刑事審判參考第1093號：   聞福生掩飾、隱瞞犯罪所得案－大量回收購物卡並出售獲利的行為是否構成犯罪

聞福生掩飾、隱瞞犯罪所得案

一、基本案情

被告人聞福生，男，1971年6月18日出生。2012年5月14日被逮捕。

江蘇省無錫市崇安區人民檢察院以被告人聞福生的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪向崇安區人民法院提起公訴。

崇安區人民法院經審理查明：2003年至2012年，江蘇省無錫市某商場團購部業務員邵某（因挪用資金罪已被判刑）用假冒客戶單位名義與商場簽訂虛假購物卡賒購合同的手段，從商場騙領了大量購物卡再折價銷售。2009年6月，邵某開始與掛牌回收禮品、購物卡的聞福林交易商場購物卡。不久，聞福林將交易交由被告人聞福生接手。邵某與聞福生約定：

以購物卡面額的9折價格結算，購物卡每張面額為1 000元，每盒價值20萬元。

2010年初至2012年4月間，聞福生在其經營的煙酒店、無錫市陽光城市花園及八佰伴商場附近等處，向邵某收購了價值共計1. 62億元的購物卡，後陸續以9. 05-—9.1折的價格轉手倒賣，獲利100餘萬元。案發後，聞福生退出100萬元。

崇安區人民法院認為，聞福生主觀方面不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪「明知是贓物」的構成要件，其大量回收購物卡的行為不構成犯罪。．後公訴機關以本案尚需繼續偵查為由撤回起訴，法院裁定準許。該案宣判之日，被告人聞福生被當庭釋放。

二、主要問題

收購他人騙領的大量購物卡並出售獲利的行為能否構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

三、裁判理由

本案在審理過程中對於被告人聞福生的行為如何定性，形成三種不同觀點：

第一種觀點認為，聞福生的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是：聞福生長期從事購物卡、禮品回收生意，應當具備一般人的認識判斷能力，故可以推定其主觀上能夠認識到在兩年多的時間內，定期以9折價格大量回收的購物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、連號包裝，每盒價值高達20萬元，如此長期、大量的交易明顯不符合正常的交易習慣，可推定其明知是犯罪所得而予以收購，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第二種觀點認為，聞福生的行為構成非法經營罪。理由是：我國工商行政許可中並沒有禮品回收這個項目，禮品回收店無法辦理工商營業執照，屬無證經營，聞福生大量回收購物卡的行為嚴重擾亂了市場流通領域的經濟秩序，違反了刑法第二百二十五條的相關規定，屬於「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。

第三種觀點認為，聞福生的行為不構成犯罪。理由是：現有證據無法證明聞福生明知所收購的購物卡系贓物。在禮品回收行業中，收購人只要求購物卡足額、有效即可。聞福生雖然長期從事禮品回收業務，但其主觀上並不知道也無法知道購物卡是贓物。聞福生雖不用承擔刑事責任，仍可適用治安管理處罰法的相關規定對其進行行政處罰。

我們同意第三種觀點。主要理由如下：

（一）被告人聞福生的行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

本案中，被告人聞福生所大量收購的購物卡雖然系邵某從商場騙領所得，客觀上系犯罪所得的贓物，但是沒有證據證明聞福生主觀上「明知」邵某所出售的購物卡系犯罪所得；其行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行為人主觀上明知是犯罪所得及其產生的收益，即對贓物性質有確定性認識。法律對行為人「明知」的推定有嚴格的規定，以防止裁判者客觀歸罪。在刑法及其司法解釋中針對實施洗錢，隱瞞、掩飾盜搶機動車，銷售假冒註冊商標的商品的行為人「明知」的情形均有規定。梳理上述規定，我們可從以下方面綜合判斷行為人的明知狀況：(1)行為或交易時間是否反常；(2)行為或交易地點是否反常；(3)財物交易價格是否反常；(4)財物是否具有特殊標誌；(5)行為人對本犯或上游犯罪的知情程度；(6)交易的方式是否反常；(7)行為人是否因此獲取了非法利益。

本案中，認定被告人聞福生主觀上是否知道其所收購的購物卡是犯罪所得的贓物，除了其本人的辯解外，還可從客觀證據人手，即從其收購的數額、時間、交易方式、地點等方面綜合考量，分析其主觀心態，從而進行明知的推定。本案中，雙方的交易有以下細節特點：(1)從交易時間分析，雙方交易持續至本案案發，時間跨度長達兩年半之久，均在正常時間進行，未有任何異常的跡象。聞福生長期從事禮品回收業務，在交易時遵循行業內「兩不問」原則，即不問賣主身份和禮品來歷，僅需購物卡足額有效即可。(2)從交易地點分析，聞福生和邵某的交易地點大都選擇在禮品回收店或商場附近，付款往往採取銀行卡轉賬，甚至可以先付款再拿購物卡，交易地點、聯絡方式均為常態化，不存在隱蔽性。如果聞福生明知收購的是贓物，會儘可能避免採用銀行轉賬等能夠留下明顯痕迹的方式，且先付款再取卡交易風險極大。(3)從交易價格分析，聞福生以9折的收購價格收購購物卡，該價格並未明顯低於市場價格，根據公安機關的調查，該種類的購物卡在無錫市的平均收購價格在9～9.4折的區間內浮動。司法實踐中一般將收購價格低於商品實際價格8折以下視為明顯低於市場的價格，因此，9折的收購價屬於正常價格。(4)從交易是否具有特殊性分析，聞福生收購的購物卡雖系整盒、連號包裝，但是雙方交易的頻率、數量也遵從了從少到多、循序漸進的規律，

在建立互相信任之後才逐漸增加交易金額，而非偶發性的一兩次的大額交易，未違背正常交易習慣。聞福生收購的購物卡雖然數量很大，但就一般人的認識能力而言，即便產生懷疑，也多是局限於購物卡是通過偷、搶、騙等手段取得，但以這些犯罪方法獲得的購物卡數量不會如此大、交易次數也不會如此多且穩定。故聞福生作為一個普通人，沒有特殊的偵查犯罪能力，無法判斷大批量交易的購物卡存在異常。(5)從交易價格及獲利情況分析，雖然聞福生收購的購物卡數量較大，但每張獲利僅5元至10元，未超出正常幅度範圍，不屬於牟取暴利。

綜上，根據《最高人民法院關於適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第六十四條第二款「認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準」的規定，對於推定行為人主觀上「明知」的要求也應更加嚴格，須在充分的事實證據基礎上進行。正因如此，最高人民法院在對諸如機動車非法來源、盜伐濫伐的林木、假冒的註冊商標等涉及需要推定「明知」的罪名上，均以司法解釋的形式規定了具體判斷的標準，以求認定的準確性。本案中，推定聞福生主觀上明知或者可能知道自己收購的購物卡系犯罪所得贓物的證據並不能達到確實充分的證明標準，故不能認定被告人聞福生的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（二）被告人聞福生的行為不構成非法經營罪

從事購物卡回收業務的行為能否構成非法經營罪？對該行為持入罪觀點的又分為以下兩種觀點：一種觀點認為，該行為屬於刑法第二百二十五條第三項規定的「非法從事資金支付結算業務」的非法經營行為；另一種觀點認為，該行為屬於刑法第二百二十五條第四項規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。我們認為，這兩種觀點都存在明顯缺陷：第一，「非法從事資金支付結算業務」旨在打擊較為猖獗的「地下錢莊」，倒賣購物卡的行為不屬此列。，第二，「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」系兜底條款，指的是除刑法第二百二十五條第一項至第三項規定以外，其他違反市場准人制度，未經許可從事特定物品或者特定行業的經營行為，如壟斷貨源、哄抬物價、「黑彩票」等嚴重擾亂市場經濟秩序的行為。「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」應當從以下三個方面加以界定：首先，該行為是一種經營行為，即發生在生產、經營活動中，存在於經濟活動領域中，以營利為目的；其次，該行為是違反國家規定，即國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令；最後，該行為嚴重擾亂市場秩序，且情節嚴重，社會危害性已達到需要刑罰干預的程度。根據刑法「法無明文規定不為罪，不處罰」的基本原則，其他非法經營行為的認定應當嚴格按照法律明文規定進行，依法追究刑事責任。否則，非法經營罪的範圍將會被隨意擴大。

在本案中，聞福生從事禮品回收業務並沒有違反國家規定，且非需要特許經營許可的行業，屬於市場監管的灰色地帶。首先，購物卡是用貨幣購買的，代表貨幣在一定時間和範圍內執行購置商品職能的一種支付憑證。購物卡在限定的時間和範圍內可執行購買、支付職能，具有與記載物權的不可分離性、債務人特定性、債務人見卡即付的單方支付義務等特徵。當

今社會，購物卡大量發行成為普遍現象，很多公司根據其規模、效益、消費群體等情況即可決定卡片的發行量和數額，而缺乏相應管理法規及制度，導致購物卡的發放、使用、兌現基本處於無序狀態。其次，持購物卡交易為消費者普遍接受，部分人手中擁有「閑置」的卡片就催生了一種新的行業——回收購物卡，回收購物卡行業使購物卡的使用、套現、流轉具有更大的便捷性。最後，目前我國對回收購物卡的行政監管基本上處於空白。市場上回收購物卡行為存在普遍性，甚至可以回收電商網站發行的電子消費卡，購買者通過登錄網站輸入賬號、密碼即可進行商品交易，監管難度較大。綜合上述情況，根據刑法謙抑性原則，不宜用刑法手段規制回收購物卡的行為，否則將造成打擊面過於寬泛。故聞福生的行為不宜認定為非法經營罪。

（三）被告人聞福生的行為不宜認定為犯罪

有別於自然犯在侵害法益的同時明顯違反倫理道德的特點，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法經營罪均屬於法定犯，以違反一定的經濟法規或行政法規為前提，因此在認定此類犯罪時應更加嚴格地貫徹罪刑法定原則。本案中，被告人聞福生的行為屬於交易行為，受經濟法律調整，根據經濟犯罪法定的原則，刑法未規定為犯罪的行為即不能認定為犯罪。行為人交易對象是購物卡，在現有證據無法確定其明知是贓物的情況下，購物卡應視為市場流通領域中的一種代貨幣，其發行量、流通範圍、買賣主體僅需通過民事法律或行政法規調整即可。公訴機關申請撤回起訴，原審法院裁定準許撤訴併當庭釋放聞福生的做法是適當的。當然，根據治安管理處罰法第五十九條之規定，收購有贓物嫌疑的物品，可處罰款或者拘留，該法較刑法效力層級更低，且較掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對行為人主觀故意的認定標準也相應降低，故對聞福生的行為可以進行行政處罰。