全景形象,理述出一套中國人生的公是公非,進而,庶幾乎贏得一個善好人世、美滿人間。既有的漢語法律文明,包括海峽兩岸的法制體系及其義理結構,作為一種移植性秩序,曾經有過三個世界扞格不鑿的尷尬,激相齟齬,導致現實人生無以措手足,迫使百多年裡法律人倉惶其間,連綴縫補,汲汲於返本開新。 迄而至今,這一作業於台島基本殺青,在大陸中國亦處於收束階段,伴隨著文化自覺日深,有望於可見的未來完工。綜此而言,若謂漢語法學命意何在,則首在接續這一理路,於「事實與規範」的互動過程中,跌宕於三個世界的折衝樽俎,於漸次梳理清楚人世的努力中形成中國文明的法意體系,包括其道德理想、是非觀念和法理系統。

  2.人生與人心

  其次,從「人生與人心」立論,此種法意體系必得理解和尊重中國人的道德理想超越性、情感表達方式和價值理念選擇,以它們作為自己的精神結構,旨在反映中國文明對於理想人世生活的期待,在將此種文明有關人間秩序的美好願景抽繹為法律正義的公是公非之際,內化、演繹為自家的法理系統,從而,陳說一種天人合德的法理體系。是的,法律不僅是一種規範體系,同時還是一種意義體系。其為一種規範體系,旨在網羅事實,將生活世界的吃喝拉撒、生老病死,歸攏為類,收束成型,條貫部分,而化身為體系性的規範系統,實現從事實到規範的過渡。也正是法律規範以生活本身為摹本,故而,今人得以研讀法條而大致還原古人的生活世界,展讀外邦的法條,不妨想像其世態與世相。在此過程中,嚴析技術、習俗、禮儀、法律、道德和宗教之別,務使其各歸其位,各展其長,並立而不害。其為一種意義體系,在於它與人類心靈中最為神聖而超越之理念和情感相連。此種理念,撇開表述的差異,大致即為公平正義、仁愛誠信、安全、自由、平等、人權、民主與寬容諸項,而構成超驗高懸之天道天理,一種自然之法。以此為人世生活和人間秩序的最高理想和最高價值,尊奉而追求,敬畏並體證,是人心之所向,也是人生之必需,更是法之所以為法的前提。此番情感,即為對此最高理想和價值之天然認可、依戀與嚮往,而形諸人人心中本有、彼此牽連感通的人情之常,一種基於確定、踏實、安全和均衡的感受而油然滋生之體恤、滿足、溫馨與莊敬的心意。 而它們就是法意,也就是一切法意的人性基礎和人倫準據。在此,經由一個簡約的類型化來立論,不妨說,人間秩序的常態、常規與常例,人世生活的常識、常理與常情,庶幾乎道盡了法制和法意所當描寫的世道人心,而它們就是法意,是最為貼心貼肺的法意精髓。由此,「立法以常態為基準,而以例外為特殊」,以及「法律不能規定不可能之事」,或者,「法律不能強人所難」等基本法律原則,遂排撻而出,攏括人生,放之四海而皆準矣!

  就古典中國文明中有關義利之辨、得失之察和是非之論來看,其所積攢的浩瀚敘論,特別是它的德性之思,構成了漢語法意的古典資源,蔚為漢語法學義理結構的基本內涵;就今日國民的日常生活態度和基本價值觀念而言,其所展示的是現代中國人生的是是非非,將一個偉大文明及其億萬子民的轉型故事,演繹得生氣勃勃而又無比悲沉,得為此間義理結構的現實摹本。其間,有關為人處世的基本價值和原則,譬如誠信與寬容,對於各自利益和人格之照顧,公權和私益之折衝,乃至於國家政治和國家間政治之分際,無古無今,亦古亦今,是生活世界提示意義世界的活水源頭。徜徉於此人生和人心,提煉其間的人意和法意,正為漢語法學的不二使命,逼迫著我們不得不進而追問其歷史維度與當下擔當。

  3.歷史維度與當下擔當

  再次,就「歷史維度與當下擔當」來看,此種法意體系延續了古典中國的法意學思,承載著中國文明的當下存在,不僅旨在網羅事實,為生活世界提供規範體系,從而使得叫做「中國」的這一方水土及其億萬芸芸眾生,足將日常生活託付於秉具可預測性的規範世界。而且,與此同時,既為中國文明的當下存在,則順理成章,以中華法係為依託,以中國歷史及其法律文化為縱深,而以百多年來羼雜西來法意、交匯混融之後的新型法意為內核。如此這般,輾轉騰挪,期期於漸次形成現代中國文明的法律智慧。因而,此處之「歷史維度」不僅延及子學時代和秦漢以降的綿綿法意,而且,更主要的是晚近百年之間的生聚教訓。實際上,清末變法以還溝通中西的法理努力,早已積攢下綿延法意,關乎立國、立憲、立教和立人諸端,正有待吾人承繼集成。凡此種種,均為題中應有之義,百年生聚,已有基礎,當下漢語法學所當留意而需著力建樹的,則為據此基礎再添新意,於集成性和創發性兩面作育,最終涵養出中國文明的偉大法學。

  此從兩面來看。其一,究其歷史維度,揆諸秦漢以降的漢語法意,總不外以儒法混融後的儒家義理為核心。在「家國一體」的大格局下,此種儒家化的法意於「天理人情國法」的運思格局中,一以通情達理、入情入理為指歸。此情此理,源自妥帖過日子的法子,而衍變為關於此種生活的價值評判與情感授受。而情理在心,卻又未嘗離事而言理,也從不縱容無理之濫情。由此,形成一種情義結構,而權利和義務就在此情義往還之中矣!晚近法意西來,正如論者所言,導致傳統法制和法意出現重大轉型,其犖犖大端包括,從天人感通的超越方式下落為人本實證,皇權一統的正當性為具有濃郁的國家主義意味的民族國家合法性所取替,由諸法合體變而為以憲法為中心、而由諸種部門實體法和程序法相配套的法律體系,自家族倫理本位、身份差等轉型為個體權利本位和平權主義,由父母官型訴訟蛻變為法官主導下的競技型對抗式法權程序主義,等等。但是,無論出現何種轉變,也不管轉變的程度如何,還如論者所言,「現代法律制度或思想雖有自己的特徵,但尚包含以前各時代的遺產;又法律制度思想史上一時代的特徵,即為對前時代的反動,或為其補充及繼續發展」, 的的確確,總是不易之律,而蔚為道統。因而,漢語法學之得為大中華文明圈的普遍法意,就在於一定也必需秉此道統,方始得為一種學統,進至於開創一種學統。因而,刻下漢語法學在提示傳承和開新的複雜關係,而身體力行於作育中華文明的新型法意之際,表達的是對於反歷史和非歷史的文化虛無主義的自覺抵制,同時,秉持個體獨立和平權理想,反對一切政治威權主義和文化專制主義。

  其二,論其當下擔當,除開上述「事實與規範」和「人生與人心」兩目所論外,其他諸項,如汲汲於用法制體系網羅生活世界,進而編織出一個妥帖而實在的規範世界;以法制規制權力,在防範濫權中架設權力制衡機制,而力臻憲制,乃至於憲政,表達法律的政治抱負等等,一言以蔽之,就在於「建設現代中國文明的法律智慧」。此處「法律智慧」一辭,專指中國文明時空下法制的生活方式及其知識形式和精神向度。在「書生事業,無限江山」一文中, 筆者曾將後者梳理為三個層面。

  大致而言,第一層面涉關中國文明關於人、人世生活和人間秩序的基本看法與基本態度,凝練為法律對於人類形象的預設與預期。其核心關注包括人本身究竟是一種什麼樣的存在?性惡抑或性善?如果人性本惡,則當預期何種人世生活,從而有何種人世規範?如果人性本善,又當預期何種人世生活,從而有何種人世規範?如果非善非惡、亦善亦惡、超善超惡,那麼,人世生活和人世規範,是否得予重組,以為迎應?從而,在浩博而精緻的中國人文景象中,中國人的人生理想和人生態度究竟指向哪裡?有無道德的超越及其緊張?在取徑、形式和訴求上,其與西方式的形上超越是否不同?有何不同?

  第二層面的問題主要回應中國文明有關公平、正義的觀念,關於何種人世生活得為善好,何種人間秩序得為良治的法律秩序,以及在此秩序之下,實在之法與自然之法的二元格局暨後者的至尊至上,法律與法度的差等,而中心則在探究在中國人看來,究竟公平、正義意味著什麼,怎樣才算是公平、正義,裨便最後給出一個「說法」,而討得一個「活法」。藉此進階,國民的法律存在方始進境於公民的政治存在,民族國家的法權結構有望成長為文明共同體的政治生存。

  第三層面則為對於法律的價值理性和形式理性的探討,對於法律的理論體系和知識形態的完善,更具實用性和專業性,也可能更具技術性和操作性。

  綜括三個層面的努力,一言以蔽之,在於體貼中國的世道人心與世事人情,將生活世界與意義世界打成一片,使經驗世界與超驗世界既有嚴格區際卻又連成一片,而將舶來法意中國化,使古典心意傾注於現代法意,讓一脈綿延、活生生的此在中國的世道人心,經由吾儕之手,轉化為當下法意,由此創造出作為中國精神與中國智慧的現代中國文明的法律智慧。在關懷全體人類的博愛情懷、天下一家的至大胸襟滋潤下,這樣的法意體系應當是一種對於人世規則和人間秩序的中國式理解和貢獻,也必定是一種關於人類生存之道的人道主義文本,而秉持自家獨特的學理內涵與文明品格。

  三、學理內涵與文明品格

  那麼,經由如此定位的漢語法學,應當秉具何種獨有的學理內涵和文明品格呢?或者,如何對於普世應然的倫理和法理做出自己的解釋學回應呢?其之奠基於地方性生存之道而演繹出自家的學思系統,究竟可能提供哪些普世性法理智慧呢?抑或,其本身即為一種普世性學思的獨立聲部,隆隆回應的恰恰是普世倫理與法理的爛漫旋律?筆者相信,既然它是中國人生和人心孕育的法學理論形態和法學知識體系,那麼,其之烙有深厚而持重之中國文明印記,才能叫做「漢語法學」。否則,如何配得上這一稱謂?名實之間,端在一心,而心意就是法意,關鍵在於是否擁有一顆「中國心」。不然,只能說「羅馬法學在中國」,「美國法學在中國」,「英國法學在中國」,「法國法學在中國」,「德國法學在中國」,一派舊日亞非殖民地之世相雜陳也。雖說如此景象其來有自,實為源自地中海文明的最近一波現代文明藉由西方列強的殖民征服所外溢之文化傳播,說不定從長程歷史鳥瞰,恰可以啟發出新一輪文明浪潮,可能,也的確引發了全球範圍內的現代文明浪潮,自然而當然,但是,就接受方之特定國度及其文明而言,其之窘迫與煎熬,其之左右失據、捉襟見肘,以及伴隨而來的經年動蕩和巨大犧牲,非過來人不足道矣!因而,回到刻下論題的語境,則抉發其精神內核,提煉其思想經緯,抽繹其知識品格,演練其風格美學,積勞積慧,萬流歸宗,方始得謂「漢語法學」也。

  基此,初步考慮,反覆掂量,擬提出下述七大要素,以為經緯。它們分別是:洞悉人性本惡與期待人性善好的心性論,通情達理的法律理性,「天理人情國法」三位一體的運思方式和解釋框架,「三維四理」的心性配置,寓俗常與超越於一體的價值伸論方式,家國天下的政治意識、世界藍圖和文明憧憬,以及漢語思維及其風格美學。在以下的篇幅中,筆者將對此逐一詳予伸論。

  (一)洞悉人性本惡與期待人性善好的心性論

  對於人性的不懈追究,是傳統中國哲學尤為用力之處,積攢下浩瀚學思,至精至微。諸議紛紜,不僅形成了獨特的心性學統,而且關乎政治統治正當性之道統。中國古典法理論述以及據此鋪排開來的規範體系,奠立於此人性論基礎之上,並以「導之以德,齊之以禮」、「導之以政,齊之以刑」的禮法-政治架構,將天道、倫常與人事、刑政,統籌並觀,四位一體,以迎應人性,歸置人事,而料理人世。其間經緯,大脈絡,即所謂「德禮為政教之本,刑罰為政教之用」,而「出禮入刑,明刑弼教」者也。

  1.古典心性論

  概言之,漢語學思中的古典人性論實啟自諸子時代的孟、荀兩大家。此前仲尼言性,如論生死,皆以懸置作罷,而期待各自於人生實踐中徐徐知之。在他老人家看來,心性不可言表,只能各自體味。由此亦可見人世紛擾,先賢慧悟,而面對眾生,難能道破,心中積蓄了一腔隱痛,只好訴諸微言大義也!猶譬問天,而天何言哉?!四時萬物,常變之間,此之謂天命者也。此間風格,並且深刻影響了此後中國哲學的論述進路和言說風格。但是,另一方面,置此中國文明樞紐時期,遭逢大轉型,人性遂得耀眼展現,其之極明極暗,如昏曉陰陽,繽紛互見,迫使先賢窮源究流,慎思明辨,不得不說,遂有孟、荀起始對於自家本心本性之不絕追問,伸展為有關世道人心之通透觀照。

  大致而言,先秦諸子對於人性的洞察集中於性善性惡、無善無惡、超善超惡諸端,莫衷一是。後世性論,幾乎盡皆濫觴於此,而多所翻復而已。孟子申說「四端七情」, 以人性為善,倡揚人性之良知良能,祈求人心之向善向上,用心甚苦。與此相反,荀子告誡「人之性惡,其善者偽也」,非以「仁義法正」規約不可,但也同樣不否認「途之人可以為禹」,經由導約和修習,獲秉「仁義法正」之「質」與「具」也。迄至前漢,多認人性相同,而表見不一,非善即惡,有善有惡。漢儒董仲舒雖說指認人性本善,但完全清醒善性需要開蒙,有待於人事,仰仗後天的教習和規約,「非質樸之所能至也」。 後漢至唐,性三品幾乎蔚為通說。逮至北宋,性兩元論略占鰲頭。明儒王陽明秉此源流,合而概論,再作分梳,而有著名的「四句教」,蓋因在他看來,「無善無惡者理之靜,有善有惡者氣之動」,而理氣一元,關鍵是要分別「源頭」與「流弊」,則動靜之間,後天的修習才是關鍵。由此,人而要做人,使得人生是一個充盈道德緊張的漫漫長旅,表明心性論總是連接著功夫論和實踐論,而後者才是落腳點。這既是陽明學說的動人處,也是中國古典心性學說的一大特徵。後儒有關人性之論,無論是性一元、性兩元還是性三品,如清儒戴東原的心性理論,均不出此境,而愈見細密矣。

  與古典希臘諸賢相似,中國古聖先賢聚論人性,非為只在滿足形上快樂。毋寧,實乃有感於人之為人,需要有所標立,否則不堪設想。而修養、教育和政治、法律,如何因應接契,裨使人間具有人間性,人世期期於善好,遂成關鍵,這才辯性論習,明理窮元,有以然哉。特別是身處亂世,人獸之別,往往弱如遊絲,而環境相同,性情迥異,乃至善惡不兩立,雖昆仲而不免,已為經驗所在在證明,說明人心惟危,人性惟微,更需要後天的教化以為防範。稍有不慎,則懈怠下滑,以致於極惡。因而,老子以「放德而行,循道而趨」為教,譏諷孔子「偈偈乎揭仁義」實乃「亂人之性」,說明他對於惡若非視而不見,就是認識不足。與此同時,通觀諸子而至清末,中國學思對於人性充滿信賴,謳歌本心本性之良知良能,展現出中國智慧關於人世善好的光明心態。因而,論者以三層含義概括中國古典哲學的人性論,指陳自「生而自然」,一路往上,而特別拈出「人之所以為人」、「人生之究竟根據」兩目, 可謂觸摸其心思,而切中其肯綮矣。

  此間學思,為現代儒義所承接。在現代儒家牟宗三先生的眼中,「人人都有善性」,問題只在是否展現, 可謂本此源流而來。總體而言,古來中國聖賢傳布、民間習道,而至今依然輾轉人口的「人之初,性本善;性相近,習相遠」,措辭質樸,可謂道盡了傳統中國心性論的基本理路。要言之,其於預設「人性為善」的前提下,訴求「人性向善」的預期。「人性為善」的預設為道德心性的「本體」,例屬本體論和認識論;而「人性向善」的預期,則構成由內在用功而終至超越之「工夫」,屬於實踐論和行動哲學。其間精髓,用現代大儒梁漱溟的心性說來解釋就是,人性之善源自人類固有「理性」,它包括人人「相與情厚」之「倫理」與「好善改過」的「向上心強」之「義理」。「倫理」與「義理」合一,作為人類「平靜通達」和「清明安和」之心,展現的是一種理性,而理性非他,只是「人類心理頂平靜清楚的時候,並且亦是很有情的時候」,所謂「平靜通曉而有情」也。凡此心性及其實踐,作為愚昧和強暴的對立面,實在構成了我華族文明之精神所在也。 因而,還如張岱年先生所論,中國文明之窮究人性,實為探究人之所以為人的本原,而瞻望「人生之究竟根據」,裨於當下人間措手足、展身心也!

  不過,此間卻有一大埋伏,不可不察。就是說,在筆者體會,中國古典學思基本上整體性地肯認人性本善,卻不等於對於人性抱持簡單樂觀的輕信,更未由此徑任人性曲直,一味盲從。相反,對於人性恆持深度怵惕,戒慎戒懼,念念於開蒙教化。二者合一,通論並觀,才是真諦所在。所以,漢儒董仲舒指陳天生萬民,「性有善質,而未能善」,故爾,「善當與教,不當與性」。梁漱溟先生晚年感喟,依恃人性,終究是有指望而無把握的事情。兩位通儒,千古一心,實在是有鑒於此,極高明而道中庸,對於人性戒慎戒懼,而於人心則滿懷期瞻者也。無以為道,惟以悲憫一辭庶可以打發矣!因而,之所以人性「為善」,就在於其秉有「向善」之心與力,換言之,足以戰勝邪惡之自覺和願力。正因為有此自覺和願力,禮樂刑政出,說明心力彌堅,人類能夠自立自理。而之所以須臾不可或缺禮樂刑政,卻又在於無論人性與人心,本根上皆多飄忽,適足以表明人類原本充滿邪惡,人性根本就靠不住,人心則孱弱不堪,人類因而時刻需要鞭策。所以孟子才會奮力抉發人性之「仁義理智」四端,幾番喟言,不懈陳說,「人之異於禽獸者幾希」,「人之有道也,飽食暖衣,逸居而無教,則近於禽獸」,云云。由此亦可見,中國式的心性論,不在於極善極惡兩元中撕裂人性,毋寧,更加強調積善即善,避惡止惡,對於人性和人心抱持理解、同情和慰勉的態度,透過迷懵淚眼觀瞻繁雜人生透露的則是同情人之無奈的心底的悲憫,從而,多半秉持人世善好卻又不抱過高奢望的庸常德性。因而,中國無《上帝之城》之類的烏托邦及其實踐行動之狂飆突進,毋寧,堅執於人生實踐之點滴積累,於日常磨礪中明心見性,而堅信擔水砍柴無非妙道,聖人可以滿街走。這是古典中國學思中心性理路的曲折複雜之處,由此為倫理向法理的過渡奠定了基礎。

  2.「人性為善」的預設和「人性向善」的預期

  轉言之,在法理世界,這是一個「人類的法律形象」問題,需要回應「生而自然」、「人之所以為人」以及「人生之究竟根據」等大是大非,並將其落實為規範世界的梯級結構和條文編排。在此,「人性為善」的預設和「人性向善」的預期的倫理結構表明,法律實以「惡」的個體作為原初之人,而以社會化了的「守法公民」作為最後之人,實現從「惡」的預設出發,最終達致「善」的預期的結果,雖則此「惡」的個體依然「人性為善」,但卻可能「人心趨惡」。心性之辨,於此派上了大用場。此處之「人」,不管是「原初之人」還是「最後之人」,是拋開林林總總的特定個體,將人性適予歸納與抽象之後所呈現的一種法律上的「擬制之人」,一個「匿名者」。其為一個描述性與規範性合一的理想型,以「人者仁也」的關係語境下平均值的「常人」和「中人」為楷模。故爾,其為法律上的人類形象,構成了一切立法和司法的基本人性基礎。無論貪嗔痴與假醜惡,抑或惻隱、羞惡、恭敬與是非之心,蔚為普遍人性,以及基此而揮發之良知良能。它們錯綜一體,交纏糾結,於此皆混融、隱匿為「中人」和「常人」的面具之下,而統歸一個抽象的人,也是一個所謂大寫而平凡的人。就個體而言,自惡的「原初之人」通達善的「最後之人」,或者,自本性皆惡與本心皆善抑或本心皆惡本性皆善之人,通向不論本性本心,但看實踐效果之合法非法之人,總之,此種結構設定了人的政治與法律成長過程的終點,實即意味著歷史的終結。

  需要說明的是,此處所謂的「惡」,絲毫不含任何倫理譴責的意味在內,亦非類如「惡棍」、「無賴」或「無恥下流」意義上的描述。毋寧,它僅指人類具有自愛與擴張的本性,以自我為圓心,以私利作半徑,將其作無限擴大化的傾向與可能。由於存在這一本性和傾向,在供給永遠落後於需求,或者說在供給永遠不能滿足欲求,因而慾壑難填的人間世,人們因此具有根據「理性」算計,侵害他人利益以自肥的傾向,也就是「作惡」的可能性。此為現象界的林林總總,天天上演,日日不息,但凡睜眼閱世,皆無法否認也。事實上,此間情形,如荀子所述:

  今人之性,生而有好利焉,順是故爭奪生而辭讓亡焉;生而有疾惡焉,順是故殘賊生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好聲色焉,順是故淫亂生而禮義文理亡焉。然則從人之性,順人之情,必出於爭奪,合於犯分亂理而歸於暴。故必將有師法之化,禮義之道,然後出辭讓,合於文理而歸於治。用此觀之,然則人之性惡明矣!

  這是對於人性的直接經驗,由此而有性惡的預設,意在冀求人類同樣基於「理性」的算計,趨利避害,於規則框架內尋求私利的實現,而不致自傷其身,更不至於毀滅作為一個物種存在的人類本身。同時,遭時定製,緣情設教,後天的訓育才是保障。若說「幾希」,則分際在此,立法者徜徉其間,正反端詳,總以最壞結果來做預案,故爾「人性為善」的預設落實為法律上的人類形象,一轉遂為「惡」人預設矣!本目標題以「洞悉人性本惡與期待人性善好」措辭,蓋在於體會到其間之為難,而輾轉首尾,柳暗花明,前後呼應,有以然哉。

  此處所謂的「善」,是指法律迎應和引導個體主義的理性之人,根據利益算計來措置自家行為,從「明理」出發,而步步「慎行」,最終「守法」,即為善境。正如「彬彬有禮是道德的優美」, 如果說法律即自由,那麼,自由即善,法律是自由的律則,也就是善的優美。在此,「守法公民」是法律對於人類所能做出的最高要求,也是最低要求。循此預期前往,便也就是「向善」——法律意義上的善,守法即善,因為守法才有自由。如果由此而有同情與悲憫的情懷,非功利的利他,那麼,這也便就是倫理之善了。及至超越的理想掙脫肉身與俗世,不惜獻身和殉道,就是「天地境界」,一種神性的、宗教之善了。 所有的法律,特別是近代的法制安排,的的確確,都是以「最初之人」作為自己的人性基石,而構築法制大廈的。但是,所指向的「最後之人」,其政治、倫理和法律意象卻甚為不同,甚至大相徑庭。因為「守法」是所有法律對於「最後之人」的預期,這是「最後之人」的普遍法律形象。但是,對於「最後之人」的政治-倫理定位,卻所求不同,所賦予不同,所體現的聯合方式不同。中國傳統上有關人性的「幽暗意識」引導出成德意識與德治體制,規制和鼓勵人心去惡向善,牽扯到「人之所以為人」和「人生之究竟根據」等大綱目,恰為漢語世界學思及其法意體系所當竭力探討者也。

  3.天道天理的超越性

  上述對於人類的法律形象之善惡兩元的簡要陳述,說明了一個道理,即雖則人性為善,而有望於向善,但自本體和行動觀察,善惡必有分際,特別是人類可以藉助行善,亦即在日用倫常中體會人性,踐履人性,而於明心踐性中實現自我超越,映證人性之善端。因而,它要求一個人不僅秉諸自然,而且,需要時時體味「做人」的道理,將人生落於「做人」的生命實踐之中。而生命散見為柴米油鹽、洒掃應對的生存,分處在上下左右的人倫關係網路,則持家立業、行藏出處,皆需依例依理依律,特別是依照自家內心的是非羞惡之準則行事,於收拾心情中打理人生。凡此理路,使得中國式的人生必為一種緊張的德性之旅。此為人之道,也就是天之道!一個孤獨個體在仁義往還中見習人性,踐履人性,磨礪人心,遂成為盡人道而近天道之漫漫苦旅。在此,禮俗教化自外而內,良知良能自內而外,合力奮鬥,裹持著一種中國式的人生歷程。古來中國法制與法意,總體而言,無不用力於此,而致力精微矣!

  進而言之,由此引申開來的一個命題就是,現實的倫常法律並不一定就是作為是非本身的「天道天理」的直接具體體現,更非等於「天道天理」本身。相反,其合法性本身有賴於在天道天理的燭照下的大眾實踐的辨別與選擇,而是非之心人皆有之,天道天理的神秘性乃是向所有人敞開的。置身俗世此在,人不僅是一種縈念肉身的世俗存在,而且,可以通過自己的道德實踐提升自己的生命本質,求得自身固有的理性的自我覺醒,進而體悟到天道天理的神聖意義,從而便也就無人得以壟斷是非,或者說,使得任何壟斷是非的欲圖徹底失去了合法性基礎。由此,古典的心性論等於將是非的最後判准,交到了每個人手中,並要求每個人在具體的情境倫理中恰予應用。應用之精義,常常就是一個通情達理、合情合理者也。此為權利,亦為義務,關乎所謂「做人」的根本,亦即個體的道德主體性。有關於此,本節「寓俗常與超越於一體的價值伸論方式」部分還將闡釋。

  (三)通情達理的法律理性

  由此便說到中國式法律理性之通情達理的秉性了。概而言之,古來中國的法律實踐及其法意詮釋,均以合情合理、入情入理、通情達理作為立法和司法的理想境界,期期於「揆之以情,衡之以理」,最終得出個是非,而給出一個公道。人生有是非,人世立於是非之上,法律旨在是是而非非。否則,是非顛倒,黑白混淆,沒法過日子。一般民眾對於立法和司法的期待,亦多以此為懸鵠,「通情達理」遂成中國心智中是非曲直的恆定判准,而為中國法律文明的一大核心價值。

  概言之,自良法立論,它們既是俗世法律的最高標準,實在也是最低標準,要求法律體察人事和人世,洞悉世道與人心,矜恤百姓居家生計之艱辛與歡欣,通曉人心之坦蕩與曲折,尤其是要在將心比心中察識日用倫常之隱微,體貼庸常的洒掃應對所表彰之超越性意義。其間精髓,在於「情理」二字及其內在脈絡。通常說人要講理,就是說必須論是非,而是非的標準,就在於是否合情合理。違情悖理,則違是非,從而無是非。不講理,沒是非,就不是人,人間只能是地獄。傳統中國法制和法意特彆強調立法和司法須當體現「情理」二字,緣情設教,貴乎明恕,因緣不止於此,而核心在此。故爾,今人以「情理法」概述其貌,若非一味指摘,亦得謂平。 進而,古典中國文明於此積攢下浩瀚敘倫,自是順理成章。

  1.情理與是非

  諸子時代,情理尚未連貫一體,但其義自在。孔子不言情理,但《論語》通篇皆在說理,所謂事有事理,政有政道,人有人倫,皆不外一個理字。孟子說「天理人慾,不容並立。虎之言此,恐為仁之害於富也;孟子引之,恐為富之害於仁也。君子小人,每相反而已矣。」 又說:「至於心,獨無所同然乎?心之所同然者何也?謂理也,義也。聖人先得我心之所同然耳。故理義之悅我心,猶芻豢之悅我口。」 換言之,理為情理,也就是義理,而情義自在人心,心同理同,天下眾生心心感應,也才會有人類大我的共同體意識。

  概而言之,主要自漢儒董仲舒引經決獄以還,情理方始凸顯於法理,蔚為判別是非的綱領。考諸史實,大致而言,古典中國,理之一字,分立哲學和倫理兩個維度。於哲學言,則其為宇宙本體,此於宋明理學尤然。程朱之理,作為世界的本原,形上的本體,所謂的「一」,恰與作為形式的「氣」相對,為中國文明的意義世界建立了一個超越本體,蔚為大觀。於倫理言,用俗常意,概為萬物本有的事理,芸芸眾生做人處世的道理,也就是居家過日子的情理。但是,既為做人處世之理,立身行事之理,則人之為人的特質,其之異於禽獸者,在於仁義理智信愛廉恥,由此,此種俗常之理,不僅道盡理之意,亦且攏括理之義,從而,又與哲學形上本體論之理接上了頭。孟子喟言理即義,其實早已看出其間脈絡,而道盡其旨。其實,荀子對於人之本性所見軒輊,但對於情理之維,卻所見未必參差。如果說孟子言情理重在強調道德論,則荀子陳述其認識論,說明理在人心,不僅可知,而且具備實踐性品格。他說「凡禹之所以為禹者,以其為仁義法正也。然則仁義法正,有可知可能之理」, 蓋人心恰恰具有認知功能,實即理性之清明,從而,不僅可以探知理之所在,而且,更能於人生踐履。故爾,「導之以理,養之以情,物莫之傾,則足以定是非,決嫌疑矣。」 緣情據理而定是非,有賴於在情理和是非之間建立起對稱關係,則所賴人心。人心為何?清儒戴東原說「理在人心,是謂之性。心是神明之舍,為一身之主宰。性便是許多道理,得之天而具於人心者」。 雖時空阻隔兩千年,而其所重述的正是心心相映,方有將心比心、設身處地的心心相應,進而,有辨別是非、釐定公道的孟荀式理路。換言之,從人我之情義往還,體會天理之精微,則天之所命於人者在性,而性即情,是謂性情,也就是情理也。 所以戴震說「天理雲者,言乎自然之分理也;自然之分理,以我之情,挈人之情而無不得其平是也。」 至於近人馮友蘭先生所謂「調情理」之情理,完全偏於佛道含義,機心多於仁慧,與此處所論並不搭界,可作反例視之。

  近代中西文明交匯之際,表面來看,理異心殊,扞格不免。因而,早年譯介西學,均義涉兩方,多所釋論,期於彼此證釋中,曲連溝通,以見真旨。又因遭遇之下,短兵相接,新穎而好奇,固有知識系統遂全盤調動應對,兩相印證,故爾反倒不乏發明獨見。例如,針對孟德斯鳩的法成於自然,「獨人道有自為之法」一說,嚴幾道自中國文明立場指出,「法之立也,必以理為之原。先有是非,而後有法,非法立而後以離合見是非也……蓋在中文,物有是非謂之理,國有禁令謂之法」,因此,僅就此間「辭與物」的關係而言,此為中文勝西文一節之長所在。 嚴復這番解析透露給我們一個重要消息,那就是在老中國人眼中,理為是非之轍,並在明辨是非,法律不過循沿此轍,以規範形式據理鋪排,載述是非,而是其所儘是,非其所當非也。故爾,觀堂先生以「理由」和「理性」為理之廣狹兩義,而衷心服膺的還是「所以然者理也,所當然者義也」, 進至於理義合一之境。逮1898年任公作「論中國宜講求法律之學」,以「公理」釋「禮」,用「許可權」明「義」,與此理脈貫通,更且昭示了天理觀和公理觀的遞嬗。 因此,伸而論之,不妨說,此種通情達理的法律理性,亦即一種中國文明語境下的「世俗理性主義」,一種內蘊超越性的人文精神。 蓋人之所以為人和人生之究竟根據,離不開「情理」二字,終究亦只是「情理」二字。家國奠立於人倫,而所謂人倫,緣於血緣和姻緣,擴展為家國政治,生髮出情和理,終亦為情和理的鋪排與拉扯。離開情理,便無人倫,亦無政治,也無法治。因而,其為一種「人為理性」,卻原來生髮自靈性的本源,或許採取了曲折的表達方式,卻終究不得違背常識,繞不過「通情達理」這一似乎俗常、實則高渺的判准。

  2.世道人心是法律理性的靈魂

  正像公平正義是法律的生命,法律理性是法律的內在邏輯,而世道人心構成了法律理性的靈魂。理想的法律,無論採行何種具體形式,必擁有健全的法律理性,充盈公正的精神。法律藉法律理性承載和布輸公正,以公正彰顯和提澌法律理性。二者唇齒相依,血肉相聯,法律方始蔚為人世的法度。置此情形下,法律理性是一個開放性範疇,不僅是指俗常意義上的法律的邏輯性,或者,將事實與規範兩分、實然與應然解析的形式邏輯品格,也不限於所謂程序主義的法權安排,毋寧,在中國語境下,其內核更多地在於「合情合理,入情入理,通情達理」。換言之,無論何種邏輯性作業,均得無違於「情理」二字,方始符合「理性」二字。在馬克斯·韋伯看來,現代法制的主要特徵在其理性化、客觀化與世俗化,由此法律體系成為自足的規範體系和自恰的意義體系。在他心目中,現代法體系的規範標本,實為十九世紀逐漸成熟起來的高度學者型的德國法,而德國法的理性化特徵之一,如今日反思,就是夢想一套「法律的公理體系」,以「一般性條款」和「概念的金字塔」構築起繁雜的法典大廈,條分縷析,丁一卯二,故爾,無所不用其極的理性外表之下,實際上是極端的浪漫情懷。由此可以看出,「通情達理的法律理性」與此種西式的法律理性,尤其是與德國式的抽象理性,確乎所見不同,所側重不同矣。

  的確,一定意義上確乎不妨說理性就是理性所未知之物。但是,至少理性確乎讓我們知道,人類並非純粹理性的動物。毋寧,人類更多地是一種情感的存在,因情而生,為情所累,殉情而死,理性只是他的業餘愛好而已。置此情形下,單向度片面追求所謂的理性化,恰恰反映的是非理性,一種浪漫情懷,甚至,是一種歇斯底里。所以我們看到,《德國民法典》高度理性化的結果卻導致了智識上的隔閡,一般的民眾,甚至受過一定教育的人士,均無法援引法典以為生活的嚮導,規範世界和生活世界遂絕然劈成兩界,可謂法律對於生活世界的過度殖民與理性化過度的惡果。就此來看,情理相輔,不僅具備「合理性」,亦且「合價值」,才屬健全心智,而得為理性矣!梁漱溟先生喟言「所謂理性,是指吾人所有平靜通達的心理」,一種「清明安和之心」;同時,理性不僅是「人類心理頂平靜清楚的時候,並且亦是很有情的時候」,所謂「平靜通曉而有情」也。總言之,「理性就是強暴與愚蔽的反面,除了這兩樣之外的就是理性。」 話雖平常,卻直指本心,可謂一語道破矣!因而,以「合情合理、入情入理、通情達理」作為法律理性的精神氣質,看似庸常,而實則高渺。如此這般,則邏輯理性、歷史理性、道德理性和實踐理性渾然一體,構成了通常所謂法律理性的基本特質。

  所謂的法律理性源自生活世界本身的條理,即前述嚴幾道先生之「物有是非謂之理」,並以此收束規範世界的機理,最終打理法意世界之法理。因而,輾轉之間,自生活世界而規範世界,而意義世界,法律理性將三界貫通,一脈連綿。生活世界自歷史演來,總在特定時空鋪排,並且構成了歷史,所以天然秉具歷史理性。生活本身生活著,如同生命以生存來展現,按照一定的流程進行,而且更多地是經由日常洒掃應對的磨礪,於不期然之間形成此種流程,而表現出它的實踐理性和邏輯理性。為什麼按照此一流程而非彼一流程?為什麼歷史循沿這一方向而非那一方向走到這一步?為什麼同樣是「過日子」,卻各有各的「過法」?其間的差異是否等同於優劣?在此,除了我們常常念叨的「事物固有的本性」這一我們不得不退回到第一推動力式的終極解釋,除了「靠山吃山,靠水吃水」或者「一方水土養一方人」這種地緣-歷史說辭,對於可得窺見的人類理性與知性來說,人類對於進程和流程的價值判斷在影響著包括法律在內的一切人世生活,常常影響著甚至決定著一切人間秩序的發展,而使得法律的生長既是一個自然的過程,更是一個有選擇的結果,從而呈現出自己的真理、道理與情理。換言之,法律如同一切歷史過程一樣,本身是一個價值的存在,表現為一種意義體系與規範體系的合一。其間,道德判斷源於並體現為人類的德性,德性源自生活本身對於生活主體提出的價值要求,通常即為一種是非判斷要求,而價值維度是主體性本身,也是具體歷史中的人性本身。因而,道德理性主宰著芸芸眾生的生息。伸論至此,總括上論,則邏輯理性、歷史理性、道德理性和實踐理性構成了法律的基本品性,也是法學的基本品性。

  3.天賦人心以良知良能與獨立個體的道德自主性

  那麼,人類是否具備於此在人間實踐此種認知與理性的良知良能呢?對此主體性特徵的理論回應,要求漢語法學融會自由主義個體設計和儒家心性論,而為「通情達理的法律理性」提供主體價值論基礎。其間,天賦人心以良知良能的儒學心性論,所謂戴震式的「心為神明之舍」,融通的是關於個體自由、意思自治、追求平等和幸福的所謂「大寫的人」這一現代性基本預設。此種格局中人,才能秉具理性,於邏輯、歷史和道德、實踐之中,依循良知良能行事。但是,即便就此構成現代文明、現代性的最為宏大的概念而言,理性以及法律理性的基本態度是它們並無一尊定說。無人掌有壟斷性的判斷權,毋寧,你有你的理解,我有我的理解,多元理解恰為正解,因為理性和法律理性本身就是個開放性範疇。每一代人,每一個地方的居民,經由本心本性的掂量,於將心比心中,均能接近這一概念的核心。其間情形,恰如每一個體均能居心用意,秉持一己信仰,在踐履身心的正心誠意中,而無限接近超越本體,體貼上帝。今天誰都知道,教會和神父不可能說無我指引,你就無法到達那樣一個崇高的境界。而這恰恰就是理性,是理性的最為核心的內涵。因而,此番融通,無論是對於晚近舶來而生髮自近代西方的現代性人性論,抑或古典中國的心性論,均有尚需辨明的諸多大是大非。漢語法學釐定和憧憬的「通情達理的法律理性」,有賴於並且有待於其理論進程以為撫養。

  因而,也就不難理解,為何此刻中國尚存諸多「情理法」三維相悖現象。諸如「合理不合情」、「合情不合理」、「合法不合情」、「合法不合理」以及「合理不合法」等等,其來有自,道出了這個轉型時代不可避免的萬般尷尬。但是,不論事涉何方,也不論情由何在,法律理性以「合情合理、入情入理、通情達理」為內核,均為自我圓融性的建構性要素 。人生漫漫,歷千萬年,自有其常態、常規與常例;人心浩浩,雖千萬人,總有其常識、常理與常情。常態、常規和常例蘊藏著理性,常識、常理和常情表彰此理性。法律以常態、常規和常例為基準,不得違反常識、常理和常情,人之交往,總得循倚一定之常規,尊重一定之常情。凡此取向,既是邏輯,也是價值,恰成所謂理性。非他,一種合情合理之理性。就此而言,「通情達理」構成了中國式法律理性的根本特質,反映的是中國式的庸常世俗理性主義,優劣均在於此矣。

  那麼,如何達臻「通情達理」之境?怎樣判斷立法和司法是否致達此境?以及,倘若立法和判決「傷天害理」,又當何論?在此,古典中華法系所提供的「天理國法人情」三位一體的運思方式以及後述的「三維四理的心性配置」,正為因應於此,有感而發,蓄勢待發。特別是「天理國法人情」三位一體的運思方式,作為一種具有深厚哲學和倫理基礎的解釋框架,展現了深厚的法理解釋力量。

  (三)「天理人情國法」三位一體的運思方式和解釋框架

  任何實在法體系都需有自己的價值體系,以提供正當性解說,而為現實規制張本。因而,法律不僅是一種規範體系,而且是一種意義體系。規範與意義之間如何曲連溝通和有效轉圜,考驗的是特定文明的法律智慧及其文化深度,展現的是圓融而緊張、有時不免乖張的法律理性及其技術政治(technocracy)。自另一面來看,任何成熟的法律文明均會遭遇實在之法與超越法意之間的緊張,表見為法律與道德或者法律與宗教的互動性關聯,以及普遍正義與情境正義、普世價值與特定認同之間的扞格,由此形成一種階序結構,於分別因應中,調適功利追求與價值衡估、當下即是與未來願景、個體權益與公共福祉等人世生活中的不同難題,而予精神和物質兩面各得其所。藉由「法律與道德」這一框架來立論,主要表見為古典中華法系的解釋智慧;而「法律與宗教」的對舉,則構成了近世西洋法制和法意回應超越性難題的基本語境。但是,不論在何種解釋框架中起居立論,力爭分辨是非而求得一個是非,講述一個活法而給出一個說法,經由法制以最終輸送公正,總是心同理同,四海如一。如此這般,如何輾轉勾連於法律與道德,如同怎樣將神義演繹為法意,進而,肉身化為俗世的規範體系,分別構成了各自綿延兩千年以上的法律運思方式,也是它們各自法律傳統的重要方面。

  有鑒於此,作為現代中國的法意體系,漢語法學應當採行何種運思方式和解釋框架以妥為迎應,處理好任何立法和司法均無法迴避的正當性乃至神聖性問題?如何處理世俗的實在之法與超越的自然之法二者間的區際,以及,如何將法理與天理、人道和天道有效勾連,連貫一脈,從而,在提供一種系統化的、體系性的、自圓其說的法理解釋之際,為人世提供意義憑藉?特別是,當具體個案的公正訴求面臨左支右絀之際,怎樣達致公正?如何才算公正?凡此種種,均為漢語法學和中國文明所當回答、無可迴避的理論命題,也是建設一個法律文明秩序必需應對的實際難題。在此,筆者沉吟經年,多方校勘,深感「天理、人情、國法」三位一體的運思方式與解釋架構恰恰是不二之法門。而且,經過百多年來的批判性闡釋和現代性洗禮,尤其是接引自由主義的個體想像與共和主義的美德預期,幾經翻復,其框含度、解釋力和適應性,均愈顯其效,真所謂致精微而道中庸者也。時至今日,分析實證主義的法學院課程訓育片面而機械,致使實在之法蔚為惟一判准,但是,即便如此,細考民初以還直至今日的法制實踐,不難看出,此種運思方式和解釋框架,居然一脈連綿,依舊悄然影響甚至支配著法律人的運思,給予分析實證主義法律推理以德性縱深和文化資源。

  1.內涵

  的確,古典中國將「天理、人情、國法」既等量齊觀,又區際有序,在三位一體、統籌運思中,因應上述難題,蔚為極高明而道中庸,致精微而返質樸,真是大智大慧。考究其涵義,古今比對,訴諸自家人生和人心,茲就其精要而言,至少即可拈出下述五點。

  首先,此種運思方式和解釋框架,囊括窮盡了法制所當慮及的基本因素,並構成其大經大法。法制在於料理人生而照拂人心,而人生和人心,歸根結底,在求一個公正。判別是非、運送正義,遂成立法和司法的最高宗旨,正不外在此三維中打滾,於情、理和法的迴環斟酌中,體諒曲直,是是而非非。蓋法律不外人生,天道就是人道,通情達理是理想法律的最高境界,也是天道天理的俗世要求。一方面,法律源於事理,總當合乎情理,必須講道理,因而,悖情逆理的規範只能是惡法;另一方面,無論是就事論理,還是緣情以伸情,同樣必須慮及既有法制的條條框框,通常情形下,也總以守法自律,後者畢竟是俗世人生基於傳統的基本制序保障。除非不得已,一般不會訴諸曲法原情、援天理以申說人情的機制。故而,以公正為鵠的,分配正義和校正正義所能憑藉而當審慎考量者,正以此三位一體為綱也!近世西人以自然法理、分析實證主義和社會法學因應的,其實不外就是天理、國法與人情三維,正說明人類面臨的難題具有普遍性,而措置紛然,內里卻多所貫通也。相比而言,西式法理分析趨於縱深,不憚一枝獨秀,追求片面深刻,逾越一步,則成德國歷史學家邁內克所言之「貫穿西方人生命的不斷拉伸的兩極性」; 中式法意多重綜合,強調左顧右盼,各家因素自有長短,於各有側重中和平共處,而成錢穆先生晚年所言之「天命」「人生同歸一貫,並不再有分別之境。換言之,除卻人生,你何處來講天命,而人生離去了天命,便全無意義價值可言。

  其次,說到三位一體,則作為一種法律的運思方式與解釋架構,凡此結構的最大優越之處在於將現象界與超越界曲連貫通,於內在精神脈絡上牽線搭橋,肯認了它們的精神同質性,進而,打通了其相互釋證之可能性。同時,又嚴伸現象界實在之法與超越界永恆的天道天理之井然分際,實際等於提醒它們各守本分,彼此不得篡位,而立法極,而立德極,而立義極,而立人極。此可從兩面觀之。一方面,之所以「曲連貫通」,正在於它們均源於人生之需和人心之慮,而在價值理念和精神氣質上一以貫之,因而,如論者所言,「天理是理,國法人情也是理;國法是法,天理人情也是法」, 而天理國法不外乎人情,本諸人情並順應人情。而且,更為重要的是,它意味著天道天理是一個開放的體系,人人皆可體認,因而無人得以壟斷。包括立法者和司法者在內,匹夫匹婦洒掃應對的日常踐履,芸芸眾生的紛紜世相和悲歡世態,便是修為化育,可以明心見性,也就是在體悟天道天理。就此而言,1894年江南製造局組織翻譯的《各國交涉便法論》以「天理人情」對譯西文「良知」,倒也不無道理。 另一方面,所謂「各守本分」,意味著價值階序有別,天道天理危乎高哉,決不容以國法和人情僭篡;而人情本諸心意,發乎自然,也難以天理和國法的名義一筆抹煞。由此,儼儼國法保持著對於浩浩天理之敬畏與對於漫漫人情之尊重,庶幾乎得享堪為良法之活水源頭;而天理人情之為自然之法和德性本體,總需肉身化為既有國法的分配正義和校正正義,始能展現出自己的良知良能,同樣需要嚴守分際。其間區際,存乎一心,卻又有待於大眾判斷,並可得接受人心衡估,在諸議紛紜中終將水落石出。請問,迄而至今,還有什麼比它更為曲伸自如、延展有度、高妙而超越的解釋框架和運思智慧呢!

  再次,說到存乎一心,則此種解釋框架在道德心性和專業修習兩方面,首先向立法者和司法者提出了甚高要求。如同萬千眾生,立法者和司法者起居於油米柴鹽,沉潛於酸甜苦辣,因而,具備了體察人生和體貼人心的初始條件。換言之,他們作為一種實踐主體,同時便也就是一種道德主體,在秉持實踐理性之日常起居中,積攢下了運籌「天理人情國法」的道德理性。不寧唯是,應然而言,其為受過專業訓育,而操持法務的專業人士,還當秉有職業理性,以一己身心承載著特定文明的法意體系。前者有助其諳於世道人心,後者則保障其不悖法理。兩相合一,具備了在分配正義和具體個案中體證天道、通達天理的身心條件。古典中國司法歸納於行政,行政官吏多半未曾受過專門律例訓育,但因古典中國法律體系實際涵攝「理、禮、法、制」, 而他們飽讀儒學精義,在法曹師爺的專業輔佐下,反倒恰恰發揮出了馳騁於「情理法」三維的博雅,原情析理,禮俗互證,可謂適得其所。今日立法和司法兩界,雖說秉持專業化這一現代理路,但弱於甚至昧於制定法背後之「理」與「禮」,亦無由「法」及「制」的貫通統觀之實踐理性,遂將法制和法治等同於純然法條主義,反見其短。此為中國近年之弊,亦見於現代西方,更加說明於「情理法」三維統籌並觀而「存乎一心」之現代意義。同時,再度證明將人文教育和實際歷練納入法科訓育之基礎意義。其中,如同他本人一樣,所有涉案人員,均為獨立個體,同時屬於特定社會關係中人,一體同享平等的關切與尊重,具有追求自由和幸福的天然權利,得為人文主義的固有內涵,也就是天理之昭彰。

  複次,正因為「存乎一心」,而人心惟危,人性惟微,所以,三位一體的結構實際上等於在為人心設限,旨求嚴防人性濫情謀私,曲理枉法。所以,「情理法」結構既提供了無限開放的解釋空間,一以判別是非、達臻公正為鵠的,同時,又嚴格限定了立法者和司法者的想像範圍,要求其法理邏輯不論如何輾轉騰挪,總得在此三維之內,不得溢出,也無法逸出。清代名吏徐士林本人深諳斷獄機理,亦曾以「握一獄之關鍵,晰眾口之異同,而折以是非之至當,揆之天理而安,推之人情而准,比之國家律法而無毫釐之出入」為贊, 褒獎同儕,其論述理路實則不外乎「天理人情國法」的格局,而一以是非為依歸。進退出處之間,同樣是一個「情理法」的結構,不得外逸。此番安排,用心審慎,考釋於前述古典中國的人性論述,可知潛含的是對於人性本身的深沉怵惕,也正因為此,方始動用「情理法」三維架構以為阻遏矣。

  最後,進而言之,由此不難看出,基於中國文明的德性修習次第、具有深切歷史感的天理正義,造就了天理至上的德性法意,其與排憂解難式的法律程序主義俗世技藝,以及津津於權利損益的功利主義實質正義觀念,經由近代百年的變法修律和「加強法制、建設法治國家」進程,正在逐步融會一體,散見於海峽兩岸的法制體系和法意體系。換言之,初略而言,今日漢語法意的核心組成部分開始呈現出一種「中西融會、古今一體」的趨勢,恰為超逾一個半世紀的「古今中西時代」之善果,而得為漢語法學之質料。其之「長勢喜人」,「型制初備」,一如其之有待抉發升華,而訴諸歸攏為理論體系和思想系統。其中,天理正義觀秉持德性超越向度,縱情伸展,勾連出一個無限超越性的意義本體,構成中國文明意義世界的有機組成部分;對於人類普遍情感及其個體表達的尊重,則竭陳普遍法權安排的文化承擔和此在現世的道義責任,將規範世界和意義世界的文明屬性,和盤托出,同時等於宣示了一切法制和法意不得違忤普遍人意的價值準則,而人意的核心就是仁義,也就是人權和責任的統一;堅守法律程序主義的俗世技藝和忠實於權利損益的功利主義實質正義觀念,正在於回應一切立法均須擔當的分配正義和司法全程不過在於恪盡校正正義之本心本性,於制度安排中回應生活世界的要求和意義世界的追問。職是之故,若以「綜合法學派」標立, 則此間漢語法學,經由法制肉身和法意理念,指向政治、道德和歷史,貫通於「天命之為性,率性之為道,修道之為教」的致思進路,體現的正為一種整體觀照、通盤致思的思想格局和學術品格,不待人謀,早已「綜合」矣!

  2.此在超越的解釋體系

  由此可見,「天理人情國法」三位一體的解釋框架和運思方式,提供了法律在恪盡判別是非曲直、運送公平正義這一根本職責時所必需的基本信念、理念和歷史、制度資源。換言之,就法制所得擔當之一般性地提供分配正義、特殊性地落實校正正義、普遍性地保護交換正義、具體性地祈求結果正義等基本任務而言,事涉多方,情及人我。其犖犖大端,如普遍倫理與個案正義、價值理念和制度安排、實體規定與程序正義、當下功利與未來憧憬、教會與國家、政治和歷史,凡此種種,均可納入此種三位一體的解釋框架,要求立法者和司法者慎予甄選,綜合為判。實際上,其得援引而利用,絕地通天,從而綜合為判者,正不外此運思方式和解釋框架也。

  在此,「天理人情國法」三辭,其內涵和外延固有其意,卻又極具詮釋空間,為此提供了基本保障。今日大率而言,究其實質,所謂「天理」,是指一種德性本體,一種普遍的善,一種超越性的意義世界,也就是一種開放而超越的自然之法,一種立基於人文主義的正義法觀念(古典中國文明之絕大特性之一,也是今日需要抉發弘揚者,正在其人文性)。其間大經大法,如孔子「己所不欲勿施於人」的道德黃金律和康德式的絕對道德律令,關於個體自由和生命尊嚴、追求幸福的權利理念,構成了一個文明的高懸價值體系,體現著人類自我超越的良知良能。對於它的無限追索,實質是對於人性的無限可能性和善好人世的極致性之永恆責問,卻以神聖位格內化於人格卻又超越於人格,而於人事中砥礪人性,在人生中提澌人心。論其位格,考其品性,則不即不離,亦神亦俗,合世俗與超越於一體,因而,逼使現實人生和人間規範充盈著高度的道德緊張。宋儒張載喟言「天良能本吾良能,顧為有我所喪也」,正說明天人合一卻又天人有別,而這也就是天道本身,顯現為超然之天理。而且,如前所述,天理是一個開放系統,各人皆可本諸良知良能去體會,在日用之常中踐形盡性而知天,因而,無人得能壟斷,意味著任何良心專斷皆不可能,相反,卻需訴諸公共理性和公共選擇。如此,人世為人事所組織,而人事依循於道理和情理,並依恃於法理,法理之上自有道理和情理,它們一準乎天理,其為價值世界,時相督促和策應,則人性多所忌憚,人心也就庶幾乎不敢造次。也正是有感於此,吳經熊先生曾說,禮的標準在「敬」,樂的標準在「和」,而法的精髓則在「理」。除開實事,無是非之可言;離開人情,亦無真理之可言。而情即是理,理即是情,情理合一,須臾不可分離來講。由此構成「入情入理」之境,既是良法應然之憧憬,亦為法律所當循依之標準。

  所謂「人情」,是指人類基本的情與義,概莫人類的基本情感及其情境性表達,而非鄉愿口眼中授受請託的私恩私誼,更非等同於「拉關係走後門」,亦非一般俗常所謂「情面」。毋寧,舉凡禮儀廉恥忠孝仁愛信義和平,舉凡自由平等博愛寬容,舉凡善良風俗、常理常情,普世流通,顛撲不破,放之四海而皆準,悉為人類的基本情義。其為性之動,心之用,當喜而喜,當怒而怒,當哀而哀,當樂而樂,當惻隱而惻隱,當羞惡而羞惡,當辭讓而辭讓,當是非而是非。進而,持守中節,發自本性,乃為善德也。 不寧唯是,人情展現於具體社會關係和特定倫理情境,而人首先是倫理的產物,則人倫之常,構成了人情的社會道德託付。因而,父慈子孝、兄友弟恭、夫義妻順,以及講信修睦、修齊治平諸項,乃聯袂而出,恆舊恆新,非舊非新,蔚為人類的普世情義。由此往外推延,則通常所謂的民情民心,亦為人情。順乎人情,許多時候,就是順應民情民心,一種時段性、地方性積澱的人性之恆與人心之常。在此,常態、常規、常例,表徵的往往是常識、常理與常情,它們既是特定時空的事實,也就是人情。但是,其之正當性,並非「人情」一家就可做主,同時需由「天理」觀照,並與「國法」參斟,而於迴環印證和彼此釋證的過程中,方顯主次,始得其平。前文所謂「慎予甄選,綜合為判」,則精義在此,功用也在此。

  走筆至此,不禁感喟。曾幾何時,對於「天理人情國法」這一古典法理智慧,百年之間,中國學界多所撻伐,簡直說得一無是處。實際上,自「五四」以還,直到前幾年,除開「封建糟粕」這一粗陋指控外,較為學理性的批評就有「道德與法律不分」、「宗教和法律不分」、「混沌的思維方式」、「小農經濟的產物」以及「封建禮法遺產」等等,林林總總,不一而足,載述了那個內憂外患、青黃不接的轉型時段,或深刻或淺薄,「遷責弒父情結」驅導下的憤怒青年反傳統文化主義的憂思和迷思,同時說明面對洶湧舶來之強勢西洋法律文明,華夏學人一時間之失魂落魄,進退無據,情急之下,一頓拳打腳踢了事。只有陳顧遠先生等二、三子,匕鬯不驚,逆流而上,竭陳其精義,抉發其現代意義,捍衛其文化尊嚴。 如今回顧,清末變法修律進程中「禮教派」和「改革派」的辨爭,各有側重,各秉理據,不少需要我們後人設身處地,在大歷史、長時段視野中,再予認識,重新闡釋。那邊廂,域外學人對此亦多評點。拋開否認中國文明缺乏超越性向度的一脈言說不論, 則舉例而言,東洋法學家以「連續的邏輯」與「嚴格區分的邏輯」對舉來判別中西法意思維的差別,好像有理,其實無理 。西洋通儒則以「就事論事」作結, 盛讚實現個案正義的良法美意,齒牙餘惠,蜻蜓點水,以管窺天。

  而在筆者看來,此種三維綜合的運思方式和解釋框架,其實隱含著「嚴格區際」,並首先以嚴格區際為前提,而後才是「有機整合」。二者合一,經權進退,比權量力,恰恰對於實踐者的道德心性和理智力量提出了極高要求。因而,它是一種綜合性的整貫的法理運思。無以名之,暫且得謂「超越而具體運思的解釋體系」,或者,「此在超越的解釋體系」。無論姓甚名誰,其非混沌一體,輕重莫辨,主次失措,則可定讞。事實上,單單拈出天理、人情、國法三個概念,即已先有區際,後有整合,而三位一體,綜合為判,所謂極高明而道中庸者也。此種「極高明而道中庸」式的思維,寓極度抽象於具體而微,自具體質樸中演衍高渺抽象之理。其間妥帖過渡,迴環推陳,依循理性之良知良能,全在一個心字。而心者,非他,如清儒戴震所言,理在人心,心為「神明之舍」,為一身之主宰。而人之別於禽獸,恰恰在於擁有這一絲神明。 其如天光,闡揚的是人類的理性和自由意志,燭照人性,感召人心,而落實在億萬個體的良知良能,從而,順情服理遂為人生的基本準則,也是行事立世的道德義理。此間情形,正如論者所言,儒家之天理雖然極言理之高渺,推極於天,但理卻不在天上,也不在天外,毋寧,其「切入人生,貼近生活,溶於夫子兄弟夫婦之間,可予經世致用,可予齊家治國」,而得謂一種「日用理性」, 與此同時,卻又以精神價值意向和超越性意象為前提,固得謂「超越而具體運思的解釋體系」,或者,「此在超越的解釋體系」。考鏡源流,之所以上達而下接,端賴於並引導出「三維四理」的心性配置也。

  (四)三維四理的心性配置

  「三維四理」是筆者試煉使用的一個基本論式, 主要在於拓展和落實「天理人情國法」的敘述背景與理論縱深,提供此種運思方式和解釋框架得以自圓其說的知識-政治、倫理-歷史維度,而為中國文明的法意體系作育必需的價值理想、人文關懷、精神氣質和演繹風格。所謂「三維」,是指「科學、規範和藝術」,它們構成了美滿人生的空氣、陽光與水。「四理」指謂「真理、道理、情理和法理」,它們蔚為支撐健全人性殿堂的四維支柱。「事實和規範」的互動,西洋語境下所謂的Physis and Nomos,是法制和法意的基本論題,一切法律命題之元問題。法律源於事實,而表諸規範,由此演繹出法制體系和法意體系,其間貫穿著自真理至法理的建構機理和解釋脈絡。但是,法律只是規範世界的存在形態之一,此外至少還有技術、習俗、禮儀、道德和宗教。在此六層次規範世界中,法律居於道德之下、禮儀之上,只是其中一個層面。得悉於此,則不難明白其事實性和規範性、有效性和有限性實乃互為因果,輾轉相連。

  任何較為成熟的生活世界,均有自己的規範世界,並演繹出自己的意義世界,所謂人間世,所謂人生與人心,不外乎凡此三個世界的統一體。在此,如果說對於自然真實的揭示表現出來的思想和知識形態可以稱為真理,對於歷史真實的研索表現為道理,對於價值真實的主張則為情理,那麼,關於法律真實的思想、學說和知識,則凝聚而為法理。法律真實主要涉關社會組織方式和人世生活方式,反映的是人間秩序下的常態、常規和常例,蘊涵著人世生活的常識、常理和常情。其間,可能涉及自然真實,也可能關乎歷史真實,而價值真實更是題中應有之義。但是,萬流歸宗,經過法律理性的綜理,它所得出的是法律規範要求的真實,即「法律真實」。因而,這種「真實」可能是實然的,也可能是擬制的,還有可能是應然或者或然的。 但是,它們都是法律真實,與法律規範一起,而成為一定的「法理」的解釋客體。

  1.三維

  先說「三維」。人生在世,當務之急,生計為先。生命的自我保存,是一切典章文物的生物基礎和歷史前提。沒有吃喝拉撒、柴米油鹽的人事,即無立基於互惠互助和團體生活樣態之人世,從而無人類的精神創造,更無精神的超越性可言。在此,生活如何可能與如何使生活可能,特別是人我群己之間攘讓有度、取捨以制的和平共處之如何可能,而首先是生計的維續可能性,是法學和法學家一切思考的原點,也是包括法制在內的一切制度安排的原初動機。而如何使生活可能,首先在於怎樣讓這日子過得下去,並爭取過好一點。於是,解決生計遂成第一難題。換言之,吃喝拉撒,柴米油鹽,構成了一切討論的歷史前提,並衍生出有意義的社會、法律和政治後果。在此,人類向自然索取,建構的是主體、工具與生產資料之間的關係,其所憑藉而得伸展的這一切,籠而統之,叫做「科學與技術」,而不論是何種形態與層次的科技。如果說人世是一片天,立柱撐持,方能維續,那麼,科技為我們解決了生計問題,撐起了這一片天。此為第一維度。一切「天理人情國法」格局中的運思和解釋,不能漠然於此,首當留意於此。

  但是,問題在於,科技本身既可造福於人,也會成為一種壓迫性因素,反轉為一種破壞性力量。時至今日,科技已然成為一種建制化、排他性的意識形態,甚至於反諷性地蛻變為一種自謂「正統」而內涵威權主義的獨斷論話語。 就此刻的論題來看,基本來說,科技的創造、開發過程及其成果的分配和消費,必然牽涉到物品的分配與利益的博弈。置此情形下,人我群己之間利益糾紛難免,事實上,一定會有利益糾紛。情急之時,甚至直接訴諸暴力。特別是科技不僅可資善用,亦得惡用,愈往晚近,其力愈彰,早已為人世生活所一再證明,自不待言。有鑒於此,規制科技的開發本身及其產品的分配和消費,也就是說對於生活與生產資料的分配正義,遂成人世生活得以可能的第二條件。換言之,伴隨著人類創造財富能力的愈益提升,立制建章的必要性隨之上升。前文所說「人我群己之間攘讓有度、取捨以制的和平共處」,首先呈現為對於生活和生產資料的制度性安排。而所謂制度,存在並運作於特定自然和社會條件之下。我們所面對的是一個自然世界與人文世界交織一體的存在;我們生活在此刻與當下,卻無法逃避過去和未來,由此決定了我們生息其中的生活世界,也是一切人世首當面對的初始條件。置此生活世界,科技如何得能善用?物品怎樣分配?藝術的表達會不會造成濫情與審丑式的無羞無恥?以及,對於情色與色情的容忍和消費究應限制在何種程度?等等。由此,規範世界應運而生,於迎應中應用之,先歸順而後規制之。人類無科技難以為生,人世缺規範不成人世。若說沒有公正,人世便是匪幫,那麼,規範性是公正性的制度前提,也是政治條件。因而,規範性恰恰是人間獲秉人間性的根本特性所在。自由的人類必需規範之規制,否則,如荀子言,「人生而有欲,欲而不得,則不能無求,求而無度量分界,則不能無爭,爭則亂,亂則窮」。

  在既有的人類文明眼界之下,綜理諸端,則「技術、習俗、禮儀、法律、道德和宗教」,凡此六端,天降大任,擔當起此種規制之責。換言之,如前所述,規範世界是一個多層次結構,就此刻的論題綜論,即至少包括凡此六大層次。此處需要注意的是,技術作為一種生產力本身不僅是「科技」語境中第一維度的存在,而且,在工藝流程和技術規章的意義上,它同時成為一種規範,而進入了第二維度。俗常用語中所謂「按科學規律辦事」,正說明其之融入生活世界、蔚為規範的程度之深。總括而言,凡此六大層次,包含了「規則」(rule)、「規定」(prescription)和「指導」(direction) 和「原則」(principle),諭含著實然、應然、或然與擬制,理述文化認同與超驗體驗,提供並規制著正當性與合法性。一言以蔽之,凡此六層次規範構成了我們的規範世界,而成為撐持人世生活得以可能的第二根支柱。此為第二維。 一切「天理人情國法」格局中的運思和解釋,同樣不能漠然於此,而當留意於此。

  事情到此並未完結。因為,就人之作為一個種系而言,它不僅是一種理性主體,同時並為一種感性存在,進而,具有追求德性精粹和靈性體驗的需求。智力和知識無法取代知性和智慧,如同俗世的成功無法為德性張本,更與靈性無涉。上述禮儀涉關文野,而宗教則反映了超驗追求的靈性體驗需要,源於人性需要莊敬來撐持,面對浩瀚未知只能用信仰來打發。同時,就一個愜意而善好的人世來說,理性規範下的制序固為必需,但是,食色皆性,不可能無動於衷;冬雷夏雪,可能會勾起莫名惆悵,所謂「早知世界由心造,無奈悲歡觸緒來」,正為此生動寫照。對於美景、美色和美食等所謂「三美」之情不自禁的歡愉,對於崇高、莊敬和犧牲之無以遏止的悲沉,特別是無所逃避於生死的思量,凡此種種,皆為人性和人心,發乎情,止乎禮,表達的是美感,一種人類最為精微而雅潔的天賦,可得而不可求,我們叫它「藝術」。正因為有藝術,苦難人生庶幾乎不致太過窒礙,易於耽溺之人心才有望於砥礪體認中提澌向上,紛擾人世方始堪當寓所。所以,任何健全人性和正常人世,均不可或缺藝術,仰藝術滋潤心田,賴藝術作育人生。相反,愈是充盈人間性的人間,愈是具有人世存在感的人世,愈見藝術昌盛,繁花似錦,施施然,泱泱乎。這是第三維,撐起人性的天。一切「天理人情國法」格局中的運思和解釋,同樣不能漠然於此,自當留意於此。

  綜此三維,可以這樣作結:支撐人世,並且賦予人世以意義,而讓生業有著、生趣盎然、生命充盈,端賴四方,而以科學、規範與藝術堪當犖犖大端者也!缺失任何一維,則生靈塗炭,天塌地陷。此為真理,亦為道理,恰為情理,益且貫通於法理矣!

  2.四理

  再說「四理」。如前所述,「事實與規範」的互動是法律的基本論題。此種事實,首指自然真實。山川河流,夏雷冬雪,大漠孤煙,滄海落照,人的生理和心理,悉皆此謂。而且,也包括城鄉結構、制序物理、街肆巷陌,諸如此類。譬如,在分配正義的意義上,若說法律以特定社會關係及其利益分配為調整對象,則此種社會關係為何?關涉何種自然真實和社會、人文事實?其間利益糾葛呈現何種形貌?礦產資源例屬自然存在,可一旦勘查、開採,則涉及產權與經營等諸項私法關係,以及收益分配和環境評估等社會法內涵。此時此刻,其區位、含量以及環境影響、受益受損諸方等等,凡此自然真實和人文社會現象之搜列排比,疊加為「自然真實」。其之勘驗互證,結論必以描述呈現,務求「客觀」而非「必然」,所謂真理者也。一言以蔽之,有關「自然真實」的描述和歸納,概為「真理」矣!

  進而,即就自然與社會而言,其間已然、應當和可能構成何種關係?特定社會形態和社會關係源自何處,有何前世今生?其功用和價值若何?存在的就是合理的嗎?若非如此,則為何存在?當否存在?所謂合理是指合乎理性,還是合規律性,抑或,僅指謂丁一卯二、順理成章?甚至於成王敗寇?人我群己的組合形態總是呈現為特定的社會形態,而演繹出形形色色的社會歷史類型,它們如何影響著我們的當下法律存在?若說人倫是人之社會本性的道德紐帶,那麼,其與通常所謂的社會公益和國家利益若生齟齬,該當何論?值此列國時代,民族國家建制之下,古典中國的「家國天下」理念是否還有一定的解釋力?特別是人生無往而不自由,人世卻離不開秩序,由此而有統治和被統治關係。其間,「命令與服從」,一如陰陽日月,昏曉流年,構成了基本的生活事實。問題是,「憑什麼你來統治」?「我為什麼要服從你」?「你據何對我發號施令?」凡此種種,存在於當下,展現為人事,積澱成人世,內化為人情。而人世生活,不僅存在過去、現在和未來之時間性意象,而且,具有感性、知性、理性和德性、靈性之實踐性意象,致使生命和生活亦真亦幻,人生遂為流連徜徉於生死兩端的間隙。再說了,時間性意象不過是人的本質的存在性表達,就如實踐性意象終究不只是此在主體的行動能力。這一切非他,告訴我們的是人間世的真實性,現世存在的人生意義,概為歷史真實,必然影響甚至決定了有關是非曲直、公平正義的法理論述,要求法制直面理述,法意把它們講清道明。一言以蔽之,有關「歷史真實」的理述和闡釋,「具有哲理強制性與普遍接受性」, 概為「道理」矣!

  那麼,凡此「道理」,為何得謂道理,誰之道理?在價值多元和人世善好的語境下,其本身道理幾何?它們存在於人生和人心,具有正當性嗎?進而,什麼是正當和正當性?其與合法與合法性,在歷史與制度、存在和願景的意義上,有何糾葛?如何判別社會價值和社會態度,它們真的存在根本差別嗎?倘若人性善好,為何人世罪惡連連?若說人心惟利是圖,卻為何人類德性不滅,利他精神和仁愛之心如同星光閃耀,照亮了蒼茫人世?身處「洞穴」,渴望啟明,如同「洪水」過後,人性塗炭,則「四端七情」何以為寄?還有,最為要命的是,如果兩種善好發生衝突,我們真的能夠判別孰輕孰重,抑或,真的存在輕重嗎?輕重觀念本身,是否即已為惡?進而,普世倫理應否尊重情境倫理,是否對於情境倫理具有價值優先性,以及,反之亦然?人類的基本情感,如自愛兼愛,如趨利赴義,如仁忍誠敬,如信義和平,概為常理常情,則為何個體表達卻懸若天壤?其政治、法律和倫理邊界何在?又牽涉到那些相關因素?凡此種種,講述的不是自然真實,也不盡然皆為歷史真實。毋寧,其所表達的是情理關係,乃價值真實。一言以蔽之,有關「價值真實」的梳理和評析,具有主體間性與可體認特性,概為「情理」矣!

  最終,凡此自然真實、歷史真實和價值真實,及其所表述的真理、道理和情理,法律如何看待它們,法意如何貫通,才是問題所在。具體到立法如何配置分配正義,司法如何於個案落實校正正義,所涉常常非只一端,則如何取捨、依據何種法律理性運思等等,催生出特定的法意體系,提供了系統的解釋。例如,污染排放及其後果概為自然真實,但危害性質的釐定判別則需訴諸歷史真實,講求道理。而責任之承擔和受害人權益之賠償,必需直麵價值真實,不得違忤情理,總以合情合理、通情達理為務。否則,必會出現「同命不同價」這類荒誕。凡此因素和情節,哪些必需納入考量,哪些盡可忽略不計,其間衡准、研判和拿捏,依恃於法理。但凡對於實現分配正義和個案正義不可或缺者,得歸結於法律真實;有關它們的理解和褒貶,表達為基於法律推理並訴諸法言法語的法意體系,正為法理也。一言以蔽之,有關「法律真實」的研判和提煉,概為「法理」矣!

  天理昭昭,自在人心。它可能肉身化為真理,也可能體系化為道理,或者,展現為情理,演繹為法理。但無論是道理、情理、真理和法理,不得違悖人類的良知良能,必須服從至上之善的召喚。因而,總會四理,合為一體,可能成為通達天理之天梯。特別是當四理多所齟齬,而內在扞格之際,則訴諸至上之善,請教於有關生命尊嚴和人世善好的最高準則,也就是在向天道天理靠攏,向超越性意義致敬。天理自在人心,而超驗在上,另為一序列,構成了「四理」所得上訴之意義本體,一種善本體,無以言明而自明,概為「天理」矣!。

  總括而言,「三維四理」作為一種合理的心性配置,可以提供漢語法學和正在昂然成長的中國文明法律智慧以基本信念、理論、知識和技術要素,也是「天理人情國法」的解釋框架得以運思開展的更為深廣的理論背景和知識支撐。在實踐論的意義上,不論其立論周延與否和架構是否合理,但是,人世生活需此「三維四理」才能過得下去,也才有望過得和平安寧,順暢康樂,則屬顯然。此情此景,可謂三維厚生,四理明體,兩相搭配,自足自恰,而參贊化育者也。此情此景,亦概莫就是孟子所說的「盡其心者,知其性也。知其性,則知天矣!」 在此,真理為我們開拓一種「知的世界」,旨在「知天」;道理所闡明的是一個「智的世界」,裨使人類「事天」有方,也就是自我料理有力;情理展示的是一個「仁的世界」,教諭人類「樂天」,樂天即知命,知命就是知天;天理將「道的世界」豁然洞開,於此體證,於此踐履,便是「同天」。天道天理蔚為超驗本體,賦予法意體系和法學家們以窮理明道之責,而幾番推陳,演繹為法理。這世界是「道理」合一的存在,法理是它們的產物,同樣是「道理」合一,「情理」合一。所謂天何言哉,天何言哉,卻原來經由真理、道理和情理,也包括法理,步步為營,一步一個腳印,一點點往前積攢,緩緩展示、點滴曉諭,而下界之人遂徐徐知之也!天道天理不可知,但是,真理、道理、情理和法理可知,它們連綴一體,搭起了天梯,法學家藉由此徑,無限接近至上之善,從而,變不可知為知之矣。由此,則濟世、救世、淑世和教世,遞次跟進,排撻而出,分別對應於知天、事天、樂天和同天之境,不僅是一切人文追求和靈性寄託的本旨,也是法律料理人生而慰藉人心之樞機。漢語法學作為中國文明之法律智慧,其心性配置,不止於此,而樞機在此,犖犖大端在此。

  (五)寓俗常與超越於一體的價值伸論方式

  也就因此,如上所論,經由「三維四理」而接近天道天理的超越性路徑,實際諭含了一個重要信息,就是中國文明將正當性建立於世道人心,而世道人心所蘊藏並表徵的是「道德-歷史正當性」。「道德-歷史」存在於人世,本為人生的軌跡和人心的映照,卻又高懸於人世,兀自標格,其顯現,其證悟,不僅需要藉由真理,尤需藉助道理和情理,竟至於需要訴諸超驗性體驗。換言之,這是一種寓俗常與超驗於一體的價值伸論方式。此種超越性進路以具體、此在和俗世人生來照映抽象、超驗和神聖性本體,而於當下即是的修習次第中,藉由我心本性,參證天地,再翻轉來印證人間事務。

  此間婉轉,可從兩面來看。一方面,其於天、天道和天理抱持深切的敬重,以為人生懸鵠,但並非退避人世,徑直訴諸靈修以逼進。毋寧,以對於俗世人生的責任倫理的一點一滴、終身不懈之踐履,沐雨經霜,來回應其要求,坐實其義理。其之回應和踐履,關乎做人,攸切生命的意義,維繫著精神世界的救贖,沐日浴月,因而,實際等於是在自覺回應宇宙的號令,而體現和恪盡了一種包容性人文主義的信念倫理,從而獲秉超越性。職是之故,其落腳點在塵世、身體、家庭和社群、國族等有限存在,看起來彷彿只在一味「順從世界」(accommodation to the world),究其實,卻是立足人世間以超越人世間,從而,得謂一種超越性人文主義。易言之,其外在形態和內在精神均非旨在反抗世界,亦未一味順從世界,毋寧,以對於俗世倫理的謹勤履行和人生義務之忠實擔當,恪盡人之為人的超拔意義,始終不忘信念,終於此在世界之中而「超越世界」。因而,這樣的人和人生,不僅回應了宇宙的召喚,也參與了宇宙的創造。

  另一方面,藉由此徑,體會此在人生和人心就等於是在領悟天命,參育天的超越性,有限的生命遂匯入無限的大化,一己的身心乃融會於天地之德。但是,論起步,論修習,論形態,卻是在人間,以勇敢而堅忍地履行人世的責任倫理,用一己人身承擔俗世義務之漫漫人生長旅中的做人——人而要做人,可見人生之俗世性和生命之超越俗世性——來親證超越性生存的可能性。其間,盡心知性、身體力行和由近及遠、能近取譬,表彰的是心性之無遠弗界與生命的無限可能性。進而,古典中國對於祖先、聖賢和天地之祭祀崇敬,非惟報恩報德,表達人生莊敬,實在於重溫道德理性,砥礪信念倫理。因而,所謂「參贊化育」,而參與天地,知天、樂天而同天,大致曲盡其境,而道斷其旨。昔年唐君毅先生將家庭、國家和天下觀念合而論之,指謂不愛國家者,絕對不會愛天下;相反,必須通過家庭意識、國家意識及天下意識,乃能完成天命之性,而此即為「自覺的道德理性」,也可以說就是一種宗教性超越理念,可謂感同身受,原因在此。 它也說明,由此實現的心意感通,對於人類大我的共同意識,也是對於心性之無遠弗界與生命之無限可能性的熱切讚頌,同樣體現了一種此在超越的價值伸論方式。

  在此語境下,無論是「天理人情國法」的運思方式,還是「三維四理」的心性配置,都洋溢著一種不事鬼神、能近取譬的現世性格,直接訴諸人生和人心。就是說,不假上帝之手或者類似的超驗存在,卻訴諸世道人心——世道人心之至極至盡就是天道天理?,直接以人生倫常及其歷史正當性來檢驗人間是非,由此推導出正義法觀念,構成了此種價值伸論方式的重要特徵。對於世道人心及其背後的道德-歷史正當性的致知方式,不僅未曾取消正義法觀念,相反,使得凡此正義法恆存人間,時刻接受世道人心的辨析和檢驗,從而,獲得了公共產品的性格。也就因此,另一方面,人生總是人生的長河,自古至今,不惟身體代際接續,更在於精神一脈庚續;人心總是託付於個體心性,而千萬心即我心,我心即千萬心,心心相印,始有燈燈相映,由此而有人類共同意識,一燈如豆,照耀著人類大我。換言之,世道人心存續於歷史之中,凝結為歷史意識和歷史理性,而展現著並且涵養著人性的豐富性。是否參悟此種意識,參悟的程度高低,意味著修習程度的差別,也就是對於超越性存在的道德自覺的差別。前文喟言此種運思方式「恰恰對於實踐者的道德心性和理智力量提出了極高要求」,緣由在此。要言之,無論是人類共同意識,抑或個體心性,恆不脫「三維四理」的框含,總是輾轉於天人關係,而天、天道、天理自在人心,此人心乃萬千人之心,也是個體一我之心,使得任何關於是非曲直、公平正義的辨析,都是也不能不是一種公共討論,指向的總是關於至上之善與人世善好的高懸鵠的,說明任何有關是非曲直、公平正義的法理解說,終究都得訴諸此間超越性的「道德-歷史正當性」,而恰恰成就了中國法律文明寓俗常與超越於一體的價值伸論方式。

  作為一種有機銜接、彼此呼應的統一體,「三維四理」的心性配置既設構了天理這一高懸鵠的,以為攀登的目標,而且,它同時等於宣告人間凡俗絕無僭篡的可能。但是,此種設置,鑒於人性本有善根,實在鼓勵人人皆可成聖,從而,鞭策俗世中人一心修習,超越凡俗,而臻達生命的超越之境。在此,修習次第非他,不過是在日常生活中體悟人之為人的情理,踐履人之為人的道理,由此謹勤做人,恪盡倫理,也就是超越凡俗。——由此,的的確確,人的生命中具有神的觀念是一切奇蹟中的奇蹟。因而,「寓俗常與超越於一體」,不是混融俗常與超越的絕對界限,毋寧,是於統一的現象中分別、抉發其俗常和超越的雙重意義。因此,立法者和司法者需由辨別案情,發現其間諸理糾葛,理清是非,還人間一個是非。而這也就是在向正義法觀念致敬,讓天理之光普照人間,營建起一個光明磊落的家國天下。

  (六)家國天下的政治意識、世界藍圖和文明景象

  如前所述,華夏文明素有家國天下情懷,一種廓然大觀的世界主義和世界精神。倚崑崙而瀕大洋,騁大漠以馳莽原,此間地緣架構,造就了中國文明極遠極近、絕地絕天的人文性格,由此營造的一種政治時空、世界圖景和文明景象,深刻影響了古今中國人的精神世界和政治理想。其非家族,非社群,非城邦,非民族國家,亦非帝國形態,也不是一般性的天下,毋寧,乃「家國天下」也。自五帝至殷周,諸夏和四夷分列核心與邊緣,公共天下。周初分封下迄戰國兼并,分久必合,天下一體化其實反更加速。秦漢一統,終於重建天下,輻射四方,古典中國天下一體化於茲恪成。因而,自《書》《易》以還,歷儒學合成,「家國天下」的意象和胸襟,遂成中國民族性格,所謂天下一體,和而不同,而天下猶一家,中國為一人。英國歷史學家湯因比以「中華民族逐漸培植的世界精神」揭櫫,亦稱允恰。

  但是,此種「世界主義」和「世界精神」,確切而言,適為一種中國式「天下主義」。其落諸「家國天下」這一修辭,則內涵豐蘊,指稱具體,而外延伸縮自如,無遠弗界,不僅表達了一種普天之下的人道胸懷和包容精神,所謂的「世界主義」和「世界精神」,而且,更是一個將個體性位格、社會性關照、普世性情懷和齊生死、一物我的人道精神熔鑄一體、萬象歸本的偉大格局。換言之,它並不否認個體、家、族、社群與國之各美其美,毋寧,正是各美其美,方始有美美與共,從而,適成天下也。由此,中國不僅是一個政治邦國和倫理組織,而且,是一種中華世界,無遠弗界,全以文化為經緯,適為廓然大觀之家國天下。而政治的極致恰恰在此,人類德性的優美和理想的力量同樣在此。相較而言,如若不是圍繞著國家而生髮,立基於民族主義的愛國主義毋寧只是一種地方意識和家園情懷罷了。因而,就今日在場性立論,則「民族國家」、「帝國」和「普天之下」的一切含義,它們應當秉具的政法、文化和道義元素,盡皆含蘊於「家國天下」,卻為「家國天下」所超越矣!

  「家國天下」是古典中國開疆拓宇、立國承家的宏偉實踐嘉惠中華文明的偉大修辭,一種偉大的意象,也是古今漢語法學的精神境界和文明品格的殊異之處。子學時代,面臨大問題,亟需大視野,遂有大胸襟,諸家言法,總以導約人生、天下歸治為目標。孔子憲章文武,念念於導之以政以德,齊之以刑以制,德禮刑政聯袂而來,著眼的是行仁天下與正名邦國之大局樞機。孟子深諳徒善不足以為政,徒法不能以自行,故爾標舉仁政。仁政不僅是道德理想和政治目標,也是對於俗世權力的有力羈絆,更是置身戰國殺戮亂世油然不能自已之有感而發。而民為貴,民為邦本,人民既是政治的目的,也當為政治之主體,讀書君子「以德制位」而非「以德致位」,誅一夫可矣。凡此種種,在在發所未發,浩然正大。其樂以天下,其憂以天下,心在治亂,雖陳義高遠,要亦不外乎家國天下。荀子雜糅儒法,隆禮重法,德力兼取,認定禮為法之大分,類之綱紀,而法為治之端,君子為治與法之原也。凜於人性和人心之曲,所謂性惡,乃發而為「有治人,無治法」之論,汲汲於人道之極,力主制性而非率性,而尤重禮法,為後世法家開源立宗。經此努力,荀子期期以達的是「德必稱位,位必稱祿,祿必稱用」之「至平」社會,同樣是一個家國天下的浩瀚抱負。至於墨管、老莊、商韓和陰陽諸家,無論懷仁抑或酷烈,重禮法還是偏術勢,均各有擅場,而用心於此,所系治亂,縈縈念念同樣的還是一個家國天下者也。

  此情此志,經學時代一脈沿承,為中國思想學術的主流意志和漢語法學義理結構的文化性格。至清末遭臨三千年未有之變局,勢急情激,古典諸子魂靈附體,中國文明原始勁道和情志乃勃然煥發,更兼援引西方法意,治道理念既變,遂以憲政法治為現代立國支柱,實為數千年來法制所獲最高位置。其將禮法重任轉載法治,落諸立憲民主,標誌著治道和政道之一大轉型。此間緣由,在有一大觀念轉變以為前提,就是痛定思痛,指認西洋列強強在立憲民主,坐擁法治,而吾國帝制皇權一統,不堪因應民權時代降臨、世界早已拓展而全球一體之新局,因而,立憲和法治不僅關乎邦國存亡、救國建國,更且事關文明轉型和復興之樞機。於是,置此新學時代,家國天下的諸子式抱負,特別是儒家的天下主義,遂騰挪拓展,一躍而為全球格局和世界體系的視野胸襟。在此立論,於此設制,為此奮鬥,遂成近代中國一切有關立國、立憲、立教和立人的政法文教安排的基本背景。

  當其時,處衰亂之世,沈家本縱覽華夏法學,檢索邦國治亂與法學興衰的關聯,語重而心痛: 清明之世,其法多平;陵夷之世,其法多頗。則法學之盛衰,與政之治忽,實息息相通。然當學之盛也,不能必政之皆盛;而當學之衰也,可決其政之必衰。……此固曠觀百世,默驗治亂之原,有足令人太息痛哭者矣!

  因而,法治和法學,與救國、建國和治國,標本互見,體用不二,聯袂一體,堪為治道之真理。此不僅沈氏一家之見,實為近代中國無分左右的一大共識,雖蘇俄式政道偏鋒亦且從認無違。 從而,近世法意,盡在世界大局審視中國,而於中國問題透視全球趨勢,則世界政治之內政化,終亦必延展於法制,並決定了法制之能否提澌為法治。逮至民國,居正躬役司法,於此發聲,而感懷益深:

  建國事業,經緯萬端,非可一蹴而幾,必須整個政治發展到高度,然後建國的目的才能達到。司法為政治的一部分,要配著整個政治而運用,而法治主義,實為完成建設國家不可少的條件。

  置此背景下,近代中國最早引介的外域法意是國際公法學,而後立憲思潮湧盪,正因為文明衝突的政治單元就是國家,確切而言,是帝國主義時代列國體制下的新型民族國家這一政法建制。 帝國全球霸權與全球列國體制的並存,構成此間生存的基本環境。國際公法運籌其間,庶幾乎折衝也,而就當日華夏而言,其要亦不外帝國主義的侵凌利器而已。這話扯遠了,話題收回來,當其時,帝制中國遭此強勢體制,沒法不轉型為民族國家,國家建構及其優良政體的提煉遂成時代課題,也是「中國問題」的核心所在。由此,國家間政治內政化,萬民法潛轉為憲制要求,中國進入了世界歷史和全球體系。 而治道變革和文明轉型,包括「1902」和「1978」, 均以「變法修律」為肇端,可謂事出有因,正打正著,實為以內政應對國家間政治——內政問題國際化了,由此,中國問題彰顯了世界歷史的多元現代性,從而,獲得了普遍性。換言之,開步伊始,「中國問題」就發生在家國天下的大框架中,也只有在此大框架中運思,從而,折衝樽俎於此大框架,才有望在此大框架中獲得解決。之所以訴諸禮法-政治架構,將天道、倫常、禮樂與人事、刑政,統籌並觀,五位一體,蔚為中國法意體系一以貫之的傳統,其因在此。百年之間,漢語法學正是顛沛於此,而無不濡染深重之家國天下情懷也。

  淺者或謂,晚近法意,無論吳經熊氏還是錢端升氏,也不論蔡樞衡氏抑或王伯琦氏,以及張君勱、王世傑諸公,其著雖彰,其言鑿鑿,卻不見政治,了無政治意識,可謂識二五而不知十,入寶山而空手也。究其實,豈止政制與政治,經由法制和法意論述,他們縈縈念念的,是變亂倉惶、風雨飄搖、青黃不接大時代的天下治亂,而充盈於胸涌發筆端的,依然還是一個絕地通天的家國天下也。 此間經緯,豈止法制和法意,又豈止政制和政治。毋寧,家國天下也!而家國天下不僅表見為一種憂盛危明的政治意識,同時反映了他們期待人世善好和列國共處、永久和平的世界藍圖,也是他們衷心憧憬的堯舜盛世的普世文明景象。——其流離必於是,其顛沛必於是,真所謂「吾生有涯願無盡,心期填海力移山」。此非政治,此無政治意識,則其安在哉?!

  也就因此,包括晚近三十年在內,百多年來,中國心智汲汲於「與發達國家或者世界法治接軌」,以法治作為富強、民主與文明的國家指標和努力臻達的治道佳境,竟至儻論什麼「羅馬法的中國復興」,超乎尋常地熱情擁抱法律的全球化,以及對於世界法體系之充滿信任和善意。凡此種種,當然均源於「中國問題」,而無不輾轉於家國天下也。一方面,如此這般,固然是迫於情勢,以向這一波源自地中海文明的現代文明靠攏以實現中國文明的自我武裝,擇善而從之,油然不能自已,一些時候,一廂情願甚至幾達喪失文化自覺的程度;另一方面,則展現了中華民族沛然泱泱之政治意識,進而,終於經磨歷劫中所能臻達之政治成熟。——文明規模如中國這樣的國家,其人民和學人,天然不得不在全球格局和世界體系中運思,將自家運命和本國的存亡,連接於五洲四海之風雲。興衰之際如此,振弊起衰之際益且如此。此為宿命,亦為啟示,而恰恰是吾土邦國之天命也!

  其間重要一點,也是漢語法政學思逐漸體認而愈益清晰梳理出來的一脈理路,就是國家理性和優良政體的內在關聯。 就是說,家國天下的理想和抱負,恰恰需從民族國家建構起步,並託付於民族國家時空。另一方面,國家建構只有奠立於並託付給優良政體,才得妥帖,進而,也才有望安放家國天下,進而致力於家國天下。理論而言,立憲民主、人民共和的優良政體表徵「現代中國」,承載著國家理性,因而,建構優良政體的努力實質上就是提煉和形成現代中國的國家理性的有機進程,同時,也是將國家理性肉身化、建制化的國家建構努力,一種國家理性的自我制度武裝和理念升華。「現代中國」由此意味著「政治中國—民主國家」與「文化中國-民族國家」的有機統一體。而且,以優良政體來承載國家理性,也就是在規訓國家理性和權力意志,確保國家是並且永遠是一項開放性的公共事業。只有承載於優良政體的國家及其國家理性,才能獲秉偉大的道德尊嚴。就「現代中國」而言,國家作為民族理想和公民理想的交匯之所,理當成為全體公民和平共處的共和家園,使得國家建構的努力同時是一個兌現民族理想和落實公民憧憬的雙重政治建構進程。優良政體作為這一政治建構進程的核心,百年轉型追求的重點,從來就處在這一交匯的中心,將眼前現實政制和浩遠政治理想的參差表露無遺,使政制功利與政治公理的扞格輻輳一體,迫使此種用功,力抉優劣。就此而言,漢語法學以法治為徑,所致力的更為深遠的目標為立憲主義的優良政體,而最終目標則在於藉此為「現代中國」的完滿呈現加冕也。

  百多年來,總體而言,連同整體性的法政學思,漢語法學始終秉持這一政治意識和文化自覺,致力於以法理品格坐實國家的政治定位,努力促成華夏邦國之為公民政治期許與法權規訓的統一體。其情其景,正為國家間政治內政化和中國問題彰顯其普遍意義的交互激蕩的時代景象。在此,尤其是近年來的漢語法政學思愈益清晰而強烈凸顯的一脈理路就是,政治的公共性意味著可協商性和開放性,前者基於相互承認的法權,後者表明大眾參與和治理,經此鋪陳,政體獲享正當性與合法性,進而保證政治的穩定性與可持續性。其間經緯,不外乎「主權在民,授受以公;治權在賢,臨治以仁」,而與強權政制、霸道政制和腐敗政制劃清界限。天下是天下人的天下,由此可望自「平天下」而「公天下」,以最終實現優良政體治理下的「王天下」的政治景觀。此亦非他,照例還是一種家國天下的政治意識、世界想像和文明憧憬也!將近百年之前,梁公巨川先生投湖自盡,行前留下萬言《敬告世人書》,喟言「吾國數千年,先聖之詩禮綱常,吾家先祖先父先母之遺傳與教訓,幼年所聞,以對於世道有責任為主義。此主義深印於吾腦中,即以此主義為本位,故不容不殉。」 士志於道,天下興亡匹夫有責,蔚為數千年吾國文教涵養之優良心性,不惟存諸巨川先生這樣的往聖先賢,亦且見諸延綿法意之家國天下的政治意識、世界想像和文明憧憬。此為學統,亦為道統,而恰恰同樣是漢語文明法學家們的精神命脈所在矣!古今比對,燈燈相映,一切瞭然。

  (七)漢語思維及其風格美學

  但凡成熟的法律文明,必有一整套浩繁而精準的語義表意系統。其作育和成長過程,大致也就是此種法律文明落於型制、走向繁盛之際。其為「法言法語」,一種社會方言,承載規範,表述法意,展現著這個文明的思想內涵、思維方式、精神氣質和風格美學。如同本章第一節所述,「其旨趣和風格,與孕育它的生活世界正相表裡;其規模和深度,與文明本身恰成正比。」如果說語言是存在的家園,那麼,「法言法語」便是法律規範和法意體系的存身之所,也是規範和法意得以運思的工具理性的自我武裝。就此而言,漢語表意系統之成為一種「法言法語」,在於它賦予了中國法律文明的意義世界以自己的語言形式,並組織起和承載著規範世界,講述了一個法律的實踐性運用及其表意體系之間的往還交通的故事。經此轉折,「法言法語」不僅載述世界,而且還在建構世界,也就是創造事實,進而隨著新的事實的產生,再翻轉過來為此事實鋪置一套語意體系,反過來發揮表意系統的社會政治功能。

  1.歷史譜系

  自1902年清末變法以還,歷經百多年來五代法學家的長程奮鬥,漢語世界大致形成了一整套專業化法律表意體系。其為一種分享的語際媒介,在賦予法律人以專業性的同時,凝聚和集合了法律人共同體。其間,主要由職業法學家們所組成的法律學術共同體,篳路藍縷,厥功至偉。他們通過著述和講授,形成大家通約的法律學術語言,也就是法典和司法的應然工作語言。揆諸史實,現代中國法學誕生於法律人之手,法律學術語言是漢語世界法言法語的源頭,也是正式法律用語的試鍊形式。歷史而言,它們首先經由學人的翻譯提倡,引入和培植於國中,然後為立法機構所採用,最後表達為中國清末、民國和此刻的正式法律語言。自1844年刊行摘譯本萬忒爾的《萬民法》, 1864年刊行美國公法學家惠頓的《萬國公法》, 至清末大規模迻譯西律西學,一整套西式法言法語隨之湧入漢語世界。點滴匯聚,代際積累,勾沉翻轉,逐漸形成了現代中國的法律表意系統,終至有今天這番規模和氣象。換言之,現代中國法學的語彙體系,尤其是民刑事部門法的專業術語,幾乎全部源自翻譯,而適成移植型法制和法意。當其時,為著介紹西方世界法製法意與概括本土生活世界的新型體制,一時間找不到對應的漢語辭彙,法學家們甚至不得不生創語彙。而積久成習,它們也都逐漸融入漢語法意,早成漢語法學運思的當然表意單元。當著漢語法律文明已有的概念和範疇不足以包容更加廣大的意義世界之際,非有足夠的語彙表意工具,才能涵容吸納其他文明的意義單元,由此海納百川,文明容量日益增大,蔚為文明大國。這一切都以創造性的形成漢語法學的表意系統為前提,起點卻正不外翻譯。

  當然,如此作業,代價深重,一整套帝制中國歷經兩千多年逐漸砥礪成型的「法言法語」體系,慘遭攔腰截斷,幾乎悉遭拋棄。而通過翻譯,尤其是對於日語法律語詞的移植和借用,藉此所構造起來的現代中國法律文明的表意系統,雖說大致建構起了一套「法言法語」,並且豐富了漢語法學的意義含量,強化了漢語法學的表達空間,但在相當長時期內,卻與中國的生活世界和意義世界之間,未能完全貼切,甚至於存在辭不達意的尷尬,也是明擺著的事實。 直至吾輩第五代法學家研習法律之初,此種隔膜和尷尬依舊,正說明一種移植性專業語言,需要長時段的磨礪,歷幾代人的淘洗,經千萬人的語言實踐,才能翻轉而為母語般的貼心貼肺。 所有的語詞背後均潛含著意義,意義表達的是思想,而思想必得藉助於語言才能傳播於文明共同體,流佈於每一位文明共同體成員的心智。因此,沒有語言實踐的自由運用就沒有思想的自由,也就沒有法意的創發,進而有運用語詞來組織規範,藉由規範以網羅事實的法律實踐。而一個缺乏創造生機的法意體系,終究難以實現事實與規範的良性互動,無法促成生活世界和規範世界的有機協和。如同百年之前,當今中國仍然需要此種連綴、溝通的辛勞實踐,而一個事實與規範對應貫通、法制和法意和諧不悖的「現代中國」,不僅是理想人世的歷史前提,更是愜意人生的制度保障。

  2.三大特徵

  除開上述歷史譜系,刻下漢語世界的「法言法語」表意體系,大致有以下三大特徵。

  首先,當今中國的法律表意體系呈現出「混搭」現象,雜亂紛陳,卻又多元一體。從詞源來看,舶自英美法系和歐陸法系的法律語彙蔚為主體。此在部門法領域,尤為突出。當然,部門有別,側重不同。例如民法多受德國法律傳統影響,其體例和語彙,基本源自德語法學和法語法學。刑法則更多蘇俄痕迹,一些語彙亦且多所通用。上述法律語彙,不少經由日譯轉口,因而濡染當年日譯色彩,如所謂「保安處分」、「推事」,等等。其中一些,如「憲法」「憲政」,經歷了漢語古語到日文法律新詞,再至引回中國成為法律新詞的家世背景。這一脈法言法語,從1864年漢譯《萬國公法》始,到清末變法修律,再到民國法律的實踐砥礪和法理斟酌,至1970年代末經歷三十年的隱伏後再度浮現於中國大陸法律和法學,歷時百年,大致成型,構成了現代中國漢語法學表意體系的主幹。迄而至今,它們分布為大陸和台島兩支,而有集聚合攏之勢。與此同時,源自蘇俄的法律語彙如「犯罪構成」及其意識形態,於1950年代開始進入漢語法律語彙。它們和源自根據地的革命法律理念匯合,組合於當代中國的法律表意體系中,雖日漸淘汰,卻依然所在多有。此外,古典中國的法律表意元素,諸如「故意」、「過失」等等,在賦予現代法體系之下的重新組合和闡釋後,僥倖存活於法制和法意之中。特別是矜老恤幼、仁愛誠信、禮義廉恥等價值理念,經由人格平等、意志自由和誠實信用等法律概念的翻轉,獲得了義理延續。可以想像,當年丁韙良諸輩迻譯西方法律著作,肯定有一個利用既有漢語律學術語對應參酌的過程,如能就此勾沉爬梳,對於呈現西方法學東漸的軌跡,復原現代中國法學的誕生進程,必定具有重要的文化歷史價值。 總體而言,歷經百年語言實踐,當今漢語法律表意體系已然完成了漢化過程,多半落地生根,混融於刻下這個「社會主義法律體系」之中。

  其次,也就因此,其「學者法」特徵顯豁,雖說強調「人民性」,或者,「簡明易懂」,實際上,例屬高度抽象的法律人為理性的產物。此一特徵,在所謂的「民商法」領域,尤為突出,更不用說像知識產權、海商法、海洋法和WTO法等高度專業化、技術性的領域。蓋因凡此「民商法」,基本上成套舶自歐陸。不來則已,一來就是整個體系。歐陸的私法體系直接源自羅馬私法,經由羅馬法復興運動和近代兩三百年的重新闡釋,幾經翻轉,早於十九世紀臻達高度成熟,而以《德國民法典》和《瑞士民法典》作結,蔚為典範。二十世紀初葉,中國現代法制發軔之際,接引的就是這一成熟法制,故爾,其以「法律的公理體系」為鵠的,而以「一般性條款」和「概念的金字塔」為特徵的高度抽象的法律理性構造,倏地進入中國,使得近代中國的法制建構從一開始就在此起點上踉蹌邁步,奮力前行,所謂的「法言法語」遂成法律職業小圈子裡的社會方言矣。就此亦不妨說,自移植之初,中國法制進程於承受這一波西方法律的理性化、客觀化之利,同時即已蒙受其蔽了!

  此一家世淵源和轉世背景,造成了現代中國漢語法學表意體系之優劣互見。一方面,高度抽象和專業化的法言法語為這一共同體提供了便易的交際手段,同時,使得其進入和招募新鮮血液的門檻效應立現,一定意義上不妨說有助於法律行當的專業化進程,從而,至少在規範建構的意義上,有助於中國的法制進程。之所以一段時期內以及直至晚近幾年間尚有「反對法律神秘主義」的叫囂,正說明資格不夠,入門不得,則拆門卸檻,將大家抹平,惟讓權勢豁然,其因在此。當年清末和民國的立法以此立基,雖說並無充實的事實基礎,但卻為舊政制以及後來新興的民族國家搭建起法律屋頂,彰顯其政治善意,諒非虛言。的確,誠如一位當代法國語言學家所述,「思維的整體性和表象的完足性一旦變為詞語,就必然被打破」。換言之,語言取消了世界的共存性和可思之物的整體性,言語活動只是把外部世界跟思維銜接起來,它製造出自身的分析時段,語言符號在這個時段內延展開來,外部世界的時段遂遭取消或者抹煞。 也就是說,語言所建構的是自己的世界,須要等到外部世界歷經蛻變,完全複合其描述,則詞與物方始完全貼合,世界重新獲得了完整性。就此而言,晚清以還的大規模漢譯西方法製法意,製造了一個「法律屋頂」,直到今天尚未完全攏合於地基和房廈,而有待「法言法語」引導下的生活世界和規範世界的努力。另一方面,凡此法言法語歷經世代而形成,再加上經由漢譯而落地,常常只剩下一副冷冰冰的骨架子。諸如「謀反」、「謀叛」、「謀大逆」一類褒貶立現、幾達口誦心傳的本鄉本土的表達,為「顛覆政權」等更為「專業化」的語彙所取替,致使其內涵的歷史深意和價值傾向性流失殆盡。其好處是「客觀」、「中立」、「理性化」,其缺點是輕若浮皮,造成規範世界、意義世界和生活世界之間出現巨大鴻溝。的確,修辭具有遮蔽現實、減弱震撼、乃至於誤導讀者的「隔離」效果。喬治·奧威爾說政治語言「主要由委婉含蓄的隱語、偷換概念的詭辯和純粹掩飾的含糊其詞所組成」。 如同用「拆遷」指謂對於農民和農地的野蠻掠奪,此種「政治語言」用「平定」(pacification)、「清除不可靠分子」(elimination of unreliable elements)和「人口遷徙」(transfer of population)或者「邊界重勘」(rectification of frontiers)來分別表達屠戮、政治迫害和種族驅逐。 由此,一場蓄謀已久的罪惡似乎在語詞的翻復間變成了某種純粹技術性操作,修辭者由此躲進一個彷彿得以逃避罪責的安全空間。法律語詞暨藉此所進行的運思,具有中性化特質,濡染著一種公文式的冷靜或者冷漠,呈現為似乎客觀的第三者眼光,同樣具有將生活世界、規範世界和意義世界兩相隔離,從而「蒙蔽」之效。當著此種語義體系經由移植而來,似通非通之間,則其效果尤甚。

  再次,漢語特有的構詞法,使得漢語法言法語表意體系獨樹一幟,形成了形義意會、簡明凝練、節奏明快的特徵,並深刻影響了漢語世界的法律思維方式。古典中國律典中的遣詞造句,因為經曆數千年提煉磨洗,素以精鍊著稱。這也是古典漢語的優點所在。例如,以「笞、杖、徒、流、死」狀述五種刑罰,其凝練簡明,非拼音文字所可比擬。就中西交匯之後現代中國的漢語法言法語表意體系來看,可分幾層來說。第一,漢語一字一義,經由字與字的組合,可以生成無數片語,從而不僅展現出其創意的無限可能性,而且,有助於理解和記誦。以「法」為例,經由偏正結構或者述賓結構、述補結構的鋪排,幾乎可以將所有部門法名稱和相關法律活動、法律事件和法律過程,含括在極為簡短的語詞中。就偏正結構組詞來看,如「憲法」、「民法」、「刑法」、「訴訟法」、「組織法」,或者,「政治法、社會法」,「公法、私法」,「立法、司法」,「守法、合法、違法、護法」等等,中心語詞不變,只需變換前面的定語,即可生出無數片語。相較而言,西洋語言則需另造新詞或者片語,極大加重了記誦和理解負擔。就偏正結構中的狀中結構來看,如「法制」、「法度」、「法系」、「法人」、「法則」、「法典」、「法規」、「法理」、「法意」、「法官」、「法科」等等,不一而足,只需變換定語後的中心語詞,即可生成新的語彙和意義。廣泛運用詞根複合法構成新詞,以及漢字的表意性與漢語的意會性徵,使得此種意義單元形式簡扼,並在適當組合後具備生成無限意義單元的可能性,恰恰表明漢語不僅是一種極為經濟的語言,而且,是一種高度成熟而圓融的表意系統。第二,漢語多兩字或者四字片語,形成了特有的音韻感和節奏美。以「無罪推定」對譯presumption of innocence,不僅行文簡捷,而且四字組詞極富節奏感。 雖說中西法律表意體系各有擅場,但漢語表述的簡明扼要,凝練而富有節奏,在此確乎獨佔鰲頭。 而且,漢語多以雙音節詞為主,許多四音節詞經久適用,約定俗成,亦可進一步簡化為雙音節詞。如「法學理論」簡稱「法理」,整個民法及商法系統簡稱「民商法」,「刑事訴訟」與「民事訴訟」簡稱「刑訴」「民訴」,「誠實信用原則」簡稱「誠信原則」,「刑事辯護」簡稱「刑辯」等等,極大地節約了溝通成本,提升了表意效率。

  凡此種種,不僅展現了漢語法言法語的表意特徵和表意能力,而且,影響甚至決定了漢語法學的思維方式,由此造成了古典漢語法學的風格美學,以及現代漢語法學應當與可能具有的風格美學。論及古典漢語法學的風格美學,則名家傳統、魏晉玄學辨名析理的功夫和旨趣,在張斐《注律表》中一覽無餘。至《唐律疏議》,更兼義理豐蘊、儒法一體的雍容,而措辭張馳有度,行文徐疾裕如,可見心胸氣度。就現代漢語法學應當與可能具有的風格美學而言,舉更具規範主義的部門法為例,以史尚寬、王澤鑒等為標本的專業化寫作,承繼了清末以還歷經磨練方始形成的漢語法學表達方式,經過幾代人的磨礪,堪為樣本。至於法律哲學之思,遍檢百年文獻,尚未發現文采與哲思兼備,法理共哲理輝映,堪稱樣本的文本。在中國大陸地區,惜乎歷經「運動」,意啼牢結捆紮,「新文化」後慢慢砥礪成型的現代漢語的清新曉暢不見蹤影,古典漢語的雅緻與溫文亦且道喪學絕,相反,「新華文體」猖獗,以致刻下法學表述要麼等因奉此,味同嚼蠟,要麼粗糲不文,糙陋有加。此於部門法學未必致命,但於通常所謂理論法學和法律思想研究,則為重傷。就「等因奉此、味同嚼蠟」而言,可能正是形同機器說明書的部門法敘事的宿命,本不足為怪,亦不致深責。不過,話說回頭,晚近三十多年的起居生聚,在第五代和第六代法學家群體中,好歹湧現出了若干學人及其作品,其以斯文雅馴為己任,並且多少恪盡其任。雖說數量有限,然而,若果此脈發育,踵事增華,假以時日,必有可觀。因而,立法和司法之積累素材,充沛的著述和代表性學人的湧現等等,是造成漢語法學洋洋大觀之必不可少的鋪墊性作業。

  四、條件與特徵

  在以下的篇幅中,筆者擇其要者,舉列五大因素,略予闡釋。凡此五種,概為漢語法學標立世間的基本條件,也是漢語法學有別於其他文化類型法律智慧的技術特徵。其與「學理內涵與文明品格」這一實質特性互為表裡,自內而外,共同構成了漢語法學的完整形象。它們包括但不限於:歷史地積累的豐富立法和司法素材,充沛而高水準的著述,代表性法學家和開宗立派的法學家集團,一整套精準優美的表意系統,以及傳承法意、培育法學家的人才訓育機制,等等。

  (一)歷史地積累的豐富立法和司法素材

  一切法律文明,無論是英語法學、法語法學抑或德語法學,其之蔚為型制,而得以稱為「英語法學」、「法語法學」和「德語法學」,或者「英國法學」、「美國法學」、「法國法學」和「德國法學」,必有豐富的立法與司法素材以為基礎。根基既實,則枝繁葉茂。其為素材,歷經長時段立法和司法實踐而逐漸累積,在為生活世界鋪陳規範世界並構成了生活世界的有機組成部分之際,提供了法學的知識和思想對象。法學從業者立基於此,鉤沉運思,爬梳剔抉,心腦並用,訴諸文思和文字,方始有法學的知識體系、理論體系和思想形式。之所以說「歷史地積累的」,就在於其得經歷相當的時段,往往是數百年、上千年的錙積銖累,始能提供足夠的立法樣本和司法案例,呈現出此方水土規範世界的大致模態,展示清此方人民有關規則之治的運行風格,而後得窺其規律性,自覺其所謂民族性格和文明典範,特別是含蘊其中、一脈逶迤的法律理性,從而,法意生焉,法學興焉。因而,規範世界是伴隨著生活世界的實踐而層累地形成的,意義世界立基於二者之上,循沿著它們的軌跡而行進,伴隨著它們的成長而成長,提抉其意涵而豐潤。也就因此,歷史理性構成了這個世界的基本邏輯,也是一切人民賴以為生的生存之道。法學的功用在將生活世界和規範世界的歷史理性與實踐理性,幾經輾轉,披沙揀金,抽繹為意義世界的邏輯理性和價值理性。完整但未必完美的人間世,不外乎是由它們重疊交叉所構成的起居生息之所。歌哭於斯,勞生息死,人間有道,民生有福,則立法為度,其之居間厥功至偉。

  1.德語法學

  即以德語法學為例。德語法學兀自標立,駸駸乎後來居上,尤以歷史法學派和《德國民法典》稱譽世界。其之理念和風格,不僅散播於歐陸和亞非後發國族,而且,甚至於深刻影響了普通法世界。 受其影響的,就包括著名的奧利弗·霍姆斯大法官。 「一戰」既敗,德語法學隨其國運衰頹而彷彿音消響歇,一時間似乎人人避之唯恐不及,其實,其影響早已輻射四方,並非國家間政治中階段性的「政治正確」所能抵消遮蔽。要言之,歷史法學和《德國民法典》均為德人十九世紀百年作業,歷四、五代人奮鬥掙來的善果,早已成普世性法律智慧。

  但是,就法律文明言,百年之期,無法成就,非有前期厚積,不能有後來之勃然噴發。實際上,迨歷史法學派出世前,德人勵精圖治,急起直追,經歷了三數百年的羅馬法研習過程,又有自民謠、習俗、歷史傳統中搜羅整理自家規範世界的勤謹作業。還有,當其初,德人選派學生遠赴義大利學習,擇善而從,也算是「忍辱負重」。如此這般,歷經三數世紀,普魯士德語文明的法意體系成為他們所標榜的羅馬法遺產的正宗繼承人。 又經過十九世紀的百年風雨,凡四、五代人的生聚積蓄,這才終於釀出了歷史法學這壇老酒,形成了蔚為時代風潮、影響全球、爛漫不朽的歷史法學派。所以,迄至1900年,世紀之交,德語法學才能一舉推出《德國民法典》和《瑞士民法典》,其為法典化的典範和顛峰,迄而至今,世罕其匹,竟或無一例超越之。

  然而,凡此實證法意義上的立法成就與思想形態意義上的理論成就,作為規範結構和理論建構的典範性個案,最為重要的,還是有賴於此前三、四個世紀的立法和司法實踐以為基礎,從而,提供了如斯思想對象。而歷史縱深,則為浩瀚的古典羅馬法律法學遺產。《德國民法典》是法律家給法律家們制定的,法言法語表現出高度的學院化傾向,文句繁複而抽象,「概念的金字塔」風格反映出立法者深受「查士丁尼法典」這一羅馬法傳統的深重熏染。遠的不說,但就《普魯士大典》(Landrecht)而言,諸法合體,林林總總,凡一萬九千條,試將生活世界網羅殆盡,竭盡規範體系化之能事,可謂理性主義一轉身而達致羅曼蒂克的典型。不動則已,一動雷霆,是那個狂飆突進年代的遺風流韻。宏則宏矣,雄則雄矣,無奈生活世界變動不拘,如流雲,如過風,殆非理性主義的規範體系所能全盤籠罩。此前格林兄弟爬梳德意志習俗,整理其格言諺語及其蘊涵其中的生活規範,其實也是一種立法實踐。更不用說德意志傳統中就特定案件諮詢法學教授,而於「理論與實踐」之間牽線搭橋的優美門風所積攢下的司法素材。其之高標郡望,如切如磋,實為法律行當難得之古典風範。

  英語世界及其英語法學,法語世界及其法語法學,同樣擁有千年以上立法傳承,立基於此,方才有引以為豪的法學成就。單就英語法學而言,其長達千年的普通法實踐及其逐漸形成的判例法傳統,容立法和司法於一體,再加上議會制定法的積累,為法學研究提供了豐沛的素材,歷代傳承,有以然哉。特別是進入全球殖民時代之後,跟隨堅船利炮和哈里路亞,普通法於各大洲開枝散葉,真正是多元而一體,蔚為大觀。考諸人世,可能僅有古典羅馬法可堪媲美。

  2.現代中國積累立法和司法素材的工作已然就緒

  中國具有綿遠悠久的成文法編纂歷史,亦有浩瀚繁雜的成例判解。其規模,其沿承,舉世無雙。但就成文立法而言,其型制規模、義理規範兩相貼合以及立言修辭之精準深致,堪為古典時代的典範。此為歷史縱深和文化遺產,早已鏤刻了中華法系和漢語法學的基本性格。撇開這一切,單就清末變法改制以還晚近一百多年而言,清末王朝、民國政制和過去三十年,其已累積的立法和司法素材,亦且洋洋大觀。實際上,一百多年間,中國進行了規模空前浩大的現代立法實踐,積累了浩瀚的立法資料和司法素材。如所周知,從清末變法,到北洋政府頒布新律,再至民國政制以《六法全書》總集其成,到刻下政體最近三十多年裡進行的社會主義法制建設,四個階段,藕斷絲連,環環相扣,展現的是中華民族為「現代中國」修葺法律屋頂的不懈努力,映照的是「倫理文明秩序」向「法律文明秩序」艱難轉型的強毅力行。清末變法為時雖短,前後不足十年,但卻大致擘畫了現代法制的初期型制。其標立新法以改良舊制,更張政制而建立政治,經營法政以圖國家建構,凡此匠心與用意,深刻影響了後來中國的立國立憲進路,雖革命而不廢,歷三世竟始終。當其時,舉凡現代國家必需的基本立法,均已提上議事日程,不少已然脫稿,而為中國現代法制大廈先奠一磚。民國庚續血脈,雖動亂頻仍,烽火連天,卻弦歌不輟,在清末稿本的基礎上,終於制定出現代國家所必需而表彰其政道的基本法律,概以《六法全書》籠統,實為現代中國取得的最為卓著之法律成就。晚近三十多年,立法先導蔚為一種法制建設路徑,受此影響,大量立法出台,官方更於2010年宣布「初步建成社會主義法律體系」。 雖說宣告與實際尚有差距,口頭標榜未必貼合真實動機,特別是體系缺口無法遮擋卻又一時間難以為繼,但藉此彰顯立法成就,說明立法成為政治正當性的綱目之一,則屬顯然。

  尤需提出的是,由於中國時空下現存四個法律體系,並以三種官方語言表述之,一方面,固然加重了經由統一的法律體系落實民族國家體系的負擔,表明「現代中國」的國家建構尚未最終完成,另一方面,則其多元性和豐富性,特別是含納異質的國家能力,反而厚植了立法和司法素材,恰恰有利於漢語法學心智於多元比勘中披隙導窾,辨析其異同,總結其得失,評判其良窳,進而登堂入室,概而為理論陳述。至於清末以還,如今兩岸四地之司法實踐,其所累積而需爬梳翻復之成案成例,其所昭示之法理衝突和義理脈絡,其所展現的中國式據法立判、循例求理的行事風格和心理態度,特別是民初大理院和現今中低級法院司法實踐所累積之成例判解,更且繁富多元,深根寧極,深長隱厚,足以養殖一個泱泱法學。

  是的,通常所謂立法,概為這樣一種過程:法律家經由立法程序,倚法律規範為具,經由網羅和歸置生活世界,將林林總總的世道人心完型為規範形態,進而條分縷析,條貫部分,歸納為規範體系。在此,基本規律是,有什麼樣的人世生活,就有什麼樣的規範形態,法律規範再現和複述生活,讓人世存在獲得了自己的規範存在;反過來,法律規範經由歸置生活事實而規制人生,進而料理和照拂人心,終亦必造就生活形態,也是應有之事,而為當行之義也。尤其是在轉型時段,經由法律移植而鍛造新型法律體系之際,此種情形尤然。在規範實證主義立場觀之,此即人間秩序,也就是所謂的法制形態。因而,對於生活世界的完整呈現和真實複述,是立法的目標,而為良法良治的基礎,恰為立法者的使命。司法據此因循,方始具備辯理行義、踐行校正正義的可能性。

  就此而言,迄而至今,筆者體會,「現代中國」通過法律規制生活以積累立法和司法素材的工作早已就緒,而且,此一歷史進程本身早已並正在創造自己的思想與理論形態。實際上,置此厚植之立法和司法素材,這樣的作業早已開始。其間,雖有1950年代中期以還為期大約三十年的摧殘,歷史脈絡似有斷層,但晚近三十年卻以勇猛精進概予歷史補償,致使「改革開放」後三十年蔚為近代中國的一個黃金立法時期。從而,相關研究跟進,且行且思,行行復行行,才是正事兒,也才會終成正果。這裡,姑且不論對於古典中國法制和法意的研究,近年對於最高法院的研究,就頗有一些路子正、有分量的著作, 有關司法的批判性審視和論證性說明,亦且產量不小。在民國法律遺產方面,有關大理院司法解釋和台島大法官會議的司法解釋與判決的整理和爬梳,多有像樣的作品。特別是大理院的大法官判決,執筆之際,時值人世板蕩而新舊遞嬗,有司衙門卻能靜心斂性,將抽象法理,包括其所接受的西式法理,經由自己的運思掂量後再運用於具體個案,允值厥中,實在不易。其間彰顯的法律推理及其對於世道人心與西方法律理性的經權,對於公平正義的情境性判准與普通百姓藉助司法以求解民間怨憤的訴求之恰予調和,進至於入情入理、合情合理之境,均有所嘗試,均有所收穫,實在可圈可點,而為現代中國漢語法學之寶貴精神財富。

  凡此歸總,構成了今日漢語法學的基本條件,也是其本當貼切因應的基本內涵。珍視這一份法律財富,善待這一份法律遺產,細大不捐,深耕易耨,則漢語法學之繁育興盛,充沛而高水準的著述的湧現,必當登高自卑,日增月益,順流而下,汩汩滔滔。

  (二)充沛而高水準的著述

  一切法律文明和法意體系——不管德語法學、英語法學還是法語法學、西/葡語法學,之所以能夠形成一個關於人世規則之治的知識、理論、思想、乃至於信仰的體系化形態,相對自恰而又充滿開放性溝通交往的意象,必以充沛的著述為形式。數代法學家經年累月積攢的浩瀚著述,敘事寫實,析理辯思,傳情達意,在展示和描述民族的法律實踐及其義理結構的過程中,提煉民族的法學理論,提澌民族法理思考的力度和勁道。而且,在此代際沿承、前赴後繼的思想長旅中,眾星捧月,雲蒸霞蔚,必有代表性法學家躋身其間,奉獻高水準的著述,而表彰這一法律文明的理論涵養、思想力度和優美門風。薩維尼和施密特及其煌煌巨著之於德語法律文明,一如波蒂埃(Pothier, 1699-1772)、惹尼(Gény)和薩萊伊(Saleilles)及其著述之於法蘭西法律文明,梅特蘭、梅因和哈特及其作品之於英語法律文明,沈家本、伍廷芳和吳經熊及其心血文字之於漢語法律文明。無此充沛之著述,則無以集聚和彰顯此種文明之法律智慧;無此代表性學人之高水準著述,則其法律智慧縱便豐瞻,亦必若啞若黯,了無光華。

  1.百年漢語法學的成效

  古典中國,諸子以下,歷經漢晉,律學著述燦若繁星。尤其是有漢一代,無數經師轉身治律,極大提升了法律研究的義理水準,致使漢語法學高起點,在經學時代猶如玉樹臨風。隋唐以還,儒法合流的義理結構細化於條文肉身,法典體制基本完備,法制大局既定,則義理探討遂歸經義格致,落局於家國天下的總體框架,愈見醇熟。在經義研習中盤點政道與治道,於政道和治道格局中省思法制和法意,而念念於人生和人心,概為吾國一貫風格。其極致和深廣,便是家國天下的政治意識、世界藍圖和文明憧憬。與此同時,私家注律,亦且代不乏人,以迄於清。其為漢語文明的寶貴法學遺產,至今有待後人盤點清理,於親炙中庚續香火,發揚光大。

  往昔比較法制史和比較法學研究,每論中西法學,輒以古典中國職業法學家及其著述之闕如相詬病,實為天真的誤解。蓋法制形態及其義理結構大局既定,學理多半難長進,需待轉型時刻來臨,方始騰挪飛躍,而有充沛著述行世。故爾羅馬陷落之後迄近代法政學思登場之前,中世歐洲亦無多少法理論述,每見於神學敘事,如托馬斯·阿奎那者流,實情同理同。西方自宗教文明秩序轉型而為法律文明秩序,見諸16-17世紀前後開始之大轉型,故有近代早期地中海文明以還法政著述之日繁月盛,尤其是十八、十九世紀,尤見其盛。中國迎應這一轉型,以法律文明秩序取替倫理文明秩序,時在十九世紀中後期。在此之前,禮法型制及其義理結構沿用既久,管用,有力,足能打理人世,應對柴米油鹽,自無自我更張之必要與可能。在此之後,世危情急,乃有自器物至義理的全盤改造,中國文明升級換代,於是,法學重光,蔚為顯學,以迄於今。其著其述,起於日積月聚,而終亦必日升月恆矣!

  實際上,今日中國,經由百年辛勞,早已攢下豐盛法學遺產。晚近三十多年,「撥亂反正」,漢語法學中人,以第四、第五兩代法學家為主體,接續前思,勞心勞力,終於初有所成,不當妄自菲薄。時至今日,無論何種法律部門或者任一法律學科,單就既有的文獻資料言,總算豐富,足備咨考,而這是數代人積攢下來的善果,映照著這個民族的心事和心史。就特定主題來看,無論是立憲民主、人民共和與司法獨立、議會至上,還是法律的正當性與正當程序原則,也不管什麼公司人格肯定說否定說,抑或犯罪中止與共同犯罪,但凡當今法學領域思維所及,均有豐富中文著述與採擷四方的譯述。與此同時,清末以還半個世紀里幾代人心血凝成的大量法學著述精選重刊,台島法學作品暢流祖國,說明百年法意終於接上了頭,空間於瞬間變成了時間,而它們營建了這個我們棲息其中的世間。如斯法理刊佈於世,天下學子一卷在手,等於重溫其精神進程,想見其篳路藍縷,而觸摸著華夏神州嬗變轉型的鏗鏘脈搏。 其間,對於外域法意的譯介,更為百年以來最為繁盛,其於擴展漢語法意的眼界和心意的同時,經由幾番吸納吞吐,終必有助於漢語法學的發育成長。

  凡此表明,百多年來,漢語世界法學家們的努力基本有效,在為新型法制提供理想藍圖和施行原理之際,並為既有立法和司法提示批判性法意。同時,作為既有基礎,嘉惠當代,亦必為後續發展提供必要的思想和材料。後學以此立基前行,更上層樓,於前後接續中光大法意,方始有燦爛之前景。瞻前顧後,不妨說,百多年來,漢語法學代際沿承,勞心勞力,對於中華民族的法律實踐慎予理論性思考而積攢下了人世治理的法律智慧,而以法律智慧應對急遽轉型和規模浩瀚之中國的立國立憲大業,付諸文字,傳之後人,實不枉構築民族法律心靈的偉大努力這一評語。

  2.在理論法學和法律史領域,漢語法學可能有所作為

  若謂缺憾,則缺乏高水準、代表性著述,堪為一例。這樣說,並非是指百年漢語法學無一佳作。事實上,沈家本先生的《歷代刑法考》,薛允升先生的《唐明律合編》、《讀例存疑》,程樹德先生的《九朝律考》,楊鴻烈先生的《中國法律對東亞諸國之影響》,瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》,戴炎輝先生的台灣鄉治研究和唐律著述,以及吳經熊先生的英文法哲學論著,歷經淘洗,已然蔚為精品。 他如陳顧遠、徐道鄰、李貴連、俞榮根、黃源盛、何勤華、邱澎生、梁治平、朱蘇力、徐忠明、張中秋諸賢,連綿幾代,皆有所創發,皆有所會通。但是,即便如此,通觀百多年來的漢語法學,成批量、齊展展、密匝匝分布於各個法學門類的精品陣勢之闕如,卻為不爭之事實。尤其是晚近三十年來的漢語法學,僅就中國大陸情形來看,除開「意啼牢結」桎梏,因而,忌憚之下躬腰屈身有以然哉,則窮則變,變則通,而病在「糙」「躁」二字。本來,現代漢語法學發展至1950年代初期,半個多世紀里,三代人拚命努力,猶譬日上三竿,華光滿天,正是辛勞作業有所收穫之際。當其時,就吳經熊、錢端升等第二代法學家與梅汝璈、蔡樞衡等第三代法學家而言,正屆壯年。人生閱歷既豐,學思累積經年,現實的立法和司法輪廓畢現,自當翻箱倒櫃,筆掃千鈞,一吐胸臆。——正為有所斬獲的人生輝煌季節嘛!可惜,一樹翠英,無限風流,盡皆雨打風吹去。逮至1957年以還,漢語法學幾陷萬劫不復境地。 因而,晚近三十年嘔心瀝血,拚命干,做到今天這一地步,實為不易。但也正因如此,則垂範久遠的代表性著述尚未來得及出籠,故然而固然矣。縱便如此,將近兩代人的生聚,必有翹楚。單就中國大陸來看,梁治平、朱蘇力二氏之法律史和法律社會學研究,各有擅場。法學歷史主義和漢語法學一脈學思,且歌且行,愈見其茁。有關政治憲法學的討論,熱熱鬧鬧,吹吹打打,無疑拓展了漢語憲政思考的深度,有助於其政治成熟。他如民間法研究、民法學的體系性著述之漢語版本,亦為例證。

  在可見的未來,漢語法學的代表性著述大概只能出現在法哲學、法律史、法律思想史和憲政研究等學科,不可能出現在民法、刑法等部門法領域。蓋因前者屬於思想性作業,有可能基於中國文明而產生原創性理念和理論。後者從知識形式到理論內涵,乃至於遣詞造句,無一莫非移植自西方法意,至多只是將西式既有同類知識和理論梳理清晰而已,編一編,無法再有多少原創性空間。這一點,只要看看連篇累牘、低水準重複的刑法著述和民法教科書,可窺一斑。而且,所謂「法典修改一個字,整卷教科書就作廢」,也決定了它們屬於短時段里的消費性知識形式。此為一切法意體系下部門法研究的宿命,漢語學思無法例外。中國接引和移植西方此類部門法知識體系之際,凡此知識和理論在產出地已然歷經數百年生聚,並且獲得了自己的生活形態和制度肉身,在大歷史視野,此即意味著其在西方的歷史已然終結了。故爾,除非再有突破性時刻,否則,凡此知識和理論在漢語法學語境下的歷史也同樣終結了。作為專家之術,它們為法制所必需,更為市場所必需,卻不可能誕生什麼原創性理念和理論,概屬較低層次的操作性知識。也正是在此,刻下漢語法學知識的生產機制和法學理論的繁育機制,客觀上要求開放「思想市場」,在八面來風、平等溝通的思想博弈中,為中國文明養殖出代表性法學家和開宗立派的偉大法律導師。

  (三)原創性學理、代表性學者和開宗立派的法學家集團

  古往今來,所有成熟的法意體系,必有自己的原創性學理、代表性法學家和開宗立派的法學家集團。凡此三項,構成了一個成熟的法意體系必不可少的基本要素。考諸英語法學、德語法學和法語法學,情形尤然。以此考衡,則漢語法學優劣互見,正處經權之間。

  1.代表性法學家

  代表性學者在展現個體的才思慧識、價值追求和思想風格之際,表徵的是自家文明的法學智慧,講述了一種法律文明建設自家規範世界和意義世界的生聚教訓。法學家的事業是法律的事業,法律的事業是編織人世規範、修砌人間秩序的時代課題。法學家立基人世生活,編織人世規範,建構人間秩序,將紛繁囂嚷的生活世界翻轉為井然有序的規範世界,既為其業,復稟其志,而道出了法學之意與義也。正是在此意義上,法學家,或者廣義上的法律家,一切的法律從業者,他們是生活共同體的法學公民,以對於共同體的生活世界和規範世界的忠實複述彰顯職業德性,而以法律信仰表徵公民德性。其思其學,於事實與規範、法意與人心之間輾轉互動,對法律的規範形式與意義內涵明辨慎思、推敲琢磨。巍峨卓越,堪當代表者,蔚為一個民族的法律導師。其業其志,循名責實,通情而達理,求真以致用,尤以窮思極索法制和法意的人道意義為己任,而構成了時代的法律主題。從而,以法學為筆,假規範作紙,忠誠而精確、博大而完美地對於生活本身進行了充滿同情而理性複述的法學公民,當之無愧,乃是這一生活共同體的知識英雄,一個時代的法學索引。

  在此,法學家不僅是生活經驗的記錄者和表述者,而且,其本人就是這一生活的參與者與創造者,通常,也是生活世界中最為穩健而負責任的群體。但是,既不是法學家,也不是法律,而是求生存的生活本身形成了這種生活方式,從而,是生活本身創造了自己的規範、秩序及其意義。法律不過是對於這一生活方式的記錄與編織,而法學家充其量只是它的法律喉舌。也正因為他們是法律的喉舌,法學家成為規範的文書,意義的祭司,從而,法學家是人世生活的守夜人。而且,如上段文字所揭,包括法學家在內的整個法律從業者社群,是法律信仰的宣諭者和實踐者。如果說法官是「活著的法律宣示者」,那麼,法學家就是法律的良心,是法律信仰的傳教士。正是在營造和展現法律信仰的奮鬥中,法學家成為法律理性的化身,一種行走於大地之上的法律理性。凡此稟性,必為代表性法學家所秉具,其學思理路,或統理綜論,或深周犀論,或漫瀚縱論,而無不淋漓盡致,蔚為大觀,從而,足堪代言一個文明的法律智慧。

  清末以還,中國急遽轉型的大背景下,伴隨著現代漢語法學的發育成長,先後五代法學家躬役其間,前赴後繼,踵事增華。第六代羽翼漸豐,三十郎當,學老於年,這幾年間亦且開始粉墨登場,披掛上陣,躁躁然也,施施然也,怡怡然也。 六代學人,法家拂士,不乏代表性人物。即便在世界性平台,不憚比較,亦堪擔當。所謂代表性學者,不僅在其於役某一學科或者某種課題方面,或統理綜論,或深周犀論,或漫瀚縱論。也不簡單等於其學其思已為一定區域特定學科同行眾所周知,酸文假醋,斗方名士。當然,更非意味著襲爵據位而頤指氣使,財大氣粗,憑個什麼「長」而自以為是。毋寧,其必於學理闡釋有所創發,並有相當規模,感召同仁,甚至於影響風從。尤為要害者,其學其思,必有裨於庚續本國文明香火而致廣大盡精微,堪當此種文明法律智慧之表徵。而且,以晚近一個半世紀中國問題之閎闊,所涉論域之千頭萬緒,其間肌理之波詭雲譎,凡此法理研習,必當對此多所回應,研精鉤深,鞭辟入裡,方稱允恰。今天的中國以大國博弈姿態立世,大架子擺在那兒,則其人生和人心,法制與法意,需要代表性法學家代為言聲,行思坐想,仁言利博,同樣自不待言。因而,縱向上歷久而彌新,堪寄傳承,流水行雲,橫向上於全球範圍產生相當影響,「能夠叫得響的」,兩相合一,方始為代表性學者。特別是首先秉具縱向指標,尤為顯然,不證自明。進而,其理論學說縱極人性之曲與人生之艱,涵括法制和法意的普世意義,則其原創性與代表性,不待蓋棺而論定矣!逮其極致,則開宗立派,由稷下而泰州,而濂洛關閩,非未不能,春風動,欹歟盛哉!

  以薩維尼及其歷史法學和古典羅馬法研究為例。其學其志,在從歷史進程和世道人心中尋繹民族生活的活法,於此活法中演繹關於人間秩序的立法,進而條分縷析,流行坎止,給出關於它們的綺麗說法。由此立論,嚴辨法律的政治目標和法律本身的自我呈現,而將邦國建構與法制經緯聯為一體,統觀綜理,大開大合。其論其著,蔚為民族的自然言說,而於法律規範及其歷史進程中為邦國招魂。如其所言,民族的歷史所凝聚、沉積的這一民族的內在信念與外在行為方式,決定了其法律規範的意義與形式;經由漫長的歷史之輪的砥礪,法律與民族情感和民族意識逐漸調適,契合不悖,融和無間,從而賦予法律以自在自為的功用與價值,而法的功用和價值,也正在於表現和褒揚民族情感與民族意識。進而,法律精神,一如民族的性格和情感,涵蘊並存在於歷史之中,其必經由歷史,才能發現,也只有經由歷史,才能保存和廣大。 凡此思旅,維柯《新科學》啟緒發軔,遺芬剩馥,一脈下沿,迄德意志歷史學派,對於舉世滔滔之理性主義和自然法學說,概予有力反撥,極大增益了人類關於自身品性和文明源流的認識,拓展了法律的背景縱深和發生論空間。其得為歷史法學派,綿延百年,而成就代表性法學家矣。

  筆者多年來起居其間,就在於痛感法律的歷史意識與政治意識具有內在關聯,或者說,歷史意識從來同時都是一種政治意識。正如秉具歷史意識的政治方始「以行動進入歷史」,而蔚為真正的政治;充盈政治意識的歷史意識以及立基其上的法制和法意,以向現實政治特別是現實政治危機敞開自己的方式表現了自己,進而,實現了自己。換言之,直面迎應政治現實的立法始具生命力,而以立法迎應政治特別是政治危機,適足為表現為法律智慧的政治智慧,恰恰是邦國政治成熟的上上之境。法意運行於此,一併成長,殆亦有原創性學理矣。

  2.原創性學理

  對於中國文明在法律領域的生存之道作出系統而深邃的解釋,是漢語法學嘉惠世道,而以地方性知識彰顯普世價值,進而造福普世人類的可能性理論思想空間。對此愈益專註,深切體察,則抽繹獨特學思、展現生存智慧的學理可能性愈大。由此推展開來,則無論推翻陳說還是深廣舊學,也不管標立新章抑或綜理散緒,但凡言立證立,理在據在,自陳一說,則效法之為坤乃學,成象之為乾乃道,上下之間,全看修行。若能觀成象而效法之,如清儒實齋先生所言,「必觀生民以來,備天德之純,而造天位之極者,求其前言往行」,而後有以自得,方始成象效法矣。 換言之,堪稱典範的學說及其開宗立派,經此磨礪,自是順理成章。

  通常,法律思維的基本路徑是從事實關係推導出價值關係,再據此證立法律規範,而梳理出法律規範體系。循此理路,例如,因為男女有別,所以男女的法律地位及其權利義務應當如何如何;因為客觀存在生老病死的自然周期,昏曉陰陽,因而,其權利資格和行為能力必將怎樣怎樣。轉進一層,國家也好,特定文明也罷,如同生命有機體,自有存亡興衰的規律,因而,須當因應針對,好自為之。此為自然還原論和生物解釋學,積澱經年,早為坊間瑣談。再經引申,已無意義。然則另立文明立場,別擁文明資源,或有新銳,亦未可知。例如,儒家人文主義關於人心與天道的合德,可以成為自然法的一個向度,而此種自然法不僅以天道天理為本體,以情理法理為世俗形態,而且,其將天理、天道與情理、法理交纏落實於民族生活的規範世界,而一總於人心向度,當又別開新面,尤其在於彰顯了法理的人道意義。其未必原創,但據舊立新,卻甚顯然,而一脈綿延,綱舉目張,正有裨於庚續舊說,弘揚新思,以照拂和慰藉當下人生。事實上,自沈家本、梁啟超一輩,而至吳經熊、陳顧遠、俞榮根、江山諸公,而至刻下區區這篇文字,早已於此多所致意,早已在此汗流浹背矣!

  3.開宗立派的法學家集團

  下迄1940年代末,雖烽火連天,而筆耕不輟,幾代人持續奮鬥,造端倡始,哲學思想中終於繁育出所謂新理學、新儒學和新經學。一時間,花蕊芬芳,中國思想彷彿一元來複,貞下起元。作為二十世紀漢語學術中的體系化哲學思潮和哲學流派,本當發揚光大,於昃食宵衣中再續新篇。孰料1950年代開始,其代表性人物均受批判,復遭迫害,萬般無奈中,丟盔棄甲,紛棄自家體系,明面上皈依了馬列。轉觀法學,情形類似。迄第二代法學家,即1920年代開始陸續出道的法政學人,如吳經熊、錢端升、楊鴻烈、梅汝敖諸賢,接受過良好中西方教育,倚靠此前積累,正當有所創發。實際上,其中一脈,藉助分析法學規範實證主義的理念方法,試就法制和法意概予本土化詮釋,已具自覺,並有文字。其間,尤其是比觀借鑒西洋法理,在發生論和價值論意義上重釋中國的禮俗禮法,將天理人情的法律運思和解釋框架,比勘西式法律理性、社會效用和政策考量的論式,短其所固短,長其理當長。頭緒既有,則起承轉合,有以待之,而有時論所謂「中國的新分析法學派」云云。 然而,類似於哲學的同樣厄運,也在1950年代後降諸法學,猶有甚焉,則新枝未茁,先遭霜凍,所謂的開宗立派生機就此偃息,待至一陽來複,則伊於胡底矣!

  所以,迄而至今,神州大地,海峽兩岸四地,法學院系七百所,論規模,論格局,蔚為世界之最,卻無任何法學流派,自亦無任何蔚然開宗立派的法學家集團,殊為遺憾!的確,粲然繽紛的法學流派,並立而不害,相反卻相成,是任何一個文明的法律智慧臻達成熟之境的必有標誌。無此法學流派,談不上學術和思想的多元繁茂,也就談不上漢語法學之標立世間,則漢語法學一脈奮發,有以然哉,有所然哉!

  不過,話說回頭,晚近二十來年裡,一些苗頭已然顯現,至為可喜。除開前述漢語法學和法學歷史主義以及政治憲法學旨趣之外,大致而言,下述三種學術旨趣群落已然呈現,型制初備,陣勢森然。

  第一,一部分法學家鍾情於法律方法、法律推理和法律邏輯、法律語言的辨析論證,連年集會,聚議切磋,場景和規模可喜可賀。同時,他們創辦刊物,刊行會議文集,頗有聲勢。其優點是為學術而學術,不計功利,竭盡玄思妙理,讓外行雲山霧罩。其中,如舒國瀅教授等,探索法律修辭,上下古今,卓有心得。其缺點在於,參加者不少並無法學修養,因而,不得要領,跡近文字遊戲。法學家們躬身於役,則又似乎頗有生搬硬套語言哲學和一般語用知識資源之嫌。因而,其援引西方後學資源,「什麼語言學轉向」啦,什麼「能指」「所指」啦,致使分析和證立能力不是強化了,而是減弱了,導致萬言泱泱,不過是介紹展示人家的學理萬花筒而已。此脈理路,大約仍不出分析實證主義的大框架,只是更傾向於技術性操作而已,就噹噹下「中國問題」正值臨門一腳的時代而言,概為學術冗餘也。

  第二,另一部分法學家孜孜矻矻於歷史向度和中國文化立場,以儒家人文主義為基點,將法制和法意牽連於中國民族特性和中國歷史情境,所論最為厚實。同時,他們似乎樂意接引自由主義和共和主義等成套學理,並有意接引自然法學、歷史法學於中國古典理路,希於「古今中西」中返本開新。其思其學,實為清末變法以來中國法意持續不斷的主流作業。歷史敘事、文化解釋、思想史闡發和比較視野,構成了這一脈學思的主要進路。

  第三,還有一部分法學家,注重法律的社會科學研究,在人類學、社會學、民俗學和經濟學視野,省視法制和法意。其於法律的經濟分析、社會考察和人類學描述,概為漢語法學新的學術生長點,也是可望做出傑出實證研究的場域。二十年間,有關司法制度和鄉民社會治理的實證性研究,對於法律的效力和實效的考察,運用的多半為這些學科的理論資源,秉持的大致是這些學科的學術理路。其出手新銳,而持論平實,展現了漢語法學的從業者,特別是第六代法學家們的學術功力和思想旨趣。

  凡此群落、旨趣和理路,涉及法律的規範解釋、現實考察、知識考古、歷史追問、形上思辯和價值申說,而分別表現出規範論、知識論、價值論、歷史主義和哲理思考等思想旨趣、敘事策略與言說傾向。有關於此,本章第五節還將以法理學為例,專門詳述。

  這裡想說的,如同筆者在「多向度的現代漢語文明法律智慧」和「法學公民與知識英雄」等文中都曾一再喟言的,1950年代江山易幟後的六十年間,海峽兩岸均未出現大法學家,亦即對於中國文明在法律領域的生存之道做出系統而深邃的原創性探知與解釋之人,不僅是因為中國文明的轉型尚在繼續之中,沒到水落石出的時刻,因而難以養育出自己的法學英雄,自己的偉大法學公民,而且還因為身在西方文明一家獨強的時代,即便其他文明確有做出原創性探知者,亦常常為「主流文明」以及處於「主流文明」籠罩之下的知識共同體所忽視,而至淹沒不彰。中國文明轉型乃跟隨「地中海文明」和「大西洋文明」而來,意味著一種自中華倫理文明秩序向現代法律文明秩序的嬗變,其之劇烈而震撼,直如飛禽蛻變而為走獸,則其養育一個泱泱法律文明,雖有禮法秩序以為文明根基遙相接濟,復加羈絆,卻又確乎等於「百廢待興」或者「從頭起步」,自然有待積累,一時間難以產出自家的大法學家。更何況,百年戰亂,接續內亂,而 「槍炮轟鳴,法律消歇」,則大法學家的出現,只好俟諸他年了。

  因此,在今日漢語文明語境下,對於中國文明的生存之道的探索和發展,不僅意味著對於「海峽兩岸四地」各自法律智慧的總結,同時並要求精細研索和認真沿承近代漢語文明前輩法律學人的智慧,在對前輩的苦鬥與智慧,兩岸的生聚與教訓,當今全體人類生活的深刻危機均有深切了解與切膚同情的基礎上,傳承接續,翻本開新。如此土壤細流,持之以恆,積勞積慧,伴隨著中國人世規則和人間秩序的重組與發展過程的逐步推進,社會組織方式與人世生活方式的漸次改善與提升,足以代表漢語法律文明發言,堪為漢語文明法律智慧的象徵,公認為「大」的法學家,即中華民族的偉大法學公民和知識英雄的誕生,終究是早晚的事。

  (四)一整套表意系統

  提煉和形成一整套表意系統,是漢語法學的必備要件,也是其義理結構的存身之所、展現之具和顯美之形,已如前文揭櫫。在此要說的是,凡此表意體系,概分為兩層。首先,它表現為一整套法言法語的語義體系。前述「漢語思維和風格美學」部分,所論即此。其次,它表現為一整套法律解釋體系、規範分析方法、價值申說程式與信仰表述方式等工具理性。凡此兩層,合為完整的漢語法學表意系統。至於器物層面的形式理性,表現為自立法至司法而設置的各類外在「飾物」,包括工具性飾物和象徵性飾物,前者如法庭、監獄和法錘,後者如法袍、假髮、正義女神形象、供法庭宣誓所用的聖經或者法典文本,以及諸如法官入庭、退庭時全體起立一類的「典儀」等等,概為法制的表意符號,與法學和法意已然隔了一層。而法學期刊、出版物以及學術組織及其運作方式等,例屬思想理論的「行動」和「載體」,卻非表意系統,因而不在本節所論範圍。

  1.語義體系與概念化

  將法律的規則、原則、價值、理念和信仰體系,付與一整套概念、範疇、修辭和義理,由此組構配搭,合為一套語義體系,是形成這個叫做法學的知識和理論門類的必要作業。由此,法意獲得了自己的言說體系,法學得以發聲。其之立意宏富,措辭精準,修辭雅潔,言說暢達,反映了此種法律文明的內涵、質料和形式之發達成熟,而為一切具有較高心智的法律文明所孜孜以求。立基於此表意體系,藉由其所提供的法言法語,法學家們始得思考事實與規範,觀照人生和人心,進而,進行編織法制與法意的作業,乃至於進行所謂理論性研究和超越性思考。今天我們使用的這一套漢語法學的語義體系,歷經五代以上法學家的實踐磨礪,型制初成,足備一般性思考和論說。有關於此,本章第二節的「緣由與寄託」部分,第三節的「漢語思維及其風格美學」部分,已作充分闡釋,不再贅述。這裡,僅就「概念化」略予解析,以在「條件和特徵」的意義上說明漢語法學賴以存身、展現和顯美的基本情形。

  迄而至今,舉凡一般法律概念,如「憲法」、「民法」、「刑法」、「婚姻法」,或者,「自首」、「動產」、「公訴」;一般法律原則,如「程序正當」、「男女平等」、「同工同酬」、「誰主張,誰舉證」,以及「宗教信仰自由」的憲法規範和憲法理念;一般法律理念,如「合法性」、「正當性」、「法律的道德性」以及「平等的關切和尊重」——凡此種種,早已成為現代漢語法律文明語義體系的有機組成部分,無論行內行外,大家口誦心傳,毫無異在感覺。但是,即便如此,對於原創性思考來說,現有的表意體系,無論內涵抑或外延,依然有待深化、拓展和精緻化。有關於此,其例甚多。「正當性」、「合法性」是今天使用頻率最高的漢語辭彙,在某個特定意義上,是指獲得積極肯定的法律的精神品格、價值定位和自足性格,而且,多半是在現代西方法政哲學語義上來使用的。實際上,一般而言,這也是凡此修辭的通義。由此,遂涉及到一個如何與固有的「道統」、「政統」概念在意涵上的銜接溝通問題。作為漢語固有概念,「政統」與「道統」歷經千年修鍊,早已沉積於漢語思維和漢語思想,積蓄既久,用之無礙,而流通婉轉,生命力不滅。可它們是否等同於「正當性」和「合法性」呢?或者說,「正當性」「合法性」是否具備它們的意涵和功用呢?其之不可迴避,一如現實的法制和政制的正當性與合法性之無法打馬虎眼。又如,《明夷待訪錄》開篇喟言:「三代之上有法,三代之下無法」。作者接而感言,「三代之法,藏天下於天下者也」,「後世之法,藏天下於筐篋者也」。在此,究竟法之意涵為何?天下意境與現代民族國家型制究竟有何關聯?法的合法性牽連著政治正當性,則道統決定了政統?抑或,法統表徵著道統,並落實和護衛著政統?——就連「法統」本身,也是一個需要予以創造性闡釋的範疇,在賦予現代意涵中煥發修辭的表意功用。對此,既有的漢語法學尚未能夠做出概念化歸納,換言之,尚未能夠進行足具創造性的歸納與總結,重估與闡釋。因此,一方面,中西互釋蔚為時尚,以致比附多有,關公戰秦瓊。另一方面,一旦真的涉及西方命題——也是我們似乎天天都在使用的命題——與中國傳統思路的銜接溝通,而有進行交互性解釋需要之際,則頓感手足無措。此非惟一人一事一時一國,毋寧,實為廣泛普遍而長久存在的尷尬。僅就吾國而言,凡此作業,超逾百年,今天還在行進過程之中,則語義資源的匱乏與思想的左右為難背後,實則是義理的粗疏和低陋,而有待經由「概念化」作業提供足夠的語詞立意,以狀述對應的現象和事實。其為溝通之一途,也是經久日用的套路。當年觀堂先生以「理」為例,喟言翻譯者每遇新意,而古語所無,遂造新字新詞。「然文義之變遷,豈獨在輸入外國新義之後哉!吾人對種種之事物,而發見其公共之處,遂抽象之為一概念,又從而命之以名,用之既久,遂視此概念為一特別之事物,而忘其所從出。」 所論實即此種「概念化」作業,有以然哉。

  試以「時間的叢集」和「時代的錯位」兩個修辭,來說明概念化的過程。君不見,當今中國,寶馬與驢車並轡,茅屋共華夏同城,落拓漢子搖搖晃晃的佝僂身形映襯的可能是身家億萬暴發戶的頤指氣使。身處轉型時段,前不著村後不著店,所謂的「中國問題」具體化為個體實踐,則僻壤農婦,衷心所慮是今晚拿什麼填飽家人的肚子,疚心疾首。與此同時,外灘的白領,「好鬱悶,好鬱悶」,因為夜幕降臨,誰與共舞,良宵苦度?彼時彼刻,此情此景,同樣愁腸百結,卻生動描摹出中國不是一個中國的繁複意象。中國是無數個中國的疊合累積,至少是前現代、現代與後現代集聚一堂的三重中國。而且,中國不僅是我們中國人或者大陸中國人眼中所見所觸之中國,中國也是從海外遙瞰的赤縣神州,不同眼睛遙遙觀望的那一方水土,或清晰,或迷濛。中國不僅是知識分子心目中的文化共同體,甚至於一種悠遠的文明邦國天下的歷史意象,它同時還是普通民眾賴以棲身的命運共同體,具體真切,而又腌臢嘈雜。由此,雖然共處一個時代,同在一片藍天之下,沒奈何,卻不在同一個時代說話,也似乎不在同一個空間說話。凡此現象,其參差,其零落,其指東打西,其「清霜吹冷,河山寥廓」,如何描述?怎樣表達?以「多重的中國」固盡其意,用「不同的中國」亦達神韻,但是,若謂「時間的叢集」,則不惟形似,而且神似,將我們這個悲辛交集的時代和時空錯亂的意義世界,形神托出,繪影繪聲,曲盡其妙。而這不是別的,其運思和抽繹過程,就是所謂的「概念化」。同樣值此時空,卻各有一番生活世界和意義世界,若果以己之意徑直月旦他意,據己之則隨意增刪世界,彼此越界,指雁為羹,則文不對題,潁書燕說,故爾,「時代的錯位」應運而生矣!

  再以「法意」為例。因為法律是一種規範體系,同時是一套意義體系。「男女平等」規則反映的是人人平等、人格尊嚴的理念以及相互承認的法權意識。「宗教信仰自由」這一政策性規範背後,透露了人類追求心靈自由、表達自由,而人與上帝對話無需藉助世俗力量這樣一種現代觀念。至於「法律的道德性」,訴說的是法律必當含蘊人類的普世道德理想,表達一般道德要求,如此方始秉具正當性這一自然法式理念。凡此種種知識學理、思想理念和價值關懷,以及隱含於法律規範之中的意念和隱喻,概為法律的「意義體系」,蔚為相對於「生活世界」、「規範世界」之「意義世界」的有機組成部分,再經進一步的抽繹,以「法意」濃縮,則無遠弗界,巨細盡收。因而,「法意」一詞,區區二字,包括了從法律知識、情感、理念到抽象價值的一系列意涵,而與「法制」對舉,有效地展現了法律的制度肉身和義理結構的兩元性。

  經由概念化獲得集成性意義單元,表諸語詞,凝練而為法律概念,可以節約交際成本。法律人之間,法官、檢察官和律師,立法者及其聚議程序,彼此運用專業術語溝通,則所要表達的意思明確,心心相映。法言法語由此成為一種社會方言,百姓耽於禮俗,日常起居,當然訴諸家常,斷無絺句繪章、佶屈聱牙之需。 而更重要的在於,它凝練和深化的了此種法律語義體系的表意功能,提升了此種法律文明的境界,致廣大而盡精微。尤為重要的在於,潛詠於一種法意世界,而突破人身和制度肉身桎梏,另行拓展一方空靈,其實是在為生活世界找尋遮風避雨的可能時空。總之,藉此兩則概念化實例是想說明,法律概念是概念化的結果,來自於生活世界的繁複和學理抽繹的功夫。漢語法學語義體系的豐富和發達,特別是若要表達深刻而獨到的學理內涵與思想境界,必需經過此種概念化的歷練。逮至經此過程而提煉得出的法律概念和語彙日漸繁盛,甚而網羅整個規範世界,足夠法意運思,也就是真正秉具現代漢語文明特色的法律文明可能歷久氤氳,而浩然立身之際。

  (五)法律解釋體系、規範分析方法、價值申論程式與信仰表達形式

  如同一切規範,法律規範是由四大系統構成的。此即符號系統、規則系統、制度系統和意義系統。它們四位一體,缺一不可,賦予規範以質料、結構、意義和功能。否則,不足以言規範,更不足以經由規範來編織法網,集聚以為法制,提澌以為法治,鋪展開來以為法律文明秩序。即以「宗教信仰自由」為例,其為一種憲法規範,首先見諸憲法條文,表達為一種法律規則。同時,它以對於信教、宣教、入教、脫教和招募教徒、募化善款、管理教產的一系列制度,包括神俗分立大框架,來落實和規制宗教活動,確保信教自由和不信教的自由。在今日中國的特定情形下,尤需彰顯信教、傳教自由和教務自主等實質性犖犖大端。經此努力,彰顯的是心靈自由不受神俗兩界權力干涉的價值,申說的是此在人間的公民得自主選擇如何安頓自家靈魂的信念。如此這般,則浴佛和洗禮並立而不害,阿彌陀佛與哈里路亞合唱以共鳴。它們各據地盤和器具,各擁信念與宗主,各有典儀和義理,各秉美感與德性,各美其美,美美與共,營造的終究還是和諧人世也。

  在此,凡此四大系統如何貫通一體,協和不悖,考驗著一個法律文明的智識與德性,及其實踐理性稟賦。法律條文表達法律規則,法律規則組成法律規範,法律規範或者若干法律規範宣諭一條法律原則。在此,若果法律規範出現斷裂、扭曲、衝突和悖離,如何經過創造性的解釋而自圓其說,擇善而從,需要一整套的法律解釋體系。歐陸國家的法律解釋體系多半為法學家的創造,概為一種學者化、體系性和邏輯性的解釋體系。英語法學的做法大致是經由法官各具個性的個案解釋,經年累積,層累地形成。中國似乎介於二者之間,既有體系化的立法解釋制度,同時經由司法個案累積,特別是所謂「兩高」的各類「通知」、「解釋」和「細則」,或者,台島式的大法官會議的釋法,擔負著解釋功能,同時也就是悄悄然而時不時囂張無忌的立法功能。由此,法律規範分析方法應運而生,主旨不外乎是在法律概念與理念、法律的規則與原則、具體規則與成套規範以及此規範與彼規範、具體原則與基本原則之間,恰予調和,找出真正的立法旨意。在此,公平正義的核心價值和正義之法的超越理念,如何貫穿於部門法條文,催生了所謂文本解釋、語義解釋、擴大解釋、縮小解釋、歷史解釋等一系列具體方法,而實際透露的卻是此種法律文明的價值申論程式與信仰表達形式。

  就漢語法學情形來看,傳統而言,在「天理人情國法」這一總體運思方式和解釋框架之下,循沿的是前文闡釋的「具體而微的此在超越進路」,並輔之以繁複的技術操作。就現代中國的漢語法學來看,大致而言,在筆者觀察,其基本進路概分為三。此即直接訴諸天道天理的天人合德式進路,對於公平正義進行理論申說和價值評判的理念論進路,以及經由分析真實個案,於指陳既有裁判的乖謬與悖德的論證中探索正義的真諦的法律推理式進路,等等。 如此這般,其所表達的實為一種天道與人心合德的文明憧憬,堅信法網恢恢疏而不漏、公義必將伸張的價值信念,表彰的是期待人世善好、歷史具有進步性質、而人類具有循沿歷史正道的良知良能的光明心態。至此,考其源流,凡此法律解釋體系、規範分析方法、價值申論程式與信仰表達形式,所賴為法律實踐的點滴體證與踐履,而其啟蒙與陶冶,則端賴傳承法意、培育法學家的人才訓育機制。

  (六)傳承法意、培育法學家的人才訓育機制

  漢語法學的成長發育,漢語文明法律智慧的沿承接續,客觀上需有一個傳承法意、培育法學家的人才訓育機制。今天,它主要體現為通常所說的學院式法學教育。其為一種作育機制,不僅在於吸納新鮮血液,招募後續法律專才,經由職業訓育輸送所謂的合格法律從業者。而且,更為重要的是,其為法學母機,在法律的知識生產、理論創新和法學思想作育等方面,向法律共同體提供必需的公共產品。而尤為重要的在於,值此世俗化、理性化和官僚化時代,法學院擔有看守法律理性、護持法律信仰的職責。對於法律的學理性探究和價值性考問,特別是對於現實法制的批判性審視本身,以及據此講授法意、傳播法律知識和理論,就是在抉發、闡明和捍衛法律理性與法律信仰。凡此三項,均為漢語法學發育滋長的基本條件,也是法學院和法律教育之在晚近繁盛的基本原因。

  體系化、成建制、大規模的法學教育,是近代的產物,東西皆然。英美歐陸的法學教育導源於羅馬法復興運動,但約在十九世紀中晚期才實現了大學法學院訓育法律專才的轉型,將原本當作人文博雅教育一部分的法科,徹底改變為法律職業培訓。以美國為例,主要是在蘭代爾出長哈佛法學院,施行所謂「案例教學法」之後,才從律師事務所手中奪取了法科訓育的權力,原有的師徒式「傳幫帶」作坊模式至此逐步轉型為大學法學院的學院化體制。而在美國內戰前,新大陸欲以律師為業,須於倫敦的四大律師公會接受培訓,或在一位美國律師的門下當過學徒,甚或必需閱讀布萊克斯通的《英律疏議》。內戰之後,跟隨著經濟的發展和新型複雜法律領域的開闢,特別是大學法學教育質量在十九世紀末以還的逐步提高,使得法學院的訓育成為法律職業的準備過程,而不再只是一般的普通高等人文教育。同屬普通法世界,英澳等國的這一轉型來得更晚,直到二十世紀初期方才完成。

  相比而言,古典中國以禮法結構締結人世,打理人事,因而,經義格致即已包括律義訓育的內涵,確實並無近代西方式成規模成建制的職業性法律行當及其訓育機制。專司案件的刑名幕友,深刻周納,長於法律規範的實體辨析和法律程序的技術性操作,機心匠運固為其長,有時也甚至不泛審時度勢的政治頭腦。作為有司判案的專業助理和幕後推手,他們大部分是家傳,甚至是世代家傳,更且為一大特色。 近世中國的法學教育起於十九世紀末期,以北洋大學堂、京師大學堂和山西大學堂設立法科啟其端緒,迄兩代人生聚,發展為後來「南東吳、北朝陽」的基本格局。有意思的是,起步伊始,中國的法科教育施行的就是大學法科教育模式,一舉跳過上述師徒式「傳幫帶」作坊階段。蓋因作為理想摹本的英美轉型完成,後來的模仿者直接取法新制,無需再走老路了。這條「新路」不是別的,不外就是大學法科專業訓育模式。在此期間,清末變法前後一時湧現的大量法政學堂,經由分化組合,陸續為後來民國治下、主要體現為大學法學院建制的法律教育機構所吸納。逮至1950年代初期,凡此法科教育機構悉遭整肅,以蘇俄式單科「政法學院」方式歸攏。當其時,徹底打破清末以還歷經半個多世紀方始形成的法律教育體制,通盤重組,方法不外裁撤併歸,直至人身消弭,「關管殺」。自茲法科教育日漸萎縮,二十多年裡,終至於幾乎悉數取消,以具體個案展示了一個盛行嚴刑峻法但卻根本無視法律、藐視法度的森嚴時代場景。

  總體而言,歷經晚近三十多年的奮鬥,迄而至今,中國法律人才的訓育機制基本成型。放眼大中華,則港台和大陸各有體制,惟海峽兩岸基本一致,蓋均脫胎於清末以還的法科教育傳統,雖有增刪,卻不脫基本型制。實際上,在教科書本位(textbook-oriented)、學制和內容方面,了無差別。它們引頸相望,和平共存,加上香港的普通法教育體制,構成了大中華文化圈法科教育的多元繁富圖景。從漢語法學傳承和訓育來看,此種普通法體制自然無關痛癢,毋寧,適足以表明漢語文明曾經遭受過的重創和恥辱。但是,另一方面,它的存在卻擴大了中國文明的法意含量,為大中華地區的法律文明的多元性作證。而且,其為一種異質因素,有助於海峽兩岸法科教育比勘校驗,取長補短。何況,隨著漢語文明轉型加深,漢語法學的含量、質素和影響日增,以及在港於役法科的中國大陸出身的教員數量持續增加,使得此方普通法教育從業者對於漢語法學的興味,以及運用漢語撰著的可能,益且有增無減。其中,如陳弘毅授、林峰教授等三數子,長年保持溝通交往的善意,蔚為聯通兩種法科訓育體制的冰人。實際上,放眼長遠,舍離漢語法學的廣大場域,遊離於「中國問題」之外,以在英語世界普通法圈子邊緣找飯吃,似乎終不是個事兒。因而,在未來的某個時刻,香港普通法教育(如果還叫普通法教育的話)採行中英雙語教學,進至過渡以單一漢語作為工作語言,亦非不可能。至於澳門的法科教育,規模、型制和影響十分有限,位處漢語法學和西式法學的邊緣,基本可以忽略不計。

  在漢語法律文明的當下語境中,立足中國文化和中國社會,圍繞著「中國問題」的解決進程,就傳承法意、培植法科人才,特別是訓育法學家而言,下列三端,允值檢討。

  第一,如何將法律理性轉化為受教育者的心智,內化為一種職業心性。此為漢語世界法科教育的宗旨和要務,也是法律教育的普世性議題。法律理性是法的內在精神品質,也是現代社會所謂規則之治的一個精神向度要求。特別是程序理性,更是法制的精髓所在。同時,作為賦予並檢驗世俗政治合法性的法制要件,程序理性彰顯著規範世界的凜冽尊嚴。但是,如前所述,中國文明語境下的理性概念自有特定稟賦,而形成「天理人情國法」三位一體的運思方始和解釋框架。因此,法學院所要著力培養的法律理性,不僅旨在養成一種經由程序而講理,藉由講理而釐清是非,憑藉是非而行公道的心智與心性,包括規則意識,尤其是程序正義觀念,平衡感、正義感與現實主義態度,而且,還包括同情的態度,對於天道天理的絕對命令之感同身受而奉守無違,等等。凡此種種,缺一不可,在在均為法律從業者必具的心智和心性。也就因此,法律理性不僅不排斥,而且為對於人的關懷預留空間,圍繞著人的需要包括情感慰藉打轉。就此而言,不妨說法律即人生,法律即人情,法律終究旨在捍衛人生的溫情與敬意。因而,法學教育對於法律理性的培養和對於洋溢在法律之中的人文關懷的弘揚,猶車之雙輪,鳥之雙翼,並行不悖,相得益彰。進而言之,理性為信仰預留空間,法律信仰恰恰是法律理性的內核之一,展現了法律的人文關懷,而共同構成了現代法的精神品格。它們糾聯一體,分合併立,各有擔當,共同構成了法律的意義世界。由此,發掘和展示法學所秉具的啟發人類實踐的人道意義,使受教育者將法律理性和法律信仰冶於一己身心,造成受教育者的職業精神和志業擔當,便是法學教育最基本的追求,也是最主要的職責。

  晚近法學教育的發展,過於強調法律的技術性操作,而弱於發掘與弘揚法律理性與人文精神。凡此弊端,似乎為各種法學教育體系所染,而蔚為全球法科教育的通病,中國刻下未能倖免。根本而言,技術性操作與法律理性和人文關懷並不矛盾,它們常常是體現和落實後者的具體制度、程式與技藝。但是,就法學院的施教過程而言,汲汲於工匠式的「技術培訓」,而忽略基本學理的研習,弱於基本法理及其學思的系統化訓育,甚至將法學教育等同於「會辦案子」,姑不細究何為「會辦案子」,就不免遺漏、遮蔽了犖犖大端。面對紛紜世像,浩瀚法網,曲密人心,新陳代謝如江水漫漫的人世生活,如此培育的人才,必將舉一隅而不能三反之。其之捉襟見肘,難當大任,也是可以預期的。實際上,即便是「刑名幕友」,亦必以「天理人情國法」之會通聯想為己任,而非全然深刻周納之徒。因此,今日以所謂會不會「辦案子」來衡估法學院畢業生質量,是牛頭不對馬嘴的外行話,短視而市儈。倘若法學院窮四年之功,不過培養了一批略具操作能力,卻缺乏法律理性的「會打官司」的人;只會津津於技術性細節,卻全然蒙昧於法律之道即生存之道,缺乏將法制放置於構建理想而愜意的人間秩序這一整體圖景中通盤致思的現代社會的建設者、人文價值的關懷者和具有社會政治關懷的法律人,那麼,不能謂之成功的法學教育,甚至,不能謂之合格的法學教育。畢竟,法學院的教育不只是教人寫「狀子」。「赤腳律師」沒讀過一天法學院,照樣會寫「狀子」。即便就「狀子」而言,要寫好「狀子」,精準有據,辭通意順,甚至優雅的「狀子」,則非接受超出技術性培訓的法學院教育不可,也是明擺著的事,而為過來人的經歷所再三佐證者。嚷嚷「會打官司」者,昧於此情此理,不僅表明其知識論上的短視,更暴露了他們道德立場的市儈性格。

  再者,法律是一種規範體系,同時並為一種意義體系,二者共存於規範世界,而塑造了人間秩序,為人世生活張本。在此情形下,養育法律理性和人文精神,主要解決的是法律作為意義體系對於它的制定者、執行者提出的職業心性要求。另一方面,法律作為規範體系則另有所求。例如,它要求法科學生秉具高於一般法律技術的形式理性,特別是程序正義意識,一種職業心智。所以,法學院一方面要強化法學的學術品質與思想含量,另一方面要讓學生獲得操作能力,但首先和主要的,在法學教育作為高等教育及其與法律職業的勞動分工的意義上,是以法律理性與人文關懷為核心的法學學術與思想的培育,以法律的基本原理、學理的研習為核心。至於「操作能力」,或者說「辦案子」的流程、業務和事務性知識與技巧,可以在「實習」中歷練,而畢業後「以法律為業」,更是不學要學,不會也要會,自能於實踐中逐漸砥礪成熟。通常而言,辦幾個案子,即可大致熟悉基本套路和程序。倘若混了三、五年,連這一套都不會,要麼是心智太過有限,要麼是心性另有寄託,不適合此類工作。置此情形下,全世界怕也沒有一所法學院能夠教會他們如何「辦案子」的,則指向既錯,斯求斯望,伊於胡底!?

  第二,晚近以來,在現代大學的學術建制中,法學院患有課程知識含量不足,學術水準欠缺,思想內涵蒼白的通病。此非中國獨有,世界各國皆然。事實上,僅就歐洲情形來看,平權主義和普遍繁榮,使得過去世家子方能登堂入室的法律職業,開門納賢,不同社會經濟階層的學子紛至沓來,法學院作為一種職業養成之所,生源洶湧,甚至位置顯赫。不過,即便如此,相當長時段內,其於大學體系中學術位階不高,也是不爭的事實。實際上,僅就刻下中國高教院系情形而言,通常所謂的「經管」、「公管」、「傳媒」和「法律」四大專業,其實學術含量最低。尤其是所謂的「經管」或者「商學院」,例為職業養成之所,以功利為取向,說得極端點,其實與大學宗旨無涉也。職是之故,法學側身其間,彷彿還略勝一籌呢!轉身他顧,大陸法系的法學教育相對強調學理性,但總體狀況可能也不甚樂觀,所以才會常常發生自馬克思、巴爾扎克以還,無數超拔心智轉習形上學理的「跳槽」現象。因此,增設諸如法律與文學、法律與經濟、法律與社會等課程,有助於克服法學院思維僵化、視野狹隘、學術含量不足的弊端。至於比較法學、國際法學等類科目,彰顯的不外是「視野」的重要性,以及原理性、學理性研習的基礎意義,從而藉此循序漸進,養植法科的社會、歷史與政治眼光,更且為法科訓育所必備。有鑒於此,刻下中國的法學院竭需開設一些與人文、社會科學相關的通識課程,鼓勵學生選修或輔修人文、社科和科學院系的課程,期於法學院學生知識結構單一、學術視野狹窄所有補正,不啻當務之急。

  第三,也是最為重要的一條,是要養成法律人的人格。內涵此種人格者,奉守法律至上準則,深明法律作為一種獨立價值和獨立規範,不僅獨立於其他力量,尤其是不能屈服於世俗威權,而且,不受主導性政治意識形態操控,而以法律為達致公平正義的天下公器作為職業鵠的。同時,恪守法律之為人世生活的常態、常規與常例這一專業立場,抱持法意之為人間秩序的常識、常理與常情這一社會情懷。換言之,法學院的學生應當秉具法律信仰。否則,一切都談不上。法律信仰意味著堅信法度存焉,法律循依法度方始秉具合法性;天道天理昭昭,法律法規作為它們的俗世形態,恆以第一立法者為歸依。畢竟,如同所有的教育的本意,「理想」與「價值追求」在法學教育中依然且必將具有永恆意義。只要人世仍在,而人性猶存,對於公正的嚮往總是全體公民和平共處的基本條件,也是堅信人性善好的光明心態驅策下的偉大動機,則「理想」和「價值追求」總是人性的一部分,而為人心之所向,法律教育之所皈依也。

  也就因此,始終貫注對於人類命運的終極性關懷,蔚為法學教育的高尚要求,也是中國文明的家國天下情懷所在。的確,由一己身心的頓挫和社會大眾的苦難,聯想反思人世生活的曲直悲歡,而保持普遍的同情,不僅是通常所謂的公共心腸,也是法學家應當懷持的人文心性。而且,此為特具儒家悲憫的人文主義,恰恰是一種普世情懷。就此而言,刻下法科訓育機制有所進益,總體未恪其功。法律理性的孱弱與人文關懷的薄弱,表明漢語法學教育雖說型制初備,卻存在著嚴重的缺陷。特別是普遍的物質主義瀰漫社會,導致淺薄的工商思維駸駸乎腐蝕法律理性,實在不堪,蔚為轉型進程遺禍人文世界的一大例證。過去三十多年裡,因為專業關係,法科畢業生已然成為精英階層,遍佈於核心崗位,則中國的成就自有他們的付出。而遍地開花的腐敗和普遍的墮落氣氛,同樣少不了他們的參與和責任。如此這般,法律理性和人文關懷之於法科教育的重要性,不言自明,有待接續努力矣。為此,亟需分循多元進路,從學理上增益漢語法學的學理內涵,提煉其學術品格,弘揚其思想理論對於人生實踐的人道意義。

  五、基本進路

  事實上,自清末變法以降,漢語法學採擷多方,因而,進路多元。所惜未曾有機整合,只是機緣巧合,各尊宗主,五花八門,幾乎成為西方法理的萬花筒,卻未能夠呈現出自己的脈絡和流派。因而,也就難得真正融於本土,而允當中國法學的進路或者理路了。所以,師宗德語法學的,則開口閉口施塔姆勒、普芬道夫、黑格爾、薩維尼和拉德布魯赫。晚近德語法學漸漸衰頹,未曾養育不世出的大法學家,遂以哈貝馬斯為宗,再不濟,也來個拉論茨的方法論路子,矜相標榜;受教英美的,則拉斯基長龐德短,晚近則哈特、德沃金雲山霧罩,乃至於連芝麻綠豆的,也抖摟出來。好在歷經百年生聚,漢語法學日升月盛,晚近情形丕變,舊套路不太靈了。在今日漢語法學視野,學者群落分際愈益清晰,旨趣和志向分殊,進路和理路迥然。對此,本節僅以法理學法哲學為例,以揭櫫漢語法學已然展現出來的基本進路。之所以單列法理學法哲學,實因多數部門法學研究例屬規範實證主義,以分析法學的基本路數解析規範,闡釋法條,進而有可能揭櫫法意,大同小異,難道理路。惟有法理學法哲學作為所謂理論學科,方始進路分明,其為工作母機和法意引擎,往往引領一種風潮,而帶動部門法學響應風從而已。在本章語境下,「法理學」「法哲學」同義,下文一律以「法理學」出之。

  最近二十年間,中國法理學研究的基本進路漸趨多元,舉凡規範主義解釋、知識論探析、終極意義的考問等等,逐漸成型,繽紛登場,齊頭並進。如此作業過程中,法學家們將歷史探究與現實關切融為一體,於形上思辨中靜觀法意與人生,力圖給予現實生活以規範主義的安頓,分別構成了某種特定的法學立場和知識姿態。由此努力而生髮的「漢語法學」理路,漢語文明的法學之維,一脈生機,正在蔚然成為我民族心智的重要內涵。至此,承接清末變法以還的百年顛簸,「中國文明的法律智慧」及其「漢語法學」,火候已到,而正有待於接續努力,以發揚光大。

  拋開繽紛外貌,細予梳理,其主要進路不外以下六端,即規範解釋、現實考察、知識考古、歷史追問、形上思辯和價值申說,而分別表現出規範論、知識論、價值論、歷史主義和哲理思考等思想旨趣、敘事策略與言說傾向。在此,筆者不避淺陋,以二十年來的研究成果為基本素材,而以代表性學者或者主要著述為樣本,從學術史和知識社會學的視角,略予描述,擇要闡釋,抉發其特點,剖析其原因,而以展望漢語法學的發育成長作結。

  需要說明的是,此處所說的「法理學」研究,是以學術進路、研究對象和著述的學術品性作為甄選的標準,而非限定於從業者的自我研究方向定位或者學科建制,尤其無關官府所訂「一級學科」「二級學科」之類的等因奉此、雞零狗碎。 因此,進入本章考察對象的可能是出自哲學家和部門法研究者的文本,也可能是以對於具體而非抽象性命題作為研究對象,但只要其學術進路、研究對象和立論視角在於一般性法理探析,而達臻法理學的學術品性,即當屬本章的考察範圍。其主要作者為大陸中國的法理學人,也包括具有大陸學業背景和中國問題意識,執業海外,而以漢語言說的「旅外學人」。另外,諸如語義學、語用學這類辭彙,近年來在較為年輕一代法理學研究者筆下頻繁顯現,既可能用於知識考古和規範解析,也可能見諸價值追問或者歷史研究,因此,其非「進路」,毋寧是一種具體「方法」。有關法律思維和法律邏輯的研究,概亦可作如是觀。

  (一)規範解釋

  對於法律、法學文本及其意義的規範主義解析,依然是法理學的基本進路,也是一種認知法律的基本訓練。通過語義解釋而分析各種法律文本,從而進行的有關法律規範的知識形態的梳理和總結,所賴於此更甚。所謂分析法學的路數,一如中國傳統的「讀律」訓練,其顛撲不破者,正在於此。二十年間,尤其是較早時段,法理學家們多數秉持此一路數,搜羅、歸納法律現象,探究、闡發現象背後的含義,於考量現實法律規範的努力中建構規範世界,發掘規範背後所含詠的法意,通過更新法理學教科書而積攢可得傳承的法理,形成意義世界,等等。因此,無論是對於法的特徵和性質的梳理, 關於法律的功用的分析, 還是有關權利本位與義務本位的論說,關於法律方法與技術的辨析,乃至於所謂立法學的體系性建構,莫不於此傳統之中起居,也莫不仰此傳統而得依託。特別是對於法律規範的學理性解析,不論是直接以之為學理對象, 還是藉由反觀凱爾森等人的規範論以闡己說, 都表現出此種傳統的知識學韻味。正是藉此規範主義理路,理論創新的衝動規訓於老老實實的規範主義操作,有關思想脈絡的梳理落實為對於概念、規則和原則的知識學條分縷析。其浮誇不得,也含混不得,蓋有分析實證一脈的清晰理路為憑,從而,也就是一種凌厲的邏輯督導,而有以然哉,期以然哉。

  事實上,所有的「法學」首先都是一種解釋學,一種關於法律的文本主義詮釋。分析立法旨意、揭示條文涵義、厘辨規範之間的關係,從而演繹法律理性,凡此多少均為一種「解釋」活動,也必得是一種解釋活動。「規範解釋」不僅是法理學的基本進路,更是一切部門法學的當家手段,也是法學家和其他法律從業者養育過程中必須接受的基本訓練。特別是法律執業活動,不是別的,首先和主要的就是一種對於現實規範的尋查、辨析和解釋的尋常而繁瑣的作業。當代中國的法理學研究正是以此作為基本進路,而踏上了尋繹法意的漫漫征程。事實上,但凡言之有據的法意闡釋,莫不以規範解析作為自己的起點,也是自家的看家功夫。否則,勢必空話連篇,雲山霧罩,而昭昭昏昏者也。

  (二)現實考察

  因應急遽的社會-文化轉型這一時代課題,法學家們將對於現實法制的社會學描述、對策性論證和批判性省察納入到自己的視域,凝思集慮,反覆致意,構成了關於當下法制及其社會、經濟和政治背景的一種現實主義進路。隨手舉例而言,對於立法民主化進程的分析,關於中國民間習慣法的考述和現時代大多數民眾的「活法」的揭示,有關國企改制的法律之維的評量,以及更具專業性也更加大眾化的對於司法現狀的批判和建言,對於重大個案的理論性解析,對於憲政的政治維度及其百年中國語境的揭示,既是對於中國現實法制問題的學理回應,而構成當代中國法理學研究的一種基本進路,同時亦為引發新知、透析法意的知識學進路。包括「李慧娟案」「李庄案」引發的思考,關於「礦難」的制度成因中的法制因素的解析,凡此種種個案的現實考察,以小見大,極大地豐富了對於現實法制狀況的認知,特別是提升了有關於此的理論反省性。至於有關「征地拆遷」、「撞了白撞」、「群體性事件」、「暫住證」、「收容遣送」和「私產入憲」等等典型案件和特殊體制的持久、廣泛研討,更是在現實層面上推動了中國的法制進程,啟迪了知識公民的理性交往意願,錘鍊了法律職業共同體的制度介入能力。

  實際上,最近二十年來,當代中國的法理學說從來都是火熱現實的產兒。從二十世紀八十年代初期關於法治與人治的討論,對於所謂法的階級性、社會性和繼承性的辨析,關於「從重從快」的微弱學理抵抗,到近年來對於一系列現實法制難點的探討,所謂「權利本位」抑或「義務本位」的爭辯,以及近期「突如其來」、令人驚愕的「憲政」與「反憲政」的理論交鋒,在在均為例證。特別是前述諸項,不僅是「陽謀」之前那場稍露端倪即遭扼殺的有限討論的繼續,而且事發於民族災難過後的痛定思痛,更加彰顯了法律理性及其人文精神的不屈不撓。在看似老生常談甚至「三叉口」式的不著邊際的背後,其實潛藏著急迫的現實焦慮和深切的當下關懷。中國的事情自有其中國式邏輯,也自有其中國式解決之道。實踐邏輯常常輾轉反側,一波三折,理論邏輯身非得已,其情亦然。以一代人衡之,則謂之長而慢;從大歷史之「歷史三峽」觀之,則前後銜接,推轉不待人謀,豈是任何人力所能阻隔的。法理學說以法律理性為矛,以法律規範的應然願景作盾,其所奮鬥而演繹的,其所追求而勢必呈現的,正在於反抗此種人力,而順應於法度、接應於自然之法,服務於料理人事以造福人世的法律事業。

  所謂「現實考察」,正屬一種接應方式,而恰為一種路向,一種關於法律的現實主義進路。它可能採用法律社會學的敘事策略,也可能依託法律的經濟分析範式,甚至直接表現為一種過程性描述和對策性分析。「大河移民上訪的故事」,近似白描,而實則透露了華夏子民追求公正的固有理路之堅忍不拔。實際上,包含在此進路中的,主要即此三種言說方式。此外,所謂「理論聯繫實際」這一功用追求指導下的一般性對策研究,在此亦有其表達和實現的空間。它們構成了當代中國法理學現實主義取向這一脈絡的基本方法論內涵。其思其慮,有可能為「漢語法學」意義上的法意的萌發提供真切的問題土壤。特別是最近幾年間,對於現實法制的建構性論述和批評性反思,成為法理學的焦慮重心,引發了表現為「網議」的諸場全民思考。而每一次的思想洗禮,實為所謂「法制文明」的分層次現代性亮相,已經並正在將中國引向法律文明秩序。

  (三)知識考古

  對於法律、法律現象及其學術思想的知識論和學術史敘述,表現為一種知識考古旨趣,同樣是晚近二十多年間法理學研究的一種基本進路。其指向的既有可能是華夏文明背景下的法律新舊遞嬗的故事,也有可能敘述的是跨文化的法律文明遷延流轉的脈絡。略舉其代表性作品如「『公司』詞義考」 與「『民權』詞義考」 ,對於現代漢譯西文法言法語的知識論考釋, 關於《拿破崙法典》不同漢譯版本的比較研究, 以及有關清末以還法學刊物、法學翻譯的學術史梳理等等, 均表現出其學術進路上一定程度的家族相似性。進入21世紀後,法理學界的這一自覺愈發顯明,《政法論壇》雜誌甚至組織編髮了兩組有關「中國法學知識的形態與反思」的稿件, 意在對此做出全方位檢視和整體性觀照。其之推展於人身,進而有考釋近代中國留洋法科博士的類型、時空、修業、成就和後來的遭際這類著述,意在由人身故事覘見文明興衰和法意流轉。

  凡此著述,總體而言,據實言事,平心論史,而將風雲滄桑盡掩於平鋪直敘,多堪可圈可點。冷峻嚴謹,丁一卯二,不涉價值,或者褒貶於心,深藏不露,以滿足知識論旨趣為已足,通常是這類研究的基本相貌。因此,呈現在我們面前的既有對於美國和台灣地區代議機構成員法律專業學業背景的比較闡釋,也有關於西方法學傳入中土過程中出現的意義嬗變現象的動人描述等等,不一而足。長遠來看,法學理論深度的拓展有賴於此類研究提供知識學敘事和歷史學縱深,而與此類研究的規模和深度成正比。由此,則歷史追問勢不可免。

  (四)歷史追問

  一切有關法律的知識門類都不可能迴避歷史追問,對於任何具體法制的解析均牽涉到對於其源流演變的身世背景的敘述。實際上,歷史主義是一種現代意識,啟發和標領著現代精神,也是現代早期以還世界範圍內的時代精神。舍卻歷史主義的現代秩序及其意義體系,是不可想像的,也是不可能的。因而,如同規範解釋,歷史追問於是成為法學的經典方法,並於十九世紀蔚然誕生了深重影響現代世界的歷史法學派。作為一種全球性思潮,法學歷史主義伴隨著近代法學的誕生,雖有消長,但從來就不曾止息過。對於主要經由法律移植來建構法制秩序的後發國家而言,細緻釐清舶來規範和繼受國家的制度、文化與歷史語境,考其源流,辨其異同,是期望規範落地生根,達致立法者目的的必要作業,直接決定著移植本身的成功與否。最近十年來,筆者倡言法學歷史主義,伸論歷史法學研究對於當下中國的現實意義,非惟知識論趣味使然,亦不僅在於考慮到法律的歷史維度的喪失是文化危機的表徵,而且,更是基於此種現實焦慮,有感而發,不平則鳴矣!

  此處所謂的「歷史追問」,並非通常學科建制中的「法制史研究」,後者更多地是一種制度史敘述,或專項,或斷代,或國別,或綜合。亦非所謂的「法律思想史」學科所能含括。「歷史追問」意味著一種關於法律的意義、價值和目的的歷史主義省思,對於既有法制及其人文內涵的批判性回視。它必定以具體法制的歷史研究為素材和基礎,但卻不囿於此。因而,它通常不是描述性的,而是批判性的;不是制度史的,而是哲理性的;不是考據式的,毋寧乃文化學的。概而言之,法學歷史主義是歷史法學的理論形態,一種法學的歷史哲學。其所梳理的是歷史視野中邦國法律之治的道德稟性和政治使命,經由觀察人世生活攘讓因果的歷史理性,在申說一種法律正義之際,進而探究曾經有與可能有的政治正義。可以說,沒有法學歷史主義理論武裝的法制和法意,要麼是蒼白的純粹技術鋪排和只有功利的理智算計,要麼,也是更為可能的結果,則是不通情理甚至傷天害理的政制暴虐。晚近二十年間有關東西法律文化的不少研究,有關法律思想的歷史性闡釋,即屬這一進路。基於歷史法學的路向而陳述的法理,更是其典型例證。筆者曾言,歷史法學指向的不是學科建制意義上的法律史或者法律思想史研究,而是在此基礎上的一種關於法律的政治使命與道德秉性的歷史思考,一種透過特定時空維度,以法律為樣本,觀察人世生活因果關係的法律哲學,基於人曾經是什麼而探究可能與應當具有何種愜意的人世生活的政治正義, 即此之謂也。

  正是在此,「人的意識」和關於「人」的意識構成了此種哲理性和文化學的批判路徑的魂靈。當年馬克思說過的一段話,頗能表達此刻的心意:

  歷史什麼事情也沒做——創造這一切、擁有這一切並為這一切而鬥爭的,不是「歷史」,而正是人,現實的、活生生的人。「歷史」並不是把人當作自己的目的的工具來利用的某種特殊的人格。歷史不過是追求自己目的的人的活動而已。

  晚近二十多年來,漢語法學界的歷史追問努力用功尤勤,始則表現為法律的比較文化研究,包括對於近代西方法治的「文化根源」的探索,以及中國為何不曾誕生此種法治形態的李約瑟式問答,繼則直接訴諸歷史法學敘事,通過譯介歷史法學的經典文獻和對於代表性人物思想的檢視,來落實漢語法學的歷史追問。

  (五)形上思辨

  對於法律和法律現象的抽象性思考,一直是法學的基本致知手段,也是整個法學的分析工具,而特別構成了成型於西方的分析法學、自然法學甚至於歷史法學的運思風格。漢語法學自董子引經入法,即多此種作業,勝義絡繹,對此並不陌生。晚近十多年來,中國法理學從業者一方面強調對於現實法律現象進行實證性研究,法律社會學和法律經濟學意義上的各類研究因而大行其道,另一方面不放棄此種抽象性思考,而形成二者齊頭並進之勢。而且,就理論建構和思想表達來說,此種形上思辯不僅是有效的運思手段,而且可能是達致思想的目的的必要形式。實際上,是否具有形上思辯能力,是包括法學在內的一切人文、社會研究能否獲致一定水準的理論成果的前提,也是包括法學在內的一切知識和理論領域能否成為一種理論學科的前提。其於法理學而言,情形尤甚,不言自明。

  因此,我們看到,不僅有關法律推理、法律思維和法律方法的研究循沿此一進路, 而且,對於法律價值的申說和對於法律規範的解析,同樣奉行此道。對於諸如誠信原則這類部門法課題和權力分立與制衡這類憲政領域問題的探索,不少著述展現了濃郁的形上思辯色彩。而有關權利本位還是義務本位的「法律本質」問題的討論, 對於法學重要範疇的理論性梳理, 更是這種形上思辯的佳例。至於諸多關於法律思想的個案梳理,有關法學流派的哲理性省思,對於某種法理學說的理論解析,形上思辯是它們的基本運思手段。哈特式的「法的概念」的分析和敘事,藉諸經年譯介,影響甚巨,同樣見諸不少漢語法學文本之中。

  (六)價值申說

  對於法律的意義世界的追問,是晚近二十多年來漢語法學的一脈浩浩學思。本來,法律是一種規範體系,同時並為一種意義體系。它在構建人間法網,提供安全和秩序等基本公共物品之際,已將分配正義與校正正義昭昭於天下,而宣示人世生活的價值取向。如果說對於「活法」的探析有助於提示事實與規範的互動,防止實在之法偏離生活的常態、常規與常例,促使法律保持對於生活本身的文化忠誠的話,那麼,對於法律的意義世界的追問,便是在以賦予法律以超驗價值的方式,將輾轉於神、俗之間的法律的道德性,藉由人世間的常識、常理與常情的面目,訴說出法意的普世關懷,而提示實然與應然的分際,梳理現世與超越的緊張。經此作業,天道天理的自然之法成為規制實在之法的價值準繩,從而成為防範人間惡法的心靈防線,進而,關於法律的價值申說本身也隨之成為一種天國夢尋。

  大體而言,漢語學界對於法律的超驗價值的闡釋,依然循沿著這一思路,主要採取了下列三種進路。首先,直接訴諸自然法理路,在追問自然法為何、如何以及與中國傳統的天道天理和禮俗的關係等等問題的過程中,探索法律的超驗之維。同時,以對於西方自然法理論的梳理,包括譯介西學自然法著述,來寄託漢語法學的超越學思。 在此,古典中國歷經數千年磨礪所提煉的「具體而微的此在超越方式」,如前文所論,展示了強大的理論生命力。其次,藉由對於公平正義的理論申說和價值評判,有關法律以追求公義為鵠的的理論鋪陳,來闡釋關於法的一般價值追求。 在此過程中,常常伴隨著對於實在之法不公不義劣行的反省和抨擊,包括對於諸如第三帝國的法制和蘇俄極權體制下的惡法等等域外經驗的省思。因此,在對於法律治理的慘痛教訓進行歷史敘述之際,漢語法學的作者們直指現實弊端,追求的還是當下的公義,而寄望於現實法制更多地接近自然之法。第三,通過對於真實個案的分析,甚至是多學科、全民性討論,於指陳既有裁判的乖謬與悖德的論證中,探索正義的真諦。其中,不僅有對於諸如「彭宇案」等等個案的熱議,也包括對於諸如「撞了白撞」等立法成例的辨析。經此學界和社會的思想互動,包括全民「網議」,為有關經由法律來實現公平正義的社會思考和理論建構,搭建起公民參予的理性方式和學術進路。

  總之,通觀二十多年來的法理學著述,上述六種進路均有相當數量的文本作為支撐,並在一定程度內影響和網羅了一批研究者。其數量分布和研究深廣程度雖有軒輊,但都進行了認真探索,亦均展現出自己的形貌和品性。六種進路逐漸提煉成型,不約而同地登上了當代中國法理學研究的廟堂,分別引領著一種研究旨趣,服務於特定的研究目的。就分布情形而言,配合著不同作者的問題和課題,因應於他們的心智和心性,具體的法理學家可能以某種進路為主,也可能視問題和課題性質的差別,同時交錯僱傭多種進路。就筆者而言,歷史追問、形上思辯和價值申說,總是聯袂一體,並駕齊驅。說到底,所謂形上世界和價值世界,悉均含蘊於歷史,須得經由歷史追問方始原形畢露,則法學歷史主義之為一種普世性的法律理性,其理昭然。

  筆者分析認為,凡此多種進路的共鳴合唱,各美其美,正在推動著漢語法學的學思精進,乃至於催孕著某種範式的發育,而有可能成為一種法學流派的氤氳之所。因此,研究者有意識地採行特定進路並付諸實踐,自覺貢獻一己學思,欣欣然於選定問題之持之以恆,必有助於繁榮漢語法學、催生此種範式的逐漸發育成型。對於這一正在發生中的過程恰予描述與分析,以促進此間自覺,進而昌明漢語法學,光弘我中華文明之法律智慧,正為作者不辭寒暑,不避愚拙,勞心勞力,延頸企踵,以十萬言傾述心事,而將心思和盤托出之衷心期待所在也!

  六、知識、文化與政治

  為此,漢語法學需從知識、文化和政治三個維度,齊頭並進,推展自己的學理,深植文明內涵,獲秉政治品格。換言之,知識作業、文化自覺和政治成熟,特別是保有充沛的歷史意識和政治意識,概為當下漢語法學的努力方向,也是造就中國文明法律智慧的應有之義。在下面的篇幅中,筆者主要在論題、進路和願景等方面,就此三項逐一敘論,略予提示,而共勉于海峽兩岸四地的漢語法學同仁,特別寄望期盼於有心有志的第六代法學家也。

  (一)知識

  刻下漢語法學的知識體系,多系舶來之物。尤其是各種部門法知識,究其來源,主要為近代歐美法意。但它們既已落地生根,融會於漢語知識體系,則為現代中國法意,自不待言。考究其間巨細,自然不乏古典中國的法意一脈綿延,以語詞和義理的雙重存在,表徵著一個法律文明的頑強生命力。舶來知識之能落地生根,也正在於舊有基礎接應,善予撿擇,始得落地,慨然生根,否則早已如浮萍照水,隨流漂逝。若論生機和尷尬,似乎均在於此。而生機日盛,說明融會有道,出新有望。就是說,立基於此,漢語法學必須以對歷史縱深和當下存在的中國法律之道概予深度解析,而導出新知,方能於再接再厲中標立學統。法律之道就是生存之道,也就是全體華夏子民的「活法」與「說法」,則如此作業,事關生民存續與文明庚續,自當「匪面命之,言提其耳」。就此而言,下述四項作業,誠為漢語法學從業者的必有作業,也是所當履行的應然職責。

  第一,對於已有法意的「集成性理論思考」。此種思考,意味著「總結」,而志在「集成」,非大眼光大手筆不可,非有「理論高度」、思想的張力和綜合的氣度不可。所謂「總結」,是對前人勞作的辨認和傳承,而需要處理的,則是百年的法學積累。以此作基,延展於漢語法學的子學時代和經學時代,並透過它們返身回顧,再辨晚近百年。中國超逾一個半世紀的現代法制和法學的生聚教訓,也正需要此番總結和傳承。前人的學思,不管是清末變法以還,篳路藍縷以啟山林之際前賢的思慮,還是晚近大方之家的掂量,也不管是以大陸為主體的法學家的呼喚,抑或台島法律人的知識作業,它們均為中國文明的法律智慧,生髮於這方水土的憂思,彰顯的是此方人民打理生活的心思,體現為法學家們的運思,而恰成漢語法學的學思。凡此時空範圍內,其既有研究與傳統,其學思涵養與知識增長的方式,厚重駁雜,千頭萬緒。恰予描述,善予梳理,於總結中推陳出新,將瞻望寄託於回顧,正為當下刻不容緩的學術作業,而以「集成性思考」一言以蔽之。

  在此,海峽兩岸法學家多所用心,均有貢獻。例如,政大黃源盛教授著力於爬梳「春秋決獄」,遠眺兩漢法意闌珊,近理百年學思曲直,評析其得失,全面而通透,洋洋十萬言,最有分量。 凡此研究,嫁接中國古人治史的材料功夫與現代學理條貫的法學方法,融制度與思想於相互映證,合事件和過程以彼此釋證,縱橫馳騁,見微知著,允為「集成性思考」,關於「春秋決獄」這一專題的集大成性思考。它不僅對於前人已有研究做出了階段性總結,更上層樓,意味著「終結了」有關於此的一切知識作業和思想探索,而為此項研究的「里程碑」。後人慾辟蹊徑,再譜新章,斷然繞不過它。而且,其思其慮,為後續研究開發新知預作鋪墊,構成了未來可能出現的更高層次研究的起點。又如,梁治平教授以《追求自然秩序中的永恆和諧》為題, 條貫部分,接續的是早年瞿同祖先生一輩的思緒,梳理的是兩千年漢唐法制經緯和法意肌理,既是對於中國傳統法制和法意研究成果的階段性消化集成,並且啟發了後續同類作品的思路和風格。 雖說以今日眼光審視,其知識儲備不足和理念視野的局限,特別是文化觀的促狹和西方法律文明中心論取向,均甚明顯,但是,其得為這一主題的「集成性研究」,雖歷考駁,卻仍具學術生命力,同樣無所懷疑。再如,李貴連教授對於沈家本的身世法意及其晚清變法功業的專項研究,基本窮盡了有關於此的一切資料,道盡了其間隱曲的一切緣由,同樣得為一種「集成性研究」,有關沈氏身家背景、法意學思和功業得失的一項總結性、集成性研究。 至今尚無著述逾越其右,可資為證。凡此研究成果,尚有多項,載述了我漢語法學從業者前赴後繼之積勞積慧,篇幅有限,不再一一。諸位,當下中國,海峽兩岸,百年生聚,恰恰需要的不就是這樣一種「集成性理論思考」嗎!

  第二,對於重大思潮和現實困境進行的「回應性思考」。就重大思潮而言,晚近以來,無論自由主義還是民族主義,不管保守主義抑或現代化浪潮,都是無風不起浪。 一旦風起雲湧,便是狂濤巨浪。風浪所及,不僅引發社會思潮,而且,直接影響制度實踐,乃至於政治選擇,讓億萬生民要死要活,叫整個邦國七撈八攘。其得其失,孰優孰劣,需要漢語學思亟予回應,在「回應性思考」中予社會以選擇,著法制有所措置,而給政治以接應。恰恰在此,筆者以為,包括漢語法學在內的整個漢語學思,迄而至今,真正具有學術含量和思想質素的作品如鳳毛麟角,而有待千呼萬喚呢!三十年來,漢語法學有關法律全球化的知識學梳理,對於後現代法學的選擇性紹介和評價,有關批判法學的一般性描述,對於當代中國文化保守主義法意學思的回應性評析,有助於拓展漢語法學的知識視野,至少,就前述諸項而言,達到了所謂「了解外面的世界」的作用。但是,理論水準有限,特別是缺乏文化自覺和政治意識,致使凡此作業難當「回應性思考」之實,也是明擺著的事。至於有關德沃金、哈特、盧曼諸輩的專題性法意闡釋,論著不少,但大都停留於紹介評議階段,所得皮毛。而且,「畫鬼容易畫人難」,其之津津樂道而其實不明所以,雖則連篇累牘,實則乏善可陳,可謂寫得愈多,暴露愈甚。尤其要命的是,由於缺乏跨文化經驗,凡此作品,幾乎悉數錯將他人之問題當作己家之憂思,因而難免故作多情,落人彀中矣。

  就對於現實困境進行的「回應性思考」來看,最為必需,也最考驗作者的學養積累和心胸氣度。但是,恰恰在此,不僅尚無一流水準的作品,而且缺乏一流的眼界。倒是「和諧論」推導下的什麼「和諧權」「法律和諧」的紛紜附議,因應基於特定政治意識形態的「司法能動主義」連帶而來的文字瞎動,連篇累牘,假大空,丟人現眼。更有極少鬼魅,曲意逢迎,囂嚷其間,上竄下跳,逞張姚計,求富貴果。 另一方面,即便就是正面的因應現實困境而來的討論,如前幾年《物權法》起草過程中的有關交鋒,抑或刻下正在進行的「憲政」與「反憲政」的論戰,熱熱鬧鬧,指桑罵槐,雖心愿真誠,而理論和思想含量卻均甚低,無足觀也,可謂「回應性思考」,卻非有心有力之佳構。若說例外,則關於重慶「唱紅打黑」的諸議紛紛,抽丁拔楔,針鋒相對,湧現了一批堪當「回應性思考」的作品。前幾年朱蘇力教授的《送法下鄉》, 對於當今中國的司法實踐多所回應和剖析,時見異論,雖說不少章節邏輯錯亂,攜細拿粗,卻是下了工夫的,也是見功夫的,庶幾乎也可以算作「回應性思考」,甚至,堪具代表性。

  第三,基於歷史視野而進行的「前瞻性思考」。所謂近憂與遠慮,原本連貫一體,既是現實之映象,又是心靈超越當下羈絆、而延伸未來的明證。僅就此刻主題而言,自此以還的中國法制更向何方?宣告「初步建成」的社會主義法制體系還有多少伸展空間?禮法傳統如何融貫於陌生人社會的法制框架,抑或,中國刻下是否早已不再是「關係」立身的熟人社會了?如何經由立法主權而坐實人民主權,而立法民主化可否與能否導向政治民主化?如何經由公民社會發育和法制對於濫權的限制來化解權貴資本當家與體制惡質化的鎖鏈?以及,經由技術性的法權程序安排能否足以安頓價值性需求?特別是,百年轉型旨在致臻優良政體,則建設中華民族的政治文明進程如何落腳於立憲民主、人民共和?倘若立憲民主、人民共和屬於一種較為「有德有方」的政體,那麼,它有可能引導出一個「有力量的民主國家」嗎?再者,如何以優良政體承載國家理性,以公民理性來導引和約制國家理性,從而,將家國天下奠立於公民理性和國家理性的堅實基礎之上?換言之,如何將優良政體導入現代國家的成長進程,並且使得國家經由自身的建制化將自己託付於優良政體?凡此種種,不一而足,均為亟予通盤致思、周密考量者也。

  正是在此,整個漢語文明,以文史哲為骨幹的人文學科,以經濟學、法學、政治學和社會學為核心的「致用」之思,均有自己的關懷,也都貢獻出了自己的思考。就在下有限的閱讀來看,基於中國文明、中國法治進程所面臨的當下挑戰這一主題,而對其未來進程深予梳理、恰予觀照、體現出歷史遠慮的作品,提出具有顛覆性、挑戰性和前瞻性力量的系統化思考的作品,如果說不是沒有的話,那也確乎太少了,正有待吾輩奮力用功矣!

  第四,對於既有觀點、理論和範式進行「批評性思考」。過往百年,漢語學人歷經五代以上,不僅接引西學,並且融貫中學,曾經出現過煌煌思想,甚至於少量成體系性的思考,前文曾經略有述及。法學相對薄弱,但是並非無根無源,相反,頗多建樹,也是不爭的事實。百年之期,持續建設現代民族國家努力的重要一維,就是將它整合成為一個統一的法律共同體,由此為中國這一文化共同體和政治共同體罩上法權屋頂,賦予法制和法意以建功立業的莫大機遇。究其實,「現代中國」不是別的,而是「民族國家」與「民主國家」的複合體,也是「文化中國」與「政治中國」的複合體。由此,凸顯文化主體性,建構政治主體性。其間,不僅需要歷史文化的鋪陳經緯,而且需要法政學說的創造性闡釋。基此軸心,觀點紛陳,已然湧現出流派與範式的苗頭,至少展現了它們漸次成長的可能性。就此而言,批評本身實為助力,而恰恰是範式建構努力的側翼,不憚其多,惟恐其少。有關於此,鄧正來教授的努力雖多缺漏, 特別是法學訓練闕如導致只能在問題外圍打轉,疊床架屋,故弄玄虛,而且,不免於私誼的左右使得對於典型性人物的選取七零八落,但是,其基本用心可嘉,期望一炮打響,事實上也在北京之外的法科碩博學生群體中間產生了相當效果,自是不可否認的。圍繞於此展開的真真假假的討論,刻意營銷,吹吹打打,雖說類如法學沙塵暴,但卻造成了一起「學術事件」,同樣不可否認。老鄧生前多次邀約在下執筆為文「造聲勢」,概為性情不合所拒。今提遺文,明暗俱陳,得為公允,亦當慰老友在天之靈。因為,不管如何,刻下中國漢語法學的發展,需要諸端真實而有質量的「學術事件」以為助推,裨形成公共討論,凝聚公共理性,造就法意的公共空間。畢竟,思想市場的形成,是政治市場開放的先導。中國不僅需要市場經濟釋放財富的開發、分配和消費的多元可能性,而且,中國更需要上述三大市場聯袂並立,分頭打理,彼此呼應,期期造福於中國人生和人心。

  (二)文化

  因而,「三大市場」意味著文化和政治必須登場。先就賦予法意以文化合法性而言,秉持文化自覺,特別是涵養充沛而自覺的歷史意識,是建構中國文化及其法律文明的自主性、主體性與正當性的必要作業。在此,古典漢語法學自無問題,從來徜徉於中國文明的長河大波,以儒法合體、禮法一體和德主刑輔的義理結構而自成一體,一脈綿延。啟自清末變法而來的現代漢語法學,雖因移植為主,彷彿「盡去舊法,僅圖一己維新之名」, 如清末禮教派所詬病,然考其實質,則同樣秉此以往,而且,是在多元開放的文明格局中涵養心胸氣度,陶冶品格風範。實際上,其之誕生和成長本身的艱辛歷程,適足以彰顯其歷史命運,表彰其歷史性格。今日遭臨大國博弈與全球格局,法制和政制愈益糾結,全球政治與國家內政互為彼此,經濟、文化和政治一體化而陣勢浩然。此時此刻,回視過往心路歷程,總結現代漢語法意的一路坎坷,則持守文化自覺,秉具歷史意識,旨在沿承接續,非惟多餘,適且必需。

  作為漢語世界的法意體系,漢語法學的文化自覺首先意味著充盈的歷史意識。所謂歷史意識,是指對於時間長河中的文明命運的自覺和關懷,對於有關此種人世生活和人間秩序的來龍去脈、特別是發展趨向之文化縈念和長遠思慮,以及基於過往盛衰存亡而自我警怵的文化自覺,從而,終極而言,它是一種立基於長時段觀照而來的關於人類命運的深沉憂慮和文明省思。除開上述意蘊,漢語法學的歷史意識還特別涵指對於自身孕育和成長進程及其宏觀背景的清醒自覺,以對於自己與中國文明血肉關聯的肯認和皈依而獲得文化合法性。歷史意識、尊重歷史的自覺以及對於規則的歷史成長進程的關注,是一切成熟的法律文明的共同特徵。因而,特定法律文明的成長必定寄寓於並且載述著特定國族的自我理解,一種對於自身的文化品格的時時刻刻的縈念、自覺和反思。與「透過文明語境來解釋特定的法律」相反,所謂「經由法律而實現文明的自我理解」,實際上就是通過規範世界來反思生活世界,經由重溫規範世界所含詠的意義世界來理解自我的成長曆程,進而,將國族興衰、法意闌珊的滄桑,擁攬入懷。正因為法律是一種歷史性存在,其規範,其意義,均為特定歷史的產物,並載述了特定歷史的文化、政治訴求,所以,歷史意識是有關法制和法意的文化批判的重要資源,也是政治批判的重要標準。它們輻輳一體,賦予秉此歷史主義法意的漢語法學以批判性審視現實政制的內在精神。其中最為核心的一條就是,法律必需符合法度方始合法,而法度存在於天道天理,俗世的立法和立法者永遠不能僭替天道天理的超越性。其之承應扣合,如同文化合法性之褒揚規範之正當性,一正一反,而理據同然。一旦闕如,則法律非法,政治喪失政治性,現實政制可能隨之崩解。

  中國文明歷來具有敬天法祖的自然法精神,同時,一貫秉持崇古法聖的歷史主義。究其實,這是一種突破現實、追尋超越性的思維方式。而聖者,不惟存於天,亦存於史。史事即人事和人世,也就是心事和心思。從而,一切歷史皆為心史。因而,其所突破者是當下的人事和人世,而追尋的是應然的人事與人世,循沿的卻是反觀本心、向史而求的超越進路。實際上,「中國」是一個歷史型社會,中國文明是一個歷史型文明。秉此精神氣質,源於特殊的發生論語境,不妨說,漢語法學就是歷史法學,現代漢語法學的誕生史就是將歷史法學的中國成長故事,演繹為眼面前的知識實踐的活生生歷史的不懈進程。 事實上,一切法學,不論英語法學還是德語法學,也不論通常所謂的一般法理抑或部門法學的知識理論,本來都是歷史法學。任何成熟的法意都秉具強烈的歷史意識,包括對於這一自身稟性的自省自覺。以刻下散布最廣、聲勢最盛的英語法學為例,其之成長歷史,就是一部找尋「立法」,而以普通法這一「說法」來打理「活法」的盎格魯-撒克遜民族的成長史,一部英語文明蔓延四方、開花結果的興衰史。德語法學和法語法學相鄰而居,鼎足並立,共同分享著古典羅馬法遺產,映照著兩、三百年來歐洲文明的縱橫捭闔,講述的是兩大國族及其文明運勢的此消彼長,同樣分享著歷史法學性格。至於拉丁法意一蹶不振,不僅因為其學思理念和精神意志早已隨由地中海文明的擴散而注入到上述法律文明的身心,因而,「飛鳥盡,良弓藏」,而且,還因為承平既久,蔭庇之下,此種文明勁道衰頹,非惟難恪當年科耶夫的「拉丁帝國」期盼,甚或,蕭蕭於歇,則文明源頭衰竭,人民腐化,法意隳矣。由此可以看出,但凡上升期的文明及其強健法意,孤履危行,總是秉具充盈的歷史意識。法意的歷史意識的消隱,要麼是歷史完成了使命,功成身退,作為「支援意識」和「潛在知識」待命伺機,要麼是法學的文化生命力衰頹,難以為繼。 由此也說明,時刻保有充沛的歷史意識,就是在作育文化自覺,方始有望涵養法意和法學的強勁生命力。

  此處略需說明的是,此種歷史意識不僅指向自家法意體系的時間性存在,而且,它意味著法律文明多元視野中的比較性觀照。就是說,它以反思和關念不同法律文明進程及其興亡盛衰為己任,而以人類命運和普世福祉為鵠的。但是,首先是以反躬自省、危言危行來蕩滌身心,進而,己立而立人,己達而達人。也就因此,漢語法學的文化自覺意味著對於中國文明及其法律形式的獨立與自洽性質的體認與肯定,對於包括法律文明在內的華夏文明共同體的命運和利益的覺醒與關注,對於它的興衰存亡之長相思、總縈念、共悲歡,對於「我」的主體性和主題性的肯認,以及對於「你」「我」之互為主體和主題的間架性結構之欣欣然也。為此,漢語法學需要有意識地建構法意體系的主體性及其生動的表達方式,包括有意識地提煉和涵養一整套精準雅緻的語義體系。從而,水到渠成,作為此種文化自覺的法學產品,漢語法學在獲秉中國文明的文化合法性之際,表彰著中國文明的道德自主性。

  中國文明及其漢語法學的道德自主性和正當性,意味著在肯認普世文明和全球倫理的同時,積極實踐現代性的多元性和地方性。換言之,理性化和客觀化的現代型法制及其法意學思,必以切合地方性人民的起居作息為取捨標準,符合常態、常規與常例,訴諸常識、常理和常情。否則,未蒙其利,先遭其害,亦非不可能。例如,就國家政治而言,普遍平權的高渺理想所高高標舉的解放承諾,不意卻造成了一種以利益為中心的操縱性政治,不僅掏空了道德內涵的政治義務概念以及政治的道德要求,而且,也使得塑造個體意志的文化和政治資源蒼白無比,而終究使得原本當作主權的倫理價值掌有者的公民個體概念,不幸可能淪落為一種人口統計的數字,一種根據成本和利潤來給予服務並加以調控的對象。值此情形下,民主遂成民粹。尤有甚者,此種資本的邏輯一旦加上權力的共謀,以具象的「維穩政治」呈現於刻下中國,在弱化個體和壓制社會之際,將人民幼稚化,實行全面管制,卻又向民粹主義低頭,其結果,與民氣囂嚷、民風乖戾相伴而來的卻是普遍的弱智化和蒙昧化,最終成就的倒是強大無比的官權官勢,實為情理之中而意料之外,觸目驚心。若說此在早已民主化的國度,其為「去政治的政治」,那麼,它在中國當下則展現為「無政治」與「反政治」,恰恰是政治的闕如和敗壞之所以然哉。

  另一方面,在國際政治場域,過往那種西方式的應對內政危機的做法,即以將亞非他者化和物化的方式來解決歐洲各國族基於民族主義進行擴張而勢必引發的衝突,正說明其不僅例屬極端民族主義,而且,是帝國主義與種族主義的。其實,反言之,放寬歷史的視界,至少在文化多元的意義上,西方屬於另一種特殊,而與亞非互為他者。事過境遷,今日以管理技術突破國家主權的規制,將價值要求放逐,使宰制關係消隱,實為新型資本主義的統治智慧,也是新型壓迫關係之溫柔一刀。進而,它推波助瀾,終於塑造了帝國主義民粹勢力在晚近這個號稱全球化風起雲湧時代之甚囂塵上,同樣表明帝國體系對於民族國家及其文明道德自主性的侵蝕,自反面證明了堅守國族利益立場就是捍衛道德自主性的正當性。由此,民族國家法律體系和有限存在的國際法制的現實,面對世界法的憧憬,恰恰要求守衛法制和法意的文化屬性,並以此特定身份加入鋪展世界法前景的全球合唱。

  因而,內政意義上的「保衛社會,建設政治」,與國家間政治場域的「保衛文化,建設世界」,道出了我們這個時代的雙重任務。也就因此,世界公民與中國身份,互為建構性因素,同樣並行而不悖。在此,「全球時代的法律團結」和「後國族的政治團結」可能是一個選項。就「全球時代的法律團結」而言,它意味著置身國家間政治和全球政治,各種政治單元有限消隱和暫時擱置文化身份,而以普世立法分享世界,有限度實現全球範圍內的憲政國際主義。實際上,所謂的世界法制和世界法構想以及國際公民社會等等,盡皆因此而出。「後國族的政治團結」因應的是國家的壟斷和帝國的霸權的雙重壓迫,希望不再以既定國族作為平等滿足一切人的公民身份並給予個體以參與社會資源分配過程的惟一中介,毋寧,公民社會和國際社會等,均可發揮政治團結作用。一言以蔽之,文化的自主性、主體性與正當性,牽連的恰恰是法制和法意的政治之維,要求我們回歸政治的本源,重新肯認人的政治稟性和法制的政制之源,並以此實現漢語法學的政治武裝。

  (三)政治

  漢語法學的政治意識與政治自覺,首先體現為對於政治的核心問題的關注和清醒。這一問題是,紛雜人類是否能夠和平共處,如何實現和平共處?為此,政治哲學以優良政體為鵠的,追究的是究竟何種政製得為良制,是否存在和如何獲致最佳的治道與政道,以及政治和政治秩序的可欲與可能,等等。由此,它必需描摹出人的基本形象及其政法生存,進而提供據此而來的社會想像和道德圖景。漢語法學立基於此,汲汲於以法權安排具體落實這一社會想像和道德圖景,希望將人世鋪排於理想而愜意的法政秩序之上,以此對於上述政治問題做出自己的回應。

  在此,筆者立基於「自由民族主義共和法理」的社會想像與道德圖景,試圖對此有所回應。基此總體旨趣和進路,略分三層概述。

  首先,以公民意義上的政治人與法律人作為一切論述的出發點。此種人類形象首先是一種個體意象,一種內在結構具有自主性,從而追求道德形上意義的康德式目的論的存在。與此同時,其於生活態度上奉守個體性的密爾式生存,由此產生了義務論敘事,一種實踐理性主義。二者結合,導致基於自主性而成就個體性的追求理想人生、「我的生命不能被浪費掉」這樣的個體性的正當性敘事。據此,獨立自主的孤獨個體有望實現與公民德性和共和理想意義上的公民形象的統一。經此轉折,同時回歸德性與功利,兼顧規範倫理與德性倫理,重建政治自由主義與倫理自由主義的統一。他們和它們,存立於這個叫做家國天下的共同體,所成所就,適足為一種自由民族主義共和法理所籠統。

  其次,針對全體公民,一種自由而平等的個體的集合體系,如何實現公平條件下的和平共處與合作,自由民族主義共和法理強調自由必須以平等的普遍化來落實,並且用後者來防範其危險,一如後者的危險只能用前者來曲折抵消。如何實現自由與平等的平衡,則需要合意,而合意意味著並總是意味著基於人的聯合的相互承諾。在此,價值多元論和自主個體必須為自己的選擇擔責、而且選擇本身具有是非善惡和優劣高下之分的立場,意味著一種經由論辯的交互性以提供理據的理念和價值的在場性。提供理由或者理據的過程也就是相互提供理由,因為,經由論辯和商談而獲得理由固不必論,就是「自訟」式的「理由化」,除非毫無反思性,也必定是觀念和價值的多元較量過程。如此,則任何理由都具有「臨時性」,有待於更好的理由取而代之。因此,論辯的過程是永久的,歷史的,也是敞開的。當然,此在理性主義與自由主義的脈絡下立論,並且也只對懷持如斯理論立場和倫理價值的參與者才具有說服力。但是,人類除開理性,尚有信仰以及喜好,換言之,人性要求於短暫人生中享有確定性並滿足情感的不確定性,而一切獨斷論,不論是科學、宗教還是啟蒙話語,以及某種程度上的法制/法治,均旨在迎合或者反映了人類的這一特性,這使得上述有關「理由」的一切論述的場域及其說服力,頓時縮減。然而,即便如此,法製作為一種確定性敘事,一個歷史性預設,其之歷史地在場,彌補了這一缺陷,使得理由化與相互提供理由,不僅急迫,亦且必需,更且可能。

  由此,必然推導出論辯的公開性與商談的公共性諸題。立法民主化,就是將它們形諸法權體制的最佳安排。此間再度牽涉到理性與歷史的關聯。就是說,個體的文化選擇與道德抉擇,都是歷史理性的良知良能,也是孟子式秉具浩然之氣的道德主體的自我道德主題化;邦國的成熟與營建良善人世的努力,意味著歷史理性的自我呈現並有賴於歷史理性,而展現為宋明儒式的理氣淋漓的天道循環。應然而言,一種基於深切歷史感的華夏邦國政治,恰恰為奠立於現代中國文明的法制體系提供了這一倫理-政治意識。反過來,漢語法學的一切作業,正在於締造此種政治安排的深切歷史感,並為其提供法權文化意識。

  再次,漢語法學縈縈念念於提供一套法政體制,以容涵和平共存的可能性,進而進行秩序重整,實現道德秩序與宇宙秩序的溝通。正如秉具歷史意識的政治方始「以行動進入歷史」,而蔚為真正的政治;充盈政治意識的歷史意識以及立基其上的法制和法意,以向現實政治特別是現實政治危機敞開自己的方式表現了自己,進而,實現了自己。換言之,直面迎應政治現實的立法始具生命力,而以立法迎應政治特別是政治危機,適足為表現為法律智慧的政治智慧,恰恰是邦國政治成熟的上上之境。政治的立法和市民的立法之交互為用,展現的是理性主義和歷史主義的良性互動,在互為構成性要素的結構中共同獻身於締造邦國規範大廈的歷史實踐。若說政治在於決斷,而在立憲民主政體之下,所謂政治決斷常常意味著經由立法來實現,來轉圜,則以立法迎應政治,恰恰是日常政治下的治道常規,而為政治家和法律家打通政法兩界的必修課業。上文所論立法民主化對於政治商談的體制性接應,正為其例。古典中國以禮法結構網羅框含天下秩序,治道恢弘,更是佳范。今日中國轉型至此,正需啟動政治立法進程,在落實治道理想之際,實現政道轉換,可謂時不我待矣。

  從來,如果說政治秩序如何可能與何謂最佳政體,從而,追尋最佳政體的理想引導著政治哲學的話,那麼,如何實現普遍規則之治下的和平共處,從而實現法律正義,就是法律哲學的永恆追思和至上之善。這不僅是希臘式西方智慧,也是歷來貫通一脈的中國式情懷。清儒章學誠揭櫫其義,喟言古典中國,「從事於學者,入而申其佔畢,出而即見政教典章之行事,是以學皆信而有徵,而非空言相為授受也」, 道其大概。禮法結構具體落實政教典章,而使政制與法制交纏互動。那邊廂,如同施特勞斯所言,「法律的起因是政制」。 如此這般,對於良善社會、優良政體和法律正義的追求,構成了一切法政哲學思考的出發點,也是它們孜孜以求的歸宿。在此,歷史主義同仇敵愾,恰恰認為應當正視而非迴避「良善社會」或者「優良政體」這一永恆問題,更且經由鋪排史實而感喟於人間公平正義之顯隱曲直和艱難而凜冽,希求於歷史的脈動中發見人性隱曲之於政制實踐的蛛絲馬跡。可是,因著邪惡是人性的事實本身,政治中存在著固有的不道德性,因而,天然需要引入道德法典。而事實證明,引入道德法典依然陳意過高,不如引入法制。至少,法制以擬制的公平正義有限度地滿足了人們對於好社會、好生活的渴望。因此,人們對於政治、法律和社會,均無法保持不切實際、一廂情願的太高期望。馬基雅維理喟言,正當的政治秩序是「清醒務實的共和國」,因由在此。禮法結構之為圓融無礙、進退有據之體制,因由同樣在此。

  換言之,不論政治的本質是命令與服從的關係,還是統治與被統治的關係,關鍵是誰命令誰服從?誰統治與誰被統治?憑什麼命令與統治?又為何服從和接受被統治的處境?正是在此,公民聯合與一致同意,契約論,守法者就是立法者的盧梭-康德式進路,以及統治首先是法治,而服從不過是服膺法治,才有次第登場的用武之地。權力是統治的本質,也是法律的本質。政權需要正當性,具備正當性的權力才是政權,否則便是暴政。政府需要合法性,否則便是僭政。即便再正當的政權,若無合法的政府來表徵和運作,等於非法。而合法首先意味著合程序。置身當代,則基於平權立場、公開透明的競爭性程序,蔚為必需。尤有甚者,某種情形下,「程序合法性」超逾「績效合法性」和「價值理念的合法性」,成為合法性的首要標誌。故爾,政權為主,政府為客;主權在民,治權在賢;而授受以公,臨治以賢。——凡此一統於法治,才是優良政體,也就是一種王道政治。美好社會、愜意人生和王道政治,構成了理想秩序的基本指標,共存於叫做國家這一政治共同體中。從而,「現代中國」的思想資源呼喚整全的自由主義與儒家人文主義,以合力於政治建國這百多年來的根本指歸。 所謂「政治建國」,置此超逾一個半世紀的轉型進程,實為「立國、立憲、立教和立人」之四位一體也。畢竟,國家作為一種安放和落實上述一切思慮的最具現實性和可行性的法政單元,本身就是啟蒙的產物,是啟蒙所期待的兌現啟蒙承諾的未必最為理想,但卻十足理性的建構。因而,與其說關注國家及其建構論的諸種思路構成了對於啟蒙的挑戰,不如說經由理念層面而至體制層次,自由主義的啟蒙實現了自我成熟,明白終究要以人為秩序將啟蒙落實為體制安排,而國家作為基本政法單元,為現代秩序的基本形式,自然首當其衝,從而勾引了如斯目光,並非壞事。 國家,還是國家,最為理想的格局依然是「家國天下」這一博大而彭湃之境,優良政體撐持其間,美好社會與愜意人生方始有望實現其間。

  「我思故我在」,其實不在。我這樣思,故我在,才真在。換言之,存在總是意味著具體存在,一如人必須是「這個人」,才算人。否則,存在等於不存在,人不過是人的種屬關係。因為,無具體性,即無存在性。無存在性,即不存在。更何況,「存在」存在於生滅之間,浮現為過程,是謂命運,故爾真的不過就是「在場」或者「客串」而已。旁觀者僅只存在,但不具有存在性,前者才有存在性。由於存在性,人世獲得了人世性。這大千人世,我們的生息之所,一切的「在場」——人、制度、理念和行動,知識、文化和政治,科學、規範與藝術——都不過是要使它具有人世性。倘若可能,日漸豐沛的人世性。因而,思,耽溺於思而為思所持續襲擊的心靈,就其本體論而言,本身得為一種「高貴的自然」,即展現了人類為思的存在這一稟性。而思,不僅因致善而善,也可能導向惡。或者,本身就是一種原惡。是啊,「把對於地獄中的苦難的沉思算在值得期待的天堂樂事之中」, 在沉思痛苦中感受到單純的快感,不正是德爾圖良、托馬斯·阿奎那和尼采們不無天真地犯下的惡行嗎?!雖說美之極致必趨向於痛楚,但是,決不能反過來說痛楚將導向一種極致之美。其於哲學和美學成立,而於法政學思,則為罪惡。惡於是導源於一種善,當然,也可能導向一種善,但終究惡就是惡。因而,思的自我啟蒙永遠都是必要的。如此這般,引申轉折開來,則漢語法學表徵的是中國文明的法律智慧,其為特具學術內涵和文明品格的存在,經由法意申說,撐持中國人世,可望獲得存在性,一種世界法律文明多元一體大格局中中國思想的創造勢能,一種人類思想的自我彰顯能力。從而,其於揭示中國文明法律智慧的同時,也就是在揭櫫一種有助於世界人類和平共處的精神氣質和思想資源。

  如同「行動是構成政治的質料」, 存在需要自己的證詞和證人才能獲得存在性,從而可能納入人類記憶,正說明事實較諸謊言反而更為脆弱,使得欺騙成為常態,甚至,是事實的歡喜冤家。經此轉折,消滅的是那個叫做存在性的存在本身。人世一旦失去人世性,則不適宜人類居住。存在沒有了存在性,同樣等於不存在。如果說「哲學的任務在於達致與現實的和解」的話,那麼,政治的功能不外乎在於落實這一和解,為此找尋可欲的方式,而法律或者法權主義安排恰恰是現實本身,也是最佳備選方案。本章以十萬言彰顯自己的存在,勞心其間,同其憂樂,秉命踐性,而悲辛交集,所求為漢語法學之發揚興盛,而期期其造福普世人類,則知識、文化和政治三元鼎力所構成的人世,科學、規範和藝術搭建撐持的人間,適合我們芸芸眾生愜意居住的大千人間世,一種和解、和平的家國天下,庶幾乎有望成為具有存在性之存在,秉具人世性之人世矣!畢竟,創造力不是人類最高的善,善才是人類最高的創造力。我堅信,如同阿倫特一般堅信,惡能夠被思考,而且,能夠被思考所克服。因而,不是通過暴力人類才實現了自我創造,毋寧,通過思想而自我創造,才是人世永福的保障。

  2003年一稿,

  2006年二稿,

  2013年初秋清涼中三稿殺青於故河道傍


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