【學術訊息】2016年刑法學研究新進展

2016年，是我國刑事法治建設又一個承前啟後的重要年份。2015年8月全國人大常委會通過的刑法修正案（九）全面施行，刑法立法暫告一段落，我國由此進入了一個刑法立法沉寂、司法活躍期。2016年，刑法學研究的重點也逐漸由立法問題轉向司法問題。總體而言，2016年，我國刑法學研究延續了既往傳統，重點圍繞刑法理論和刑事法治建設實踐問題展開了廣泛而深入的研究，研究成果較為豐碩，呈現出以下五個方面的顯著特點：

刑法學研究熱點集中

研究熱點集中是2016年刑法學研究的重要特點，具體體現在以下兩個方面：

第一，刑法學研究區域集中。據中國知網「中文社會科學引文索引」（簡稱CSSCI）期刊庫論文檢索，截至2016年12月18日，2016年刑法學論文發表單位前十名分別是北京師範大學、西南政法大學、中國人民大學、華東政法大學、武漢大學、中國政法大學、北京大學、清華大學、南京大學和吉林大學，其中北京師範大學以47篇論文位居第一，佔全年度刑法學論文總數的7.1%；排名第二的是西南政法大學，發表39篇，佔全年度論文總數的5.9%。這十家單位2016年度共發表刑法學論文285篇，占上述統計中刑法學論文發表總數的42.8%。而我國有600多家法律院系，這說明我國刑法學論文發表單位較為集中，進而反映出我國刑法學研究區域的集中度較高。

這一特點也同樣體現在法學類期刊論文方面。據中國知網CSSCI法學類期刊庫（共21種期刊）論文檢索，截至2016年12月18日，2016年共發表刑法學論文272篇，發表單位排名前十的分別是北京師範大學、中國人民大學、北京大學、清華大學、華東政法大學、東南大學、中國政法大學、西南政法大學、南京大學和南京師範大學。這十家單位共發表刑法學論文143篇，占刑法學論文總數的52.6%。

第二，刑法學研究問題集中。近年來，隨著刑事法治建設的推進，我國刑法學研究尤為關注刑事法治領域的熱點問題和熱點事件。2016年亦如此，進而導致研究的問題較為集中。據中國知網CSSCI期刊庫論文檢索，截至2016年12月18日，2016年度刑法學論文的十大熱點篇名分別包含以下關鍵辭彙：刑法修正案（九）、網路犯罪、腐敗犯罪、刑法解釋、恐怖犯罪、量刑、共同犯罪、犯罪構成、實證和法治。這十個方面的刑法學論文共計261篇，超過了該年度刑法學論文總數的三分之一。這其中還不包括許多以上述問題為研究對象但未體現在篇名中的論文，如許多以研究刑法修正案（九）為內容的論文就未在篇名中標註「刑法修正案（九）」。

不過，雖然我國刑法學研討總體熱烈，但與其他法學學科相比，期刊發表的刑法學論文數量總體仍偏少。截至2016年12月18日，我國CSSCI期刊2016年共發表法學論文7000餘篇，其中刑法學論文只有600餘篇，不足總數的十分之一，與法理學、法史學、行政法學及地方法制、民商法和訴訟法與司法制度領域研究相比差距甚遠。這一方面反映了相關專業期刊刊發刑法學專業論文的數量偏少，另一方面也反映出我國刑法學研究的積極性總體上仍待提高。

刑法學研究問題意識強

問題意識是學科研究的重要基礎。2016年，刑法學研究在問題挖掘方面具有一個顯著特點，即在加強對刑法修正案（九）等刑事法治熱點問題研究的基礎上，十分注重結合實踐熱點強化對傳統刑法理論問題的拓展性研究。這方面較具代表性的是共同犯罪問題研究和刑罰積極預防問題研究。

第一，共同犯罪問題的延展性研究。2016年度，關於共同犯罪，有論者在既往研究的基礎上，繼續探討了區分制與單一制、行為共同說與犯罪共同說，提出了歸責意義上的區分制，批駁了行為共同說所存在的衝突。2016年度，也有論者結合實踐熱點，從兩個方面拓展了共犯問題的研究：一是行為人以不作為參與他人的作為犯的性質問題。對此，有論者認為，在不作為者與作為者存在共謀的場合，可以成立共同正犯；不存在共謀的，應當根據是否存在事實支配關係或者行為人對法益侵害結果的發生作用力大小，分別成立不作為的共同正犯和幫助犯。在行為人以不作為參與他人的不作為犯的場合，根據具體情況分別成立不作為的共同正犯或者同時正犯。二是幫助行為的處理問題。有論者認為，我國已逐步確立了片面共犯、幫助犯正犯化、事後幫助行為入罪化、幫助違法行為入罪化等立法模式，實現了罪名體系的嚴密化，解決了共犯體系無法涵蓋的定罪難題，也為共犯理論的完善提供了立法支撐。也有論者認為，中立的幫助行為具有「日常」的屬性，如果將其全部納入幫助犯的範疇，勢必造成社會秩序的癱瘓。在對中立的幫助行為的可罰範圍進行界定之時，應當從客觀方面入手，通過對幫助行為與正犯行為之間的物理、心理因果關係的限定，以限制中立幫助行為的可罰範圍。可以說，共同犯罪的這兩個問題，過去關注較少。論者們結合刑法立法對這兩個問題展開研究，具有一定的開拓性。

第二，刑罰積極預防的反思性研究。積極的一般預防一直都被認為是我國刑罰的目的之一。2016年度，有論者認為，積極一般預防論以刑罰目的統領犯罪論，意圖實現犯罪論體系的目的理性改造，由此形成了功能責任論和行為無價值論，但前者過分關注個人責任之外的社會預防因素，導致責任概念失去了限制功能；後者則在不能犯等場合導致不法判斷主觀化，淪為行為無價值一元論。因此，不宜提倡以「目的證明手段」為信條的積極一般預防理論。也有論者從比例原則的角度對此進行了反思，認為應適用比例原則限制刑罰的積極預防，避免刑罰過剩，彌補刑法的謙抑性不足。這體現了論者們對刑罰積極預防問題的反思。

刑法學研究方法多元

研究方法創新是研究創新的重要方面。近年來，實證研究方法在刑法學研究領域有逐漸受重視的趨勢。2016年，我國刑法學在研究方法上較為重視實證研究方法的運用。在2016年度CSSCI期刊刑法學論文檢索中，「實證」一詞已成為刑法學論文的熱頻詞，相關研究成果較多。不過，與以往相比，2016年度的刑法學實證研究具有三點不同：一是研究領域有所拓展，由過去主要關注的量刑問題開始逐漸延展至定罪問題；二是研究成果數量有所增加，一些較有影響的期刊刊發的實證研究文章明顯增多；三是研究方法逐漸偏向統計分析，過去常見的調查研究方法有日漸式微的趨勢。這種轉變也體現出了一些研究優勢。例如，有論者採取統計分析進行研究後發現，我國部分地區對受賄罪的量刑存在顯著差異。這既與各地區對相同受賄數額的危害性評價不同有關，又與各地區對從輕、減輕處罰功能的選擇不同有關，還與各地區對從輕、減輕處罰幅度的計算不同有關，且不能排除是由其他因素所導致。「數額+情節」彈性定罪量刑標準難以消減受賄罪量刑的地區差異，需要因地而異地調整受賄罪的具體數額標準，明確從輕、減輕處罰功能的選擇依據，統一量刑情節，調節基準刑的具體比例。應該說，這一研究結論是傳統的定性研究難以得出的，研究方法的優勢得以體現。

客觀地看，刑法學實證研究方法的繁榮，一方面是因為傳統定性研究經過幾十年的發展已經進入一個審美疲勞期，對部分問題的研究單純從定性的角度突破難度增大；另一方面則是因為以「中國裁判文書網」為代表的相關資料庫越來越完善，為實證研究提供了重要基礎。不過，這種研究方法在目前情況下也存在一定問題，如研究方法門檻高，影響了該研究方法的使用和研究結論的應用。

刑法學研究著眼長遠

刑法學研究是我國刑事法治建設的重要助推力量，也是全面推進依法治國的重要內容。2016年度，我國刑法學研究不再局限於刑事法治領域的具體問題，還特別關注刑法的立法趨勢等命運問題。這集中體現在以下三個方面：

第一，十分關注刑法的立法趨向問題。2016年度，論者們以刑法修正案（九）為視角對我國刑法的立法原理與趨向進行了深入探討，並形成出三種不同的刑法立法觀：一是積極刑法立法觀，認為在刑法觀念逐步轉向功能主義、刑法與政策考慮緊密關聯的今天，刑法的謙抑性並不反對及時增設一定數量的新罪。未來中國的刑法立法從技術層面需要考慮進行相當規模的犯罪化，但處罰不能輕易由輕改重，同時要建立與新設大量輕罪相契合的刑事程序；儘可能降低犯罪的附隨負面效應，使罪犯能夠順利回歸社會。二是理性刑法立法觀，認為科學的刑事立法必須力戒情緒，既要遵循刑法發展的內在規律，又要對輿論或民意的反應有所為且有所不為。我國應當建立能動、理性、多元的立法機制，必須保持積極干預社會生活的姿態，改變目前的集中立法模式，應建構以刑法典為核心，以輕犯罪法為輔助，刑罰和保安處分措施並行的成文刑法體系，形成治安管理處罰法、輕犯罪法、刑法的遞進式無縫銜接制裁機制，嚴密法網但處罰輕緩。三是目的刑法立法觀。有論者認為刑法修正案（九）帶有明顯的「新刑法工具主義」特點，衍生出以安撫民意、穩定民心、減少轉型危機可能帶來的社會風險為立法導向的目標，並以此目標為導向的立法活動。也有論者認為，刑法修正案（九）重視刑法的秩序維持功能，重視預防型立法。這種立法目的和立法模式可能會導致部分行為犯罪化過度，並在一定程度上導致刑法和刑法理論的二元化。

第二，密切關注刑法與行政法的關係問題。刑法與行政法的關係是2016年度全國刑法學術年會的理論議題。從內容上看，刑法與行政法的關係具有多樣性，但其根本在於刑法與行政法管制範圍的合理劃定，並體現為犯罪圈應否擴大上。對此，論者們主要有兩種不同觀點：一種觀點主張我國的犯罪圈應該擴大。有論者認為，我國應該改變現行危害社會行為二元治理體系的做法，構建治理危害社會行為一元治理體系，進而擴大犯罪圈。也有論者主張將現行由行政法規制的具有刑法性質的行為納入行政刑法的調控範圍，以擴大犯罪圈。還有論者認為，我國的犯罪圈應當適當擴大，擴大的程度應以刑罰是否屬於人身自由罰為限：如果對某種危害行為有必要適用人身自由罰進行制裁，則應將其劃入犯罪範圍，由法院通過司法程序予以裁處；反之，則可將其劃入行政違法範圍，由行政機關通過行政程序予以裁處。另一種觀點認為我國的犯罪圈不應擴大。有論者認為，行政違法行為犯罪化與刑法的謙抑性、嚴厲性、罪刑法定的基本原則相背離。也有論者認為我國主張構建輕罪制度、擴大犯罪圈的觀點均站不住腳跟，提出構建輕罪制度的依據或者不具有合理性，或者會產生新的矛盾，因而不主張在我國建立輕罪制度，不進一步擴大犯罪圈。

第三，深入思考刑法與經濟的關係問題。經濟發展導致了經濟犯罪形勢的變化，同時也帶來了刑法治理理念的更新。2016年，有不少論者結合我國經濟發展的新常態探討了經濟犯罪的治理問題，認為經濟發展模式轉型帶來的矛盾會引發新的經濟犯罪浪潮。經濟刑法內在體系創新需要正視機能主義刑法的法治風險，重視合憲主義刑法觀，從而使經濟刑法在機能與合憲之間走向理性。而經濟刑法外在體系創新不僅需要為政府與市場的法治化開闢刑法通道，需要重視二元化犯罪模式在解決刑法、行政法衝突中的規範價值，而且也需要把比例原則作為犯罪設定的標準，對經濟違法行為之刑罰化進行嚴格的合憲性控制。也有論者認為「秩序法益觀」導向下的中國經濟刑法立法正處於深度的立法危機之中。擴大經濟自由，作為中國經濟制度改革的基本方向，要求建構與維護經濟自由目標相適應的法律體系。中國應當確立「資本配置利益」的法益基本內涵，以在實現經濟刑法立法觀念轉型的同時，完成經濟刑法立法體系的更新與調整。

刑法學研究注重實踐

刑事法治實踐經驗是刑法學理論之源。2016年，刑法學研究對實踐問題的關注集中體現在對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪和網路犯罪等熱點犯罪問題方面。

第一，關注貪污賄賂犯罪的懲治問題。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準作了較大幅度的調整。2016年度，論者們對貪污賄賂犯罪的研究主要集中在兩個方面：一是關於「兩高」司法解釋的作用發揮問題。有論者認為，「兩高」司法解釋較為妥當地處理了數額和情節的關係，有助於減少以往大量出現的量刑不合理現象，具有一定的合理性。也有論者認為，「兩高」確定的貪污賄賂犯罪的定罪數額和量刑數額具有相對合理性。還有論者認為，嚴格限制監管權介入市場的範圍與深度是腐敗治理的根本出路，應在財物定性與定量、「為他人謀取利益」要件解釋等入罪條件、數額量化層面作出實質性的擴張解釋。二是關於腐敗犯罪的死刑適用問題。有論者認為，刑法修正案（九）進一步明確了貪污受賄犯罪的死刑適用標準，促進了死刑適用規範化；將司法實踐中常見的酌定量刑情節法定化，以積極限制死刑適用；確立了嚴重貪污受賄犯罪死緩犯的終身監禁制度，以達到嚴懲嚴重貪污受賄犯罪和著力減少死刑立即執行之適用的雙重功效。刑罰應當考慮將死緩制度作為適用死刑的優先考慮方式；在貪污受賄犯罪定罪量刑標準分立時，應擇機先行廢止受賄罪的死刑；待時機成熟時，應在立法上及時全面廢止貪污受賄犯罪的死刑。

第二，重視懲治恐怖活動犯罪的法治完善問題。這集中體現在兩方面：一是反恐刑法的理念完善問題。有論者認為，為有效應對恐怖主義，我國刑法應當確立「適度犯罪化」理念，並注重刑法與反恐怖主義法等法律的銜接。也有論者認為，在這種情勢下，刑法領域要注重合理平衡安全價值與公民自由的關係；在社會政策的整體性方面，則需要國家妥善處理刑法與其他社會政策的有效合作。二是反恐刑法的制度完善問題。有論者認為，我國反恐刑法表現出應急性強而機制性弱、碎片化突出而系統性不足等特徵，反恐刑事立法應注重調整刑法結構體例、完善罪刑設置，並通過專節對恐怖活動犯罪進行規定。同時，在「涉恐」財產處置和恐怖組織、人員認定方面，綜合運用行政性查控與司法性查控、行政認定與司法認定等手段。也有論者認為，刑法修正案（九）關於恐怖犯罪的規定具有法益保護早期化、處罰範圍擴大化與處罰程度嚴厲化的特點，存在幫助犯的正犯化、預備犯的既遂化與構成要件的交叉化，對此應發揮想像競合的明示機能，實現預防恐怖犯罪的目的。

第三，強化網路犯罪的治理問題。網路犯罪是我國刑事法治領域的熱點和難點問題。2016年，論者們圍繞刑法修正案（九）的規定，從多個方面探討了網路犯罪的刑法治理問題：一是網路犯罪治理的宏觀問題。有論者認為，網路犯罪類型之傳統劃分，不能為網路犯罪的刑法規制提供更具方向性、針對性的思路。重新劃分網路犯罪類型應注重以傳統犯罪為參照標準，將網路犯罪分為與傳統犯罪本質無異的犯罪、較傳統犯罪呈危害「量變」的犯罪、較傳統犯罪呈危害「質變」的犯罪三個類別。也有論者探討了網路時代言論型犯罪與公民的言論自由權利的界限問題，認為在言論型犯罪的構造中，應將客觀真實和合理確信規則下的「主觀真實」作為違法阻卻事由；基於網路媒介的科技特點與社會屬性，網路服務提供者只具備中立義務，對之不應簡單地以共犯理論或不作為犯罪理論入罪。對「嚴重危害社會秩序和國家利益」等入罪基準的理解應限於現實物理的秩序混亂，對輕微言論犯罪不應輕易適用有期徒刑的刑罰。二是網路犯罪治理的具體問題。有論者探討了網路幫助行為的刑法治理問題，認為我國刑法第287條之二所規定的幫助信息網路犯罪活動罪，並不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規則，它以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提；刑法第287條之二第1款將「情節嚴重」作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰範圍提供了法律依據，對網路服務商作為業務行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處。有論者認為，網路犯罪共犯正犯化的解釋模式與立法範式是實質正犯理念的本土化誤用，應立足我國共犯立法體例，採用最小從屬性說彌合參與行為處罰間隙，選擇行為共同說疏通犯意聯絡障礙，實現共犯歸責模式的理性回歸。也有論者認為，對網路幫助行為的治理應樹立雙向思維模式、擴大罪名體系制裁犯罪以及完善共犯責任、正犯責任、平台責任三類責任的評價體系。還有論者探討了網路服務提供者的刑事責任問題，認為適用於網路服務提供者的刑事責任模式有共犯責任、共犯正犯化責任和拒不履行法定義務三種。三種責任模式之間存在適用範圍部分重合、刑罰失衡的現象，應當區分「通謀」和「明知」的責任、「明知」與不履行法定義務的責任，並嚴格限制中立幫助行為的處罰範圍。

回首過去一年，我國刑法學研究緊扣我國刑事法治建設的熱點問題，研究廣泛而深入，其中對反腐敗、反恐等許多實踐熱點問題的研究，既堅持刑法發展的時代性，又堅持刑法發展的理性思維，對刑法修正案（九）的立法新趨勢和司法適用的新常態進行了反思性研究，有助於促進刑法科學而理性地發展。今後，我國刑法學研究需要在繼續強化刑法立法和司法熱點問題研究的同時，不斷強化刑法基礎理論的創新和轉型，提升刑法學對社會治理問題的解釋力，促進刑法理論的進一步提升。

作者：趙秉志，北京師範大學刑事法律科學研究院院長；袁彬，北京師範大學刑事法律科學研究院教授