(15)法律的心臟是什麼？

劉桂明導語：關於我國民法典的起草與編撰，已經不是一個新話題，而是一個老話題了。十幾年來，無論是學者還是記著，都給予了深入的研究與密切的關注。11年前，時任《中國律師》雜誌總編輯的我帶著實習記者也採訪了註明的民法學者王利明教授。我們的問題與大家一樣，那就是諸如以下種種問題：如何制定一部系統完整的民法典？中國為什麼不制訂《民法典》？《民法典》為何遲遲未能編纂？編纂民法典還要跨越哪些障礙……民法典：法律的真正心臟——中國民法研究會會長王利明教授訪談錄劉桂明王洋眾所周知，中國民法典的起草和編纂，始終是社會各界關注的熱門話題。在法學界，目前大概有三種探討思路：一是「鬆散式、邦聯式思路」；二是「理想主義思路」；三是「現實主義思路」。著名法學家王利明教授是一種什麼樣的思路呢？《民法總則研究》（中國人民大學出版社2003年12月第1版）是王利明教授民商法研究的又一部學術專著，作為「王利明民商法研究系列」之一的《民法總則研究》是王教授在對物權法、債法總則、合同法、侵權法、人格權法等具體民法領域中的問題進行深入真切的研究後，進而對民法總則問題產生的更新的、更全面的認識。王教授筆耕不輟將其體會化成文字、整理成書奉獻給讀者，這無疑將為我國的民法學界對總則問題的研究起著重大的推動作用，同時也將對我們國家加快民法典制定的步伐起著極大的促進作用。毫無疑問，其意義是非同凡響的。於是，在甲申秋日，在王教授從中南海歸來的特別日子（今年4月27日，他擔當了新一屆中央領導集體學習法律的主講人），我們走進了中國人民大學，走進了賢進樓。記者：我們國家呼籲制定民法典已經很多年了，您作為民法學界的領軍人物和制定民法典的中堅力量，請簡單介紹一下我國民法典制定的背景、過程以及現階段我國民法典制定已經進行到哪一個層次或者說哪一個階段？您認為我國民法典的最終出台還需要多長時間？王教授：2002年12月，我們起草小組提交了民法典草案建議稿，全國人大常委會第31次會議進行了初審。但是鑒於民法典的最終制定完成是一項龐大的系統工程，它包括的內容之多之繁雜，使得草案不可能僅一次提案就順利通過，因此我們採取了分編製定的方法，分階段、分步驟地完成。分編是什麼意思呢？因為我們在制定民法典的過程中主張以借鑒德國法為主，德國法的主要特點就是整個法典分為五編，包括總則、物權、債權、親屬、繼承，這種模式我們簡稱為五編製。我們國家未來的民法典也大致是按照這樣一個體系來制定，但是要在這個基礎上有所創新和發展。那麼分編製定就是按照這個內容體系先把每一編的內容完成，然後將各編匯總到一起，最終構建出完整的民法典體系，完成民法典的制定。像《合同法》1996年已經出台，它屬於債編的內容，現在重點在物權法和侵權法這兩個方面，目前正在加緊制定的是物權編的內容，也就是物權法，這個有望在明年通過，然後要進行侵權行為法的制定，侵權行為法在未來的民法典中也是要獨立成編的。總體來看，這個民法典的制定過程還是比較順利的。記者：據我所知，在法學界，關於中國民法典的起草和編纂主要有三種探討思路：一是「鬆散式、邦聯式思路」，二是「理想主義思路」，三是「現實主義思路」？您怎樣看待這幾種思路？您的思路如何定位？屬於哪一種？王教授：這個問題不好這樣概括。關於民法典的研究思路，有一種是鬆散式的，這種研究思路嚴格地說並不是民法典的模式，而是一種法規彙編的模式，所以也叫做彙編式的民法典，這種思路其實就是把我們現有的《民法通則》、《合同法》、《婚姻法》、《擔保法》、《繼承法》，再加上正在制訂的《物權法》出來以後，把它們編到一起，就形成一部彙編式的民法典，這種思路是一個最簡單的方法，但實際上這麼做以後，各個部門法之間會產生很多不和諧的地方，很難把它協調起來，也就出現很多問題，這個不是說把它們放到一起了就是民法典，現在持這種研究思路的學者很少。第二種是五編製，前面提到過，這種模式其實是嚴格按照大陸法系中的德國模式進行的。德國民法典是一部五編製的民法典，總則、物權、債權、親屬、繼承，中國民法典大體上也應當按照這樣一種思路制定。還有一種主張認為應該借鑒突出人法的法國模式，法國民法典它的主要特點是民法典中沒有設立總則部分，而是將民法典分為人法、財產法、財產取得法三編。這個主要是廈門大學徐國棟他們的觀點。就我本人的觀點看，我認為民法典制定有這麼三點應該注意：第一，必須有體系。民法典是最高形式的成文法，它與各種法律的彙編主要的不同就在於它是體系化的產物，是法律按照一定的體系組合在一起的形式，所以體系是民法典的生命。從體系化的優越性角度看，體系化能夠給我們的實際生活帶來很多好處。它有助於我們將民法的價值觀念、原則、精神貫穿於整個民事法律制度；還有助於消除各個單行的民事法律由於沒有體系化而產生的矛盾衝突，這個在我國最突出的表現就是《擔保法》的這樣一個單行法律的產生，很多法典化國家其實是沒有單獨的《擔保法》的，因為它所包括合同關係和物權關係已經分別納入到法典的債編和物權編中了。另外，體系化的法典還有利於法官適用法律，民眾運用和遵守法律。我在德國與一些法官、學者、律師討論一些問題時，比方說我們討論一個具體的個案，他們會馬上把可能涉及的《德國民法典》的法律都列出來，這個給我的印象很深。像一個合同案件，他們列舉出來的不僅僅是有關合同的條文，還會列舉出合同法的、物權法的、總則的和其他方面的相關的規定，這樣我就發現在他們這樣有法典的國家，能夠使學習法律的人從一開始接觸民法的時候就是帶著一個體系化的框架去學習民法，他對任何一個案件都能夠從民法的整體制度來看待，這就很有利於對案件更透徹的分析和理解。其實這些好處都是顯而易見的，還有一點是什麼呢？我一直呼籲要加強對法律方法論的研究，實際上主要是民法的方法論，我覺得應該把德國的請求權規範或者請求權基礎分析的方法推廣應用，但要真正建立這樣一套方法，就需要一部法典為基礎和前提。總之，體系化的法典從各個方面對於我們的法治建設、法律人的培養都會產生深遠的影響。第二，我們國家制定民法典主要還是應該以德國民法典為借鑒的主要目標，這個思路是比較現實的，以現有的法律為基礎，然後把它們作充分的協調，作出一部比較好的民法典。梁慧星教授是主張這種思路的，我也比較認同這麼一種思路，現在大多數學者也都是比較贊同德國模式的。第三還要注意的是，對於五編製這種模式還不能完全照搬照抄，而應該結合民法典的發展趨勢以及我們國家的實際情況，在以借鑒德國法為主的基礎上有所創新、有所發展。這個創新和發展就體現在我們國家未來的民法典中人格權法要獨立成編，還有侵權行為法也要獨立成編。記者：隨著《合同法》的頒布，民法典草案建議稿的出台等，我國民法典的制定日漸完善，成績斐然，這與您以及諸多民法學者致力於民法的研究是分不開的。應該說，您這部《民法總則研究》為儘快完成我國民法典的制定又起了加速的作用，請您談談這本書對民法典制定的意義表現在哪些地方？王教授：這本書比較系統、深入地探討了中國民法典總則的基本原理，我個人認為它對民法典的起草有一定的借鑒作用，這個主要是：其一，對法典體系化的討論。前面我談到了體系化它能給我們實際生活帶來很多好處，這本書裡面，我主要談了我國民法典應該採取哪一種模式以及民法典分則體系的建構。關於分則體系的構建，我認為應當以權利為基本的邏輯起點，那麼我國民法典確立的權利體系應當包括人格權、親屬權、繼承權、物權、債權以及知識產權，我在書里針對各個權利的地位以及如何在民法典中表現它們作了比較深入的探討，另外從邏輯順序上講，我認為只能是先列舉權利，再規定侵權制度才合理，所以民法典分則體系中，侵權法應該是放在最後的。其二，關於主體制度。對於這個主體，我認為應當以公民、法人為主要的兩類主體，但要考慮第三類主體。關於這個第三類主體究竟是什麼在我們的立法中有很大爭議。很多學者建議將公民、法人之外各種形形色色的非法人組織抽象化為一類新的主體，稱為非法人團體，我不贊成這種看法。因為它們的共性幾乎很難找到，唯一的一個共性就是它們都要承擔無限責任，所以我覺得這種抽象其實沒有必要，直接就用合夥這個概念就可以了。另外，我主張將國家作為一種特殊的主體在民法典中進行規定，國家作為民事主體，參與民事活動是有很重要的意義的，一方面有助於強化民法的平等原則，推進民主政治的建設，也有助於推動市場的發展，有利於國家通過市場手段對市場進行宏觀調控，再就是國家作為民事主體，與全民所有制企業之間形成平等民事法律關係，它也可以成為搞活企業的一項措施。所以把國家作為民事主體的一種是非常有必要的。其三，關於法律行為制度。法律行為制度要不要在民法典中規定，這個問題爭論很大。我的主張還是認為非常有規定的必要，因為法律行為制度在民法裡面太重要了。為什麼這麼重要？因為法律行為制度的核心就是意思表示，之所以要這個制度是因為它所表彰的意思表示奠定了私法自治的精神，而且整合了整個民法體系。有一個問題我想說，就是德國法裡面設立法律行為制度，是因為分則裡面物權有物權行為，債權里有債權行為、合同行為，繼承法裡面有遺囑、婚姻也是一種契約等等，只有設立法律行為制度才能找到廣泛適用的基礎。所以有的人就說，我們中國不搞物權行為理論，也不承認婚姻是一種契約，設立法律行為制度意義不大。雖然我們不贊成採納物權行為制度，我們同樣有設立法律行為制度的理由。先說這個物權行為制度，我在德國開會的時候，有一個教授曾經跟我說，這個物權行為制度即使在歐洲，也只有德國人在講這個制度，基本上整個歐洲都能夠理解什麼是物權行為，不僅僅是外國人不理解，就是德國人自己真正要把什麼是物權行為向學生們講透，都不是一件容易的事。實際上德國的理論搞得有些複雜了，他這個物權行為理論實際上主要是要解決物權行為的無因性問題，這樣在一定程度上能夠保護交易安全，保護第三人的利益，這個是物權行為設置的主要目的，但是我們想一想，保護交易安全和第三人的利益，我們有善意取得制度啊，這個是完全可以替代物權行為的，所以我認為物權行為其實沒有什麼存在價值。其四，關於代理制度。在這個問題上主要涉及的是這個代理制度怎麼寫？主要還是關於間接代理的問題。我的意見是寫在總則裡面，一個是因為代理適用的範圍比較廣，表現在民法的各個領域；二是代理主要是代理法律行為，所以代理制度應該是與法律行為制度相銜接的，既然法律行為制度規定在總則中，代理制度自然也應該屬於總則的內容。至於間接代理，我認為它只適用於一些特殊的情況，從這個意義上講，間接代理規則也只是一些例外的規則。其五，關於取得時效。我們國家現行的《民法通則》中沒有關於取得時效的規定，至於民法典要不要採納？採納以後怎麼寫，是規定在總則中，還是物權法中？我認為，未來的民法典中應當設立取得時效，但取得時效本身作為一種所有權的取得方法，主要適用於物權法，所以我認為應當在物權法中規定。記者：民法典的內在精神和外在邏輯是什麼？民法總則在民法典中的邏輯地位是怎樣的？您這部《民法總則研究》的邏輯安排遵循的又是什麼規律？王教授：民法是私法，私法領域奉行的基本原理是私法自治，民事主體有權在法定的範圍內根據自己的意志從事民事活動，通過法律行為構建其法律體系，那它的內在精神就是私法自治，這個不需要多說。至於外在邏輯，總則在先，分則在後的體例也沒什麼可說的，關鍵就是民法所確認的各項權利如何在分則中排列的問題。民法總則是什麼？是適用於民商法各個部分的基本規則，它統領整個民商立法，總則的各項制度和規範是對民法各個具體領域中的制度、規範的高度邏輯抽象和概括，它的地位是相當重要的，如果民法典里沒有總則那我們就忽視了德國法的一個最重要的特徵??總則的設立，那我們倡導借鑒德國法也就沒什麼意義了。我認為總則的意義是相當大的，總則有助於我們深切體認民法的基本原理、價值和原則；有助於整體把握民法的體系框架，總則的設置，使民法典的體系更強，總則是各項制度和規範的抽象與概括，而民法其他各編則是總則中民事法律關係的具體展開；有助於培養和訓練良好的法律思維方法；還有助於彌補法律漏洞，促進民法發展以及認知民法中最基本的範疇，如人、物、請求權以及法律行為。這本書主要是按照這麼一個順序排列的，先是一般理論、權利客體、主體，然後是法律行為制度、代理制度、消滅時效，基本上總則草案建議稿也是這麼一個順序。記者：本書的主要內容包括導論、民事法律關係、民事主體、法律行為制度、代理制度、時效和期限。您認為哪一部分是民法總則的核心？哪一部分比較完善？哪一部分還有缺陷，有待進一步研究？王教授：民法是權利法，民法的中心問題就是民事權利問題，權利構建了民法的核心內容，整個民法就是以權利為核心構建的體系，那民事權利肯定是核心；民法是私法，私法意味著什麼？意思自治，那法律行為作為表彰意思表示的制度當然是核心。要進一步說明這個問題的話，我們說民法最基本的職能就在於對民事權利的確認和保護，這就使民法具有權利法的特點。從歷史上看，民法就是為了對抗公權力的干預，保障公民權利不受侵犯而產生的，民法體系的構建以權利為基本的邏輯起點。說法律行為制度是核心，為什麼呢？首先我覺得法律行為的核心是意思表示，所以法律行為制度的建立真正奠定了私法自治的精神，解釋了為什麼產生、變更、終止法律關係，解釋了民法對於法律關係進行調整的特殊方法??意思自治的方法。只有準確理解了法律行為制度，我們才能知道民法是怎麼通過意思自治的方法來調整整個社會關係的，以及這種特殊方法怎麼形成的；第二我認為法律行為制度整合了整個民法體系。因為從總則上看，如果沒有法律行為，總則的設立就沒有意義了。我們說代理主要是從事法律行為，有法律行為才有相應的代理法律制度，如果法律行為沒有了，代理行為放在總則裡面就沒有根據，失去了前提條件。如果法律行為、代理都沒有了，總則就剩下一個主體制度了。這樣總則就不是一個完整的總則，而僅僅是主體制度，變成所謂的人法了，此外，如果沒有法律行為，很多概念和制度也很難解釋，例如行為能力制度是什麼？其實行為能力的核心是意思能力的問題，還要從意思表示上進行解釋，這也必須以法律行為制度的存在為前提；對分則來說同樣也是這樣。假如沒有法律行為制度，我們就失去了一些法律適用的抽象規則，那麼有一些行為如果在具體制度中找不到適用法律的依據，就不能接受法律的調整，而如果我們有了法律行為制度，法官就可以從法律行為制度裡面尋找法律適用的根據。記者：您認為本書最突出的特點是什麼？它的預見性和前瞻性表現在哪些地方？哪些內容是您最獨到的見解，是其他同類著作中沒有涉及到或者涉及到也並不深刻或者是與其相反的觀點？王教授：預見性和前瞻性這個問題應該和前面提到的差不多，所以我主要談一下第二個問題。前面我們提到我國民法典的制定要在借鑒德國法的基礎上有所發展和創新，這個體現在人格權法和侵權法都要獨立成編這兩個方面。我與梁老師（梁慧星）的主要分歧在於人格權法是否應該獨立成編這個問題上，他是堅決反對，但我認為應該獨立成編。記者：不管怎樣，在我國未來的民法典中，人格權法獨立成編已經是大勢所趨，已成定局，那麼本書中涉及到了哪些與人格權有關的問題？它是如何體現人格權法應具有的獨立地位的？王教授：我在這本書里談民法典體系的時候簡單提到了人格權獨立成編的必要性。在這裡我需要特備強調幾點：第一就是人格權獨立成編其實是民法調整對象的一個邏輯的展開，我們說民法是調整平等主體之間的財產關係和人身關係。財產關係表現為物權、債權，而人身關係就表現為身份權和人格權。物權、債權、人格權它們都是民法裡面第一層次的權利，是最基礎的民事權利，而其他一些權利像繼承權、知識產權不過是人身權和財產權相結合的權利。表彰財產關係的物權、債權都已經獨立成編了，那麼表彰人身關係的人格權作為一種基礎性的、第一性的權利為什麼不能獨立成編呢？我覺得這從邏輯上就說不通，實際上反映了我國傳統民法體系的結構存在重物輕人的現象，它是有缺陷的。第二是什麼？德國民法典的體系模式實際上是潘德克頓學派在注釋羅馬法特別是對《學說彙纂》進行解釋的基礎上形成的。它的立法思想是按照法的關係這一體系來構建，以權利作為構建分則體系的基本出發點，那麼人格權作為應當由民法典確立的權利，它獨立成編也是完全符合這一立法思想的。第三點，人格權獨立成編具有非常重要的現實意義。它是民事立法寶貴經驗的總結，我們國家的「五四憲法」就已經確認了公民的人格尊嚴、人身自由應該受到法律的保護，但是僅僅有憲法的規定而不通過民法去落實的話，它就不可能得到司法的保護，因為憲法畢竟沒有一種可司法性，憲法的權利和民事的權利在性質上完全是兩回事，憲法的權利如果沒有民法的確認，那憲法的規定弄不好只是一種宣言。我國《民法通則》第一次在法律上規定了公民享有人格權，這確實是我們中華民族歷史上一個了不起的進步，也是對人權保障的一個重大進步，這種進步性當然要在民法典中有所體現，而且還要繼續發揚光大。記者：這部《民法總則研究》是您學術研究的又一成果，使民法典的制定又邁出了堅實的一步，您在完成這部學術專著之後，接下來會作哪方面的研究？王教授：這套書計劃是出十本，現在《物權法研究》、《民法總則研究》、《合同法研究》（第一卷、第二卷）、《合同法疑難案例研究》都出來了，還有《侵權行為法》第一卷剛剛出版，現在《人格權法研究》基本上定稿了，馬上也要出版。記者：您這套學術專著對於我們執業律師有何啟發意義？換句話說，我們律師應該怎樣去閱讀和學習您這套有用、有效、有益的專著？王教授：眾所周知，律師業務主要是兩大塊兒，即刑事和民事，當然律師在參與訴訟的過程中主要涉及程序法，但是實體法是程序法的基礎，很簡單的道理，作為律師來講掌握好實體法的內容，能夠使律師更好地運用程序法，實體法的基礎好，對提高律師自身的理論素養也有非常重要的意義。那麼我覺得這本書對律師來說，應該是帶著問題去看吧，最重要的是這套書中涉及到案例分析的方法，我覺得這個是很有意義的。註：本文首發於《中國律師》雜誌，後轉發於中國律師網學者簡介王利明，男，1960年生，湖北仙桃人，中共黨員，新中國第一位民法學博士。現任中國人民大學常務副校長，教授、博士生導師，國務院學位委員會法學學科評議組成員兼召集人，中國法學會副會長，中國法學會民法學研究會會長，九屆、十屆、十一屆全國人大代表，九屆全國人大財經委員會委員，十屆全國人大法律委員會委員、十一屆全國人大法律委員會委員、全國人大財經委委員，教育部人文社會科學委員會委員，教育部全國高等學校法學學科教學指導委員會副主任委員。2014年1月15日，中國人民大學校黨委原副書記、原副校長(兼)王利明接任常務副校長。延伸閱讀：王利明：如何制定一部系統完整的民法典？一部優秀的民法典應當是一本公民權利的宣言。通過制定一部民法典來全面確認和保障公民的基本民事權利，有助於廣泛地吸納全社會成員有序參與法治建設進程，真正使法治精神深入人心。目前，我國已經制定了合同法、物權法與侵權責任法等基本民事法律，在民法總則、人格權法、債法總則制定出來之後，民法典的基本內容已經確立，關鍵是要依據科學的民法典體系對既有的民事立法內容進行體系化整合，並最終形成民法典。具體來說，以法律關係為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關係的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關係的內容（即民事權利）為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定重點應當從如下幾個方面著手：第一，制定民法總則。民法典應當設立總則，民法總則就是統領整個民法典並且普遍適用於民商法各個部分的基本規則，它統領整個民商立法，因而構成民法典中最基礎、最抽象的部分。總則應當在民法通則的基礎上制定。民法通則雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利；尤其是民法通則基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基於現實需要在其中增加了部分民法分則的內容（如所有權、債權）。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，並且其大部分內容仍然可以適用於我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄民法通則，而應剝離其中的民法共性規範，作為民法典總則的藍本。總則是民法典的總綱，綱舉目張，整個民商事立法都應當在總則的統轄下具體展開。第二，制定一部體系完整的人格權法。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，後者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見於侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其「重物輕人」的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢。在人格權法中，還要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定並完善民法通則所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利：一是隱私權。兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國民法通則雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但並沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。二是個人信息權。在信息社會和大數據時代，個人信息已成為個人重要的權利，且是個人享有的一項人權。法律保護個人信息權的意義在於，保障個人在信息化時代，旨在保護個人對其信息的控制，擴大其對信息的利用，促進個人的全面發展。三是網路環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有6.32億網民，其中手機網民5.27億。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網路披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。因此，有必要在人格權法中對網路環境下的人格權作出特別的保護性規定。第三，制定債法總則。法國學者達維德指出，「債法可以視為民法的中心部分」。一方面，債權總則有利於整合債法自身的體系，它不僅適用於合同之債，還可以適用於非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規範，債權總則即起到拾遺補闕的作用，在此意義上，債權總則有利於完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的範疇，以至於《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分複雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容並不都真正屬於債權總則的內容。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則並不需要追求形式上的完整性。在我國合同法、侵權責任法已經自成體系的情況下，未來民法典中的債法總則不宜將分別調整合同法總則與侵權責任法總則的規則納入其中，而只應對各種債的關係的一般規則作出規定，因此，與傳統大陸法系民法典債法總則相比，我國未來民法典的債法總則在內容上將更為抽象，其規則具有更強的普遍適用性。尤其是，債法總則的設立不應當影響到合同法、侵權責任法體系的完整性。在我們未來民法典債編的制定過程中，並不是要拋棄我國合同法、侵權責任法既有的立法成果，而重新制定債法總則。相反，應當在保持我們現有的合同法、侵權責任法立法框架和經驗的基礎上，使其融入到我們未來的民法典之中，從而制定出我們的民法典。因此，民法典中的債法總則與合同法、侵權責任法將共同成為民法典分則的組成部分。在完成上述三項工作之後，需要通過整合完善合同法、物權法等民事法律，將它們統一納入民法典並分別作為分則的各編。為此，應當按照科學、合理的民法典體系，以法律關係為中心，整合已經制定出來的現行民事單行法，並按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎上頒行一部系統、完整的民法典。編纂民法典還要跨越哪些障礙？2014年11月16日中國青年報　　王亦君《中國青年報》記者「加強市場法律制度建設，編纂民法典」，這是黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中的一句表述。中國民法學研究會會長王利明將民法典概括為「社會生活的百科全書」，是市場經濟的基本法、市民生活的基本行為準則，更是法官裁判民商事案件的基本依據。但是，我國的民法典制定過程一波三折，至今尚未出台。「目前的民法體系還是一個『散裝』的體系。新中國成立已經65年了，加快制定民法典已刻不容緩。」近日在北京舉行的民法典編纂研討會上，有學者這樣表示。中國社會科學院法學研究所民法室研究員孫憲忠介紹，我國現行民事法律「體系」，只是由一些單行法拼接而成的集合體，欠缺科學化體系需要的分工與配合這些最基本的因素，也缺乏板塊之間的邏輯。「某人網購一台熱水器，該產品質量不合格，出現漏電問題，使消費者遭受傷害。在該案中，法官選擇適用何種法律時，擺在他面前的有合同法、侵權責任法、消費者權益保護法、產品質量管理法等，還有最高人民法院頒行的相關司法解釋以及國務院的相關行政法規規定，法官往往難以作出選擇。」王利明經常用這個案例形象解釋民法典缺失造成的尷尬。王利明說，民法典的缺失，導致實踐中法官所用的法條形形色色，一些法官僅憑自己對法律的感悟和理解而找法、用法。有的案件中，一審中法官適用消費者權益保護法，二審中法官又適用合同法或侵權責任法，兩審的裁判結論大相徑庭。據介紹，我國曾在1954年至1956年、1962年至1964年進行過民法典起草，都沒有完成。改革開放後，1979年全國人大常委會專門組成起草小組，到1982年已經拿出了民法典草案四稿。然而，1986年4月提交立法機關審議並表決通過的是民法通則而不是民法典。對這個決策，時任全國人大常委會法工委主任王漢斌專門作過說明。他當時說：「由於民法牽涉範圍很廣泛，很複雜，經濟體制改革剛開始，我們還缺乏經驗，制定完整的民法典的條件還不成熟。」進入新世紀，民法典立法進程提速。2002年12月，民法典草案提請九屆全國人大常委會第三十一次會議初次審議。民法典起草專家組成員、中國政法大學終身教授江平記得，提交審議的民法典草案共有9編1200多條，是迄今為止條文最多的法律草案。這次審議後，考慮到民法典內容複雜、涉及面廣，最高立法機關決定採取分編審議、分編通過的方式。2007年3月，作為民法典重要組成部分的物權法獲得通過；2009年12月，侵權責任法通過；2010年10月，涉外民事關係法律適用法通過。2011年年初，中國特色社會主義法律體系宣告如期形成。「現在有一種意見，認為法律體系已經形成了，民事單行法基本都有了，制定民法典必要性不大。」王利明表示：「這是一個誤解。法律體系要不斷完善、與時俱進。加快民法典制定，就是完善法律體系的一個非常重要的步驟。」孫憲忠認為，現行的民事單行法存在幾個問題：一是制度「打架」，比較典型的就是物權法與合同法這兩部重要法律在一些具體規則上相互衝突。二是制度重複與制度缺失同時存在，比如侵權責任法對道路交通侵權、醫療侵權、環境侵權的規定就與其他法律重合，而財團法人等重要的民事規則，至今卻尚未建立起來。「在『分編審議、分編通過』的模式下，民事立法過於追求單一制度的完滿，而很少考慮整體制度建設的協調。」孫憲忠表示：「解決問題的最好方法是制定民法典。」在民法學者們看來，制定民法典的條件已經成熟了，應該立即著手。孫憲忠提出了一個「三步走」的方案。第一步，對現行民法通則進行全面修訂，並上升為民法總則。根據孫憲忠的研究，民法通則的156個條文至少有70個已被新法所替代，基本上已失去了作用。沒有被替代的條文中，大部分已不適應市場經濟的需要。作為民法通則起草者之一，江平承認「民法通則很多內容不適用了」。「民法通則應該改為民法總則。有了民法總則，我們才能有一個正式的民法典。把民法通則改為民法總則是現在最關鍵的一步。」江平說。第二步，對現有的民事單行法查漏補缺。王利明建議制定一部人格權法，將其作為未來民法典的一編。楊立新建議將婚姻法和收養法合併，制定完善的親屬法或婚姻家庭法；修改物權法、合同法、繼承法等法律，消除條文之間的矛盾，使之協調一致。第三步，編纂民法典。這要求以民法總則為基礎，將各個民事單行法納入其中。「應當按照科學、合理的體系，以法律關係為中心，整合民事單行法，並按照法典化的要求，對其進行必要的修改、補充和完善，在此基礎上頒行一部系統、完整的民法典。」王利明說。在2013年和2014年全國兩會上，孫憲忠兩次以全國人大代表身份提出編纂民法典的議案，有關部門回復稱，民法典制定問題比較重大，可以先進行研究。一些具體問題，或許是影響民法典制定進程的原因。事實上，人格權法是否獨立成編、是將單行法彙編成民法典還是重新編纂等，學界和實務界都有爭議，尚未達成一致。孫憲忠說，對一些編纂技術問題還需要進行研究，比如民法典有上千個條文，用什麼邏輯將它們用在一起。他認為，編纂民法典不應操之過急，用5至8年的時間比較合適。論我國是否具備頒布《民法典》的條件2011-07-19　　來源: 法律快車翟鳴飛內容提要：自從2002年底頒布了民法典（草案）以來，學者多對此草案進行了體例和內容的分析及討論，但筆者從理論準備、民眾的法律意識和民法典本身的問題出發，認為目前我國制定民法典尚未合時宜。且提出我國目前對於民法典的頒布過程，應採取按步驟先頒布單部法律，在頒布單部法律的同時加強理論研究，同時通過頒布單部法律提高民眾的法律意識以及加強民眾對私權利的保護觀念，之後彙編成完備成熟的民法典的觀點。關鍵字：民法典 理論準備 法律意識自從立法機關於2002年10月編纂了民法（草案），2002年12月23日，第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議了該草案以來，引起了學者對此的廣泛討論，絕大多數的學者都認為我國的民法典制定是符合時宜的，然後就民法典的體例、編製做出這樣或者那樣的討論、建議等等，但是我國頒布民法典真的符合時宜嗎？筆者對此有所懷疑。誠然，民法典的頒布和編纂確實是國家政治生活和市民社會生活中的一件大事。如果民法典能夠順利頒布，確實在法制建設中向依法治國的目標向前邁進了一大步，對於促進我國社會主義民主政治和法治建設具有重要意義。但是自從2002年末《民法典（草案）》提出後，遲遲未能頒布，雖然有這樣那樣的原因，但是，筆者認為深層次的原因就是現在目前階段頒布《民法典（草案）》還不符合時宜。一、從理論準備方面來看對於民法典制定的時機、條件是否成熟，理論界曾經進行過討論。有學者指出，一個成熟的民法典應具備三個因素：一是有賴於相對開明的政治制度和政治環境，思想較為開放，如法國民法典的大革命時期，德國民法典的自由資本經濟和自由思想時期，日本民法典的明治維新時期，我國這種環境尚不具備；二是有賴於社會經濟條件的成熟，經濟民主、市場化是民法典制定的內在需求，市場經濟本質上是私的經濟，而我們卻反覆強調國有經濟，對私的經濟抱有一種偏見和本能的拒絕；三是民法科學、民法理論本身的完善，而我們所目前進行的理論準備還遠遠不夠。也有學者認為，我國民法典制定的條件、時機雖然並不完全成熟，但主要不是表現為現有的社會政治、經濟條件上。應當承認，我國改革開放二十多年取得的成就是巨大的，從計劃經濟、有計劃的商品經濟到市場經濟，從農村土地制度改革到城市國有企業的改革，我國社會經濟生活發生了巨大變化，市場契約化、民主化的程度越來越高。我們不應過多地從客觀條件方面尋找原因，而應該從民法學者自身的民法理論研究去尋找答案。目前我國民法典制定的條件不成熟主要表現為民法理論準備不足，而不是其它，這才正是需要我們重新思考的地方。筆者大體上同意後一學者的觀點，我國對於《民法典》理論準備不足主要表現在以下兩個方面：第一，對民法基本理論的研究不夠。一方面強調民法的私法性質、主張私法自治，強調民法典對民事權利的確認、保護和對國家公權力運用限制的重要意義；另一方面又指出近代民法的個人本位已發展為現代民法的社會本位，並由此強調國家利益、集體利益或社會公共利益與私人利益發生衝突時國家利益、集體利益應優先保護的原則。實際上在民事領域，國家、集體和個人均為平等的民事主體，本質上都是私的利益，因此，任何出於國家利益或社會利益保護的需要而對私人利益的侵害或限制，都必須提供充分的理由，並且應根據公開的程序和進行相應的補償。遺憾的是，目前民法理論對上述問題的研究尚不充分。因此，我們應當進一步重視對民法基本理論的研究。第二，對民法各項基本制度的研究不夠。例如對法人（法人的分類、一人公司、合作社法人等）、合夥民事主體制度，集體所有權與農村土地使用權制度，債權保護制度、人格權保護制度等，其研究的廣度和深度均不夠。特別是訴訟時效制度。二、從法律意識方面來看法律意識，泛指人們對於法律，特別是本國現行法律的思想、觀點、心理或態度等等。有時也稱「法制觀點」、「法治觀念」或「法制心理狀態」。公民法律意識的高低是衡量一個國家法制建設的基本標準，同時，也代表著一個國家的文明程度。我國公民由於歷史文化傳統的關係，對於自己的私權利的保護觀念相當淡薄，所以對於民法典的制定還沒有充足的民眾法律意識思想準備。第一，我國公民法律意識的現狀報紙雜誌以及網路上有各種法制調查，這些法制調查的結果是否真實準確是否權威暫且不論，單說調查取樣的人群，多為城市或者大眾院校的學生。但是我們國家有70%的農村人口，農民或者農民工的調查比例又占這些抽樣人群的多少？況且這些可以說是受過高等教育的抽樣人群中對於自己私權利的保護也有不知如何保護的困境，更不要說人口眾多的農民了。可見，我國群眾的法律意識現狀不容樂觀。第二，造成公民法律意識薄弱的原因由於中國實行了2000多年的封建專制，儒學思想一直禁錮著中國公民的思想，傳統輕視法律的思想仍舊存在。在「重理輕法」「重調解輕訴訟」等傳統法律意識的制約下，形成了公民某些固有的性格特徵，對於自己的私權利的保護意識相當的淡薄。第三，我國民眾的法律意識單薄的現狀和原因導致我們對於民法典的頒布還沒有充分的群眾基礎，所以，目前對於民法典的頒布，最好採取一步步前進的方法，對民法典中的各部法律，成熟一個，頒布一個，通過一個個頒布民法中的一門門法律，結合普法宣傳，與法律意識相互作用，逐步提高公民的法律意識，同時使之加強對自己私權利的保護。就是要通過一個對現行法律不斷完善、完備的過程，使人們的法律意識得到與之同步的提高。同時這也是民法典制定過程中的一個步驟，最終制定並頒布民法典。只有提高了公民的維權意識，民法典的頒布才有實質上的作用。三、從以出台的《民法典（草案）》來看我國現已出台的《民法典（草案）》也存在著一些的問題：第一，從體例上看僅是一部法律彙編，民法典的制定，應該是一個法律編纂的過程，但是2002年底的這部草案更似一部民事法律彙編，將民事的幾部法律（《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》等）原封不動的加入進來。如果我國的最終的民法典是以這樣的形式出台，那麼就更符合筆者之前所說的成熟一個頒布一個的這種按步驟制定民法典的方法，應該修改比較不合時宜的一些法律（比如《繼承法》），頒布從沒有出現過的法律（比如《物權法》），使這些法律無論在理論和立法上，還是實踐和人們的法律意識中，都能得到很好實施和接受，之後彙編成為民法典。第二，對於法律語言的運用。誠然，法學是一門專業的學科，當中有很多晦澀的法律語言、法學名詞，這些民法中的法律語言中如果是與公眾的私權利保護密切相關的一些名詞完全可以通過普法的宣傳教育使公眾了解，這也是提高公眾法律意識的一個手段。同時，在民法典或者單部的民事立法中，還應當盡量使用通俗易懂且沒有疑義、沒有歧義的詞語，這也就是法律語言的嚴謹性和大眾語言的通俗性之間的協調問題。所以，還是應該採取以上所說的按步驟先頒布單部法律的辦法，通過頒布單部的民事法律，配合法制宣傳，使民眾大致了解專門的民事法律術語的含義，與此同時也提高了法律意識。總之，我國目前對於民法典的頒布過程，應採取按步驟先頒布單部法律，在頒布單部法律的同時加強理論研究，同時通過頒布單部法律提高民眾的法律意識以及加強民眾對私權利的保護觀念，使法律意識深入人心，之後彙編成完備成熟的民法典。
推薦閱讀：