無訟閱讀｜刑辯實務：如何將辯護意見的運用在刑訴程序中全面展開？

07-24

文/何雲笑浙江金道律師事務所

本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請註明作者和來源

原標題：律師辯護意見運用的實務展開

辯護意見對於律師刑事訴訟履職的重要性不言而喻，如何提高其有效性進而實現辯護有效之目的是理論和實務探討的熱點。通過對不同訴訟階段的分段分析，可以找尋出相應辯護意見運用的節點和難點，在此基礎之上，圍繞維護當事人利益這個刑辯的本質核心，結合司法實踐綜合施策，往往能夠達到一定的效果，同時深化了辯護意見的行為價值意義。

辯護意見是律師參與刑事訴訟活動履行辯護職責的行為和結果總和。在法律層面，其作為刑辯領域律師執業的專項工作，體現出法治化的司法構造中辯護律師的作用與意義。在效益層面，其將律師的工作通過一定方式得以表達，展示專業辯護人的行業形象和修為能力。現行法律規定：辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。美國著名大律師丹諾說：「被告律師的責任，在於保護被告免於在犯罪證據不明確的情況下被判刑，如果被告罪證確鑿，原則上是爭取最低的刑罰。」可以看出，所謂辯護意見，是指律師提出當事人無罪、罪輕或者減輕、免除刑責的具體材料和意見，內容上應當是有利於當事人，減輕當事人刑責的，方式上可包含提交證據、法律意見書、撰寫和宣讀辯護詞等等。就理論而言，律師運用辯護意見貫穿於整個刑事訴訟。只要當事人委託了律師，律師就可以發表獨立的辯護意見。但實際操作中，鑒於現行訴訟結構的不均衡性、法律信息的不對稱性，以及訴訟主體地位的差異性，刑事律師一般較難作出有效、有針對性的辯護意見，相關辯護意見也不太容易被辦案機關所採納。要加強律師辯護的有效性，提升辯護意見的功能性和實效性，司法體制改革固然是一個方面，而加強律師自身辯護意見的運用更新與方式變革則又是另一條路徑。新刑訴法下，律師均可表達專業的辯護意見，考慮到訴訟階段的司法辦案側重點各不相同，相關辯護意見也應有所差別，各有特點。

一、偵查階段的辯護意見運用——程序引導及針對性辯護意見的展開

新刑訴法雖已將辯護前置到偵查階段，但傳統上認為，律師在此階段辯護的空間依然有限，究其原因，主要有三：一是法律規定的辯護許可權相對較窄。如第三十六條：「辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。」相比之前，雖然新法規定律師可以向辦案機關了解案件有關情況，但該規定過於原則，且辦案機關出於偵查的需要，也不會過多告知案件信息，實踐中，律師通常難以了解到除罪名以外更多的信息，故此階段律師的職責依舊主要限於對當事人在程序上的諮詢和幫助。二是因為信息的不對稱。在此階段，律師無法閱到案卷，即無法了解證據，有時甚至無法會見到當事人，很多時候連案情都難以掌握全面，更遑論與當事人核實證據、分析案件，同時，該階段也尚未明確律師有調查取證權，故在該階段無法提出有效即有實質內容的辯護意見。三是法律風險的客觀存在。在偵查階段，案情尚不明朗，處於動態的變化之中，辦案機關亦在不斷取證，過多地直接參与，往往會給律師自身帶來一定的風險，許多律師亦不會也不願輕易論及證據或案情，法律服務觸角相對浮於表面而無法下沉或深入，辯護意見相對有限。

我國刑事偵查的封閉性和單向性固然給律師辯護帶來較大的阻礙，但伴隨著理念的革新和法制的進步，律師在偵查階段訴訟活動的參與度會越來越大，表達辯護意見的方式、路徑也會越來越多。辯護律師從偵查階段介入在一定程度上可以打破偵查程序的封閉性，使偵查機關及其工作人員在實施刑訊逼供等非法取證行為時有所顧忌，從而促進偵查合法性的提升。從這一意義上而言，偵查階段律師辯護不僅要具有普遍性，更要具有及時性。只有及時，才能有效地、相對完整地打破偵查程序的封閉性。這也是刑訴法第三十三條的重要原因所在。因此在偵查階段，律師不是不可為，有側重點的履行辯護職責，運用辯護意見，仍可能對當事人及案件有所幫助。

1、突出程序性辯護，維護當事人訴權

修訂後的刑訴法第三十五條規定，律師應「維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益」，這一強調維護「訴訟權利」的表述被理論界認為是對程序性辯護的確認，表明辯護人的職責不再僅限於實體性辯護，而且涉及程序性辯護，被追訴人的程序性權利開始被納入法律保護範圍。再看偵查階段的特質，就要求律師應當考慮以程序性辯護為主，這不僅僅是因為在該階段律師能作實體辯護的內容較少，而是更應當考慮到該階段程序辯護的特殊意義。一般來說，非法取證行為往往發生於偵查階段，尤其是發生於偵查起始環節，在當事人初到案時，辦案機關有著天然的心理、環境和信息優勢，不斷變化的程序、完全封閉陌生的環境對於當事人而言會產生極大的壓力，亦容易發生侵犯權利的情形。故從律師角度，適時、合理切入案件、開展程序性辯護，能夠有效維護當事人的合法權益，積極促進司法偵查活動合法、有序進行。就該階段辯護意見的內容和提出方式，主要有以下幾個方面：

（1）就辦案機關有違反法律規定的行為，可以代理進行申訴、控告，要求上級部門或檢察機關進行監督，並予以糾正。如律師可以通過會見、通信等了解到當事人是否被刑訊逼供或者被以非法方式取證，若存在，律師應當及時固定證據，並向辦案機關提出辯護意見，要求予以改正，若溝通不順利，則可向上級主管部門或檢察機關提出，要求予以糾正，該舉措既可以及時維護當事人的合法權益，避免非法證據的產生，減少冤假錯案，又可以引起相關監督部門的關注和重視，防止該問題的進一步擴大。當然理論上，律師對於辦案機關錯誤立案、錯誤拘留、錯誤逮捕以及錯誤查封、扣押、凍結財產的，均可按程序進行申訴、控告。不過此時律師應特別注意需掌握相關證據，才能進行後續的意見表達。

（2）就辦案機關的違反辦案期限提出辯護意見。在司法規範化不斷推進的今天，一般情況下辦案機關超期羈押的可能性較小，但不排除部分辦案機關打「擦邊球」或者採取變相方式超期羈押。現行刑訴法規定，首次訊問一般不超過12小時，最長為24小時，辯護律師應當關注當事人被辦案機關帶走的時間以及進入正式刑事訴訟程序的時間，律師接受委託後，可以主動聯繫辦案機關詢問程序及相關時間節點，並提醒辦案機關程序的時效性。對於長時間滯留於辦案機關辦案工作區的，或者拘留決定宣布後沒有及時送看守所拘留的，應當立即提出辯護意見，敦促辦案機關依法履職。嚴密關切以連續詢問、拘傳或者在辦案機關連續審訊等方式變相羈押當事人。

（3）就變更、解除當事人強制措施提出辯護意見。律師提出相關申請，應當按照刑訴法和相關規定執行，實務中，沒有任何實質的理由而提出變更申請的，均不會得到辦案機關的同意。若以當事人身體狀況不佳，不適宜羈押為由提出的，應當附上相關病歷證明材料，若以取保候審不致發生社會危險性為由提出的，應當提供當事人認罪服法、已作退賠或和解，並能落實監管的證明材料，以此增強說服力，爭取辦案機關能採納辯護意見。

2、針對性實體辯護，減少辦案機關誤判

在會見、聽取當事人意見及向辦案機關了解罪名、有關情況後，律師對當事人涉案的基本情況應已有所掌握，雖然不盡全面，但依然可以知曉基本事實，然在此階段，律師不應妄下結論，而應採取多種方式，靈活機動，根據偵查活動的動態發展，有針對性地表達辯護意見，引導辦案機關、辦案人員轉變思路，減少誤判。

（1）罪名分析法。針對罪名，律師可以主動向辦案機關提供與該罪名有關的相關規範性文件、權威理論觀點，從有利於當事人的角度，結合刑法的謙抑性，對可能不構罪或者構成輕罪的情形作出相對學術性的分析論證，闡述罪與非罪的區別，強調各罪犯罪構成的特殊性，進而增強辦案機關對該罪名的全面認識，防止因片面理解而造成的無故追訴；
（2）案例提示法。針對案件事實和行為，可以列舉相關案例（判例），從側面表達當事人的行為可能無罪或者罪輕的意見，所舉的案例應真實、有可比性，著重概括出案與案之間的關聯、法律適用和認定方法。這裡需要指出的是，提舉案例往往是較好的辯護方法，但律師在提舉時，要注意對案例的比較分析。一般而言，層級越高的機關作出的判定（處理）效力、影響力越大，因此，在選取參考案例時，應有針對性地選擇全國性的或者本省本轄區的，防止辦案機關以「我國不是判例國家，地域不同判法不同」為由不予聽取並採納相關意見；
（3）爭議從輕法。針對尚存爭議的行為定性和證據，律師應著重就如何、為何「出罪」解釋觀點，要向辦案機關提出「存疑暫緩」、「疑罪從無從輕」的辯護意見，最起碼的，亦要求辦案機關不應在證據不充分、事實不清楚、行為有爭議等情況下採取逮捕、指定居所監視居住等嚴厲的強制措施，減少對當事人實際權益的損害。提醒有關部門按照現代法治原則和規避法律責任依法辦案。

3、抓住節點辯護，確保當事人利益最大化

偵查階段的重要節點就是審查逮捕和偵查終結兩大環節。

在審查逮捕環節，因為檢察機關的介入（或者說是法定訴訟監督機關的介入），使得原本單一的辦案主體和偵查思路有可能發生新的變化。出於立場角度的區別以及法律責任的考慮，檢察機關偵查監督部門一般比偵查機關更為慎重，相應的，律師也就有了相對更大的辯護空間。在批捕環節，律師應當著重提出當事人無罪、罪輕以及不予逮捕變更強制措施的辯護意見。第一是無罪辯護層面，通過分析偵查機關認定當事人實施犯罪事實是否有確實證據加以證明，或者直接提出相反證據，進而證明當事人沒有實施犯罪行為，以此使檢察機關不予批捕。第二是罪輕辯護層面，對於罪行較輕，可能判處拘役、管制、單處罰金刑罰以及對於預備犯、中止犯、防衛過當、避險過當、初犯、從犯、過失犯、未成年犯、接近成年犯（18歲左右，在校學生或者有幫教條件的等）、老年犯（75歲以上），或者有自首、立功表現，或者具有積極退賠、確有悔罪表現，不會發生刑訴法第七十九條規定的社會危險的，可以建議檢察機關不予批捕。

在對於實體性的罪名、定性問題上，律師可以就了解到的案情和證據，向檢察機關出具書面辯護意見，同時兼采類似罪名、行為的案例，與檢察官作專業性溝通研討，建議檢察官對於事實和證據進行審慎把握，不能搞錯人和事，並充分考慮強制措施的必要性和恰當性。此外值得關注的是，根據最新的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》，在檢察機關審查逮捕階段以及捕後，律師還可以針對羈押必要性向檢察機關刑事執行部門提出申請審查的辯護意見，具體可以圍繞該規定的第十七條、十八條展開。刑訴法規定人民檢察院審查批准逮捕除訊問犯罪嫌疑人外，還可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；可以說，羈押必要性審查制度的確立不僅可能成為具有中國特色的司法審查制度，也為辯護方在羈押過程中行使程序性辯護權提供了制度平台。該工作的開展和法律功能的實現，會對當事人十分有利。實踐中，對於案件事實基本查清，證據已經收集固定，符合取保候審或者監視居住條件的；共同犯罪中的從犯或者脅從犯；過失犯罪的；可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的；與被害方依法自願達成和解協議，且已經履行或者提供擔保的；防衛過當或者避險過當的；主觀惡性較小的初犯的幾種常見狀態，律師可以著重予以研究分析，提出不予繼續羈押的意見並建議檢察機關審查採納。

偵查直至終結前始終是一個相對不確定的狀態，律師亦可不斷調整自己的辯護方案，朝最有利當事人的方向展開辯護。一是根據現行法律規定，案件中當事人死亡的、行為顯著輕微危害不大的、犯罪已過追訴時效（非常實用的點）、沒有犯罪事實的、犯罪事實不是當事人所為、自訴案件的、特赦令免刑的等，律師可以提出要求偵查機關撤案的辯護意見。二是在偵查終結前，對於罪與非罪、重罪與輕罪、主犯與從犯，律師可以根據事實和案情，提出相關辯護意見：如對於行為本質的認定，建議辦案機關仔細區分系犯罪還是普通違法，是否應當啟動刑事追訴程序，是否可以通過一般的行政處理予以解決；又如對於罪名的認定，建議辦案機關結合事實證據準確評價，是否存在認定責任過重，是否應當調整為相對輕罪名；再如對於當事人的犯罪地位和作用，建議辦案機關有所比較，確定是否有可能系從犯，是否應當降低排位順序。通過不斷表達辯護意見，促使辦案機關予以調整，以使在偵查階段就逐步降低或者減輕當事人的刑責，最終推動案件辦理朝相對有利的方向發展。

二、審查起訴階段的辯護意見運用——圍繞三個基本點的辯護意見展開

案件流轉至檢察機關，進入審查起訴階段，在該階段，律師可以查閱所有案卷，會見也無障礙，同時亦可自行調查取證或者申請調查取證，辯護許可權大為增加。實踐來看，律師在該階段向辦案機關（檢察機關）提出辯護意見，只要方法得當、有理有據，一般均能夠較好的維護當事人的合法利益，相反的，如果把所有的辯護觀點、證據均放置在審判階段，搞所謂的「證據突襲」，在現行訴訟體制下，其實並不有利於當事人。審查起訴階段，案件定性、證據合法性審查（審查偵查行為）及量刑建議是相對重要的辯護意見三個展開點。

1、圍繞定性提出辯護意見，力求起訴階段的最優化

對於一個涉罪行為的定性，其實質就是分析該行為是否構罪、是此罪還是彼罪、是罪重還是罪輕。在偵查機關之後，檢察機關起到把關、「清潔」的作用，律師看到的問題，檢察官有可能會看到，也有可能沒看到，對於行為是否構罪，往往並不會發生在顯處，而是在一些細節之處。要嚴格按照刑法構罪標準，認真分析行為定性，並仔細審查證據，通過逐一比對，發現問題，進而提出相應的辯護意見。

依照刑事證據規則，其一，看犯罪構成要件事實是否存在應有必要和相當的證據予以證明，也即有證據證明當事人確有犯罪的行為，且證據不是單一、少量或者碎片化的，律師可以以構罪要件為基礎，在案卷中尋找、核實證據，並可擬制控訴機關可能會搭建的證據體系，若發現在卷證據根本無法形成證據鎖鏈，或者關鍵環節有缺失，則有理由提出無罪的辯護意見。

其二，看據以定罪的證據是否存在疑問，是否已經查證屬實，也即證據力和證明力的問題。刑事訴訟中，構罪證據不能僅看形式「有沒有」，更要關注實質「行不行」，這與刑法探究、評價行為之本意不謀而合。律師要結合程序正當性與否，進一步查明相關證據的「三性」，及時向控訴機關提出非法證據或者瑕疵證據的辯護意見，如客觀性證據，若不能與案件本身建立法律意義上的關聯，即使是真實的，亦不能作為證據採用。

其三，看據以定罪的證據之間，以及證據與案件事實之間的矛盾是否能合理排除。證據矛盾往往出現在不同的言詞證據，或者言詞證據與客觀性證據之間，如果現有證據相關矛盾確實存在，且控訴機關無法解決的，律師當然指出矛盾的所在，並可提出不予採用或者不能定罪的辯護意見。

其四，看在卷證據所得結論能不能排除合理懷疑，合理懷疑應當是普通人、正常人符合邏輯、有線索或者事實支撐的懷疑，如一案件中，有可能是當事人做的，也極有可能是其他人做的（當然這種可能是建立在一定的基礎之上），那律師就應當提出不能排除合理懷疑的辯護意見，當然，同時亦要附上懷疑的依據或者線索，以此增加說服力。

其五，看在卷證據認定的案件事實是否符合邏輯和經驗法則，得出的結論是否符合常理。所有事實的最終認定均應該為普通的社會大眾（或者說正常人）所接受，如果在邏輯常理上站不住腳，違反基本的社會觀念或經驗法則，對當事人賦予過高的法律期望或要求（所謂強人所難），則案件就可能存在問題，律師要以普通人的看法為切入點，仔細分析案件認定的合理性，對於一些有爭議的，或者似是而非的情況要作出符合常理的判斷，進而提出當事人不可能或者是在無奈選擇下的行為，不應為作為犯罪或者僅屬於輕度違法行為的辯護意見。凡此種種，目的均在於通過對於案件、行為定性的分析，依據《刑法》第十五條或《刑訴法》第一百七十一條、一百七十三條之規定，綜合提出專業辯護意見，力爭在檢察機關審查起訴階段，根據證據事實對當事人作出有利決定，如絕對（法定）、相對（酌定、存疑）不起訴或以輕罪（改變定性變更罪名）起訴。

2、圍繞非法證據排除、取證瑕疵等提出辯護意見，力求程序規範正義

自從非法證據排除規則的確立，非法證據排除就成為各方都十分關注的焦點。雖然法律規定偵查機關即應當排除非法證據，但實踐中，偵查機關主動排非的案例極少，客觀而論，法律在此處的宣示意義大於實際意義。然非法證據排除一律放置在審判階段，那效果也並不一定是最好的。通過檢察機關來排除非法證據，亦是律師較好的選擇。因為法律同樣規定檢察機關有排非的職責，且因法律定位、分工的不同而使檢察機關較為中立，現實語境中，檢察機關亦有較強的排非動因（法定的監督職能、案件質量責任制和考核的需要），律師提出排非建議並不會影響辦案，反而會促進案件更加保質保量，防範辦案風險。因此，實踐中，只要注重方式，有線索、有所指的非法證據排除意見，都有極大可能獲得採納。

在審查起訴階段提出非法證據排除，其重要意義和實際價值不亞於無罪、罪輕辯護。如果相關證據能在起訴前就被排除，則控方需重新考慮犯罪是否構成，以及證據是否充分有效。在現行訴訟體制格局中，檢察機關具有雙重地位，即控訴和監督，實務上，法院對於已經公訴的案件，亦不會輕易宣判無罪或者罪輕，在未實現法庭審理控辯主導以及控辯對等的現實語境下，通過提前溝通、論證，促使控訴機關自我檢查、排除證據，並因此由內而外的對指控體系產生質疑或動搖，或許是辯護人更為有效的履職選擇。

3、圍繞量刑建議提出辯護意見，力求起訴階段就能從輕處理。

通常情況下，量刑是在定罪前提下再具體展開。傳統觀點認為，律師一般僅在審判階段提出量刑的建議，然而，隨著量刑規範化改革的推進，量刑已成為司法實踐中越來越重要的研究對象。對當事人而言，從輕量刑顯然是相對有利且十分務實的選項，對控訴機關而言，量刑建議是體現指控事實的實質內容（打擊犯罪最終都要通過刑罰來實現），亦是履行法律監督職能的重要抓手，對審判機關而言，量刑能實現刑法最終評價功能，維護社會公平正義的，充分體現法律權威。所謂量刑建議，主要就是針對審判機關在審理案件時對量刑提出建議，供其參考、評析。實踐中，控訴機關和律師均可提出，但如前所述，系主要在審判階段提出，且就結果來說，控訴機關的量刑建議相對更容易被審理者所採納。根據相關規定，目前檢察院可以在公訴時就部分罪名的量刑一併提出建議，人民法院在審判時必須予以重視並作參考。特別是在開展刑事速裁程序試點以來，控訴機關的量刑建議可以到具體的刑期，且審判機關大多會直接採納，因此律師在審查起訴階段應著重就量刑問題與檢察官做好溝通，使其聽取相關意見，通過控訴機關的量刑建議獲取有益的辯護效果。

（1）提出具有從輕量刑情節的辯護意見

最高人民法院《量刑指導意見》規定：量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及其調節比例。對犯罪情節較輕的犯罪，應當充分體現從寬。具體確定各個量刑情節的調節比例時，應當綜合平衡調節幅度與實際增減刑罰量的關係，確保罪責刑相適應。律師可以依照法定從輕、減輕和酌定從寬的規定，結合各地省高院的實施細則，向控訴機關有針對性地提出案件存在相關情節，亦可提供相應的證明材料，具體模式可以為：

①當事人系自首的，可以結合投案的動機、時間和方式（證明當事人系有悔罪動機而投案、投案時間較早以及主動投案）、如實供述的程度（證明當事人作了全面供述，前後無翻供）、悔罪表現（證明當事人既認罪又悔罪並有相關行為表現如積極賠償）、罪行本身的輕重（證明當事人行為屬相對輕罪）等，建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，可以依法從輕或者減輕處罰；

②當事人系立功的，可以結合立功的大小、次數（證明當事人立功較大或次數較多）、立功的來源、內容和效果（證明立功來源合法、內容詳實、效果較好）、罪行本身的輕重（證明屬相對輕罪）等，建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，可以依法從輕或減輕處罰或免除處罰；

③當事人系坦白的，可以結合如實供述的階段和程度（證明當事人系較早坦白、徹底交代）、所坦白罪行的輕重（證明當事人願意主動交代重罪或多罪）、悔罪表現（證明當事人坦白得較早、較多、較細）等，建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，可以依法從輕處罰；

④當事人系共同犯罪中從犯的，可以結合在共同犯罪中地位的高低（證明當事人的地位相對較低）、在共同犯罪中的作用大小（證明當事人僅起次要、輔助作用）、是否實施實行行為（證明當事人證明未實施實行行為）等，建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，依法應當從輕、減輕或者免除處罰；

⑤當事人系未遂犯的，可以結合其犯罪實行行為的程度（證明當事人系未實行終了的未遂）、造成危害後果的大小（證明未發生危害後果或發生較小後果）、犯罪未得逞的原因（證明系主觀認識錯誤或其他原因）等，建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，依法可以從寬處罰；

⑥當事人系退贓、退賠的，可以結合犯罪性質及罪行輕重（證明主要系侵財行為，通過退贓退賠可以修復社會關係、彌補損失，或者相關數額較小）、彌補程度與數額（證明退贓、退賠比例較大，或者絕對數額較大，已經彌補被害人的損失）、主動程度（證明當事人系積極、主動退贓、退賠，或者幫助同案犯退賠的），建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，依法可以從輕處理；

⑦當事人系積極賠償損失並取得諒解的，可以結合犯罪性質和罪行輕重（證明當事人犯罪行為較輕，屬於民間矛盾激化引起或者系激情犯罪，罪行並不嚴重、主觀惡性不深、人身危險性不大）、賠償數額和比例（證明所賠償的數額較高、比例較大，被害人賠償請求得到滿足）、賠償能力（證明當事人已經竭盡經濟能力予以賠償，或者不僅賠償了直接損失，還賠償了間接損失，如賠償了精神損失，或者代為賠付的）、認罪悔罪程度（證明當事人已積極認罪悔罪）、諒解原因及真實程度（證明基於正常原因予以真誠諒解）等，建議控訴機關在量刑時予以充分考慮，依法可以從輕處理；

⑧當事人與被害人達成和解的，可以結合和解內容，建議控訴機關在量刑建議時予以充分考慮，依法可以從輕、減輕或者免除處罰；

⑨當事人系未成年人的，可以結合其行為動機和目的（證明當事人主觀惡性較小）、犯罪時的年齡（證明當事人年齡偏低）、對犯罪的認知能力（證明當事人認知和處理能力較弱）、個人成長經歷和一貫表現（證明當事人表現較好或系初犯）及未成年人本身的身份等情節，建議控訴機關在量刑建議時應充分考慮，依法予以減輕處罰。除上述列舉之外，還包括其他一些情節，均可作為律師在審查起訴階段的辯護意見予以分析提出，從而在源頭上就能幫助當事人獲得相對從輕的處理。

（2）提出適用緩刑的辯護意見

適用緩刑對於已經能夠基本確定構罪，且無法免除刑罰的當事人而言，有著實質意義。需要注意的是，緩刑與刑法規定的基準刑並無必然聯繫，只要法院的宣告刑可能是三年以下的（有期徒刑和拘役），且符合適用緩刑和社區監管條件的，均有可能適用。因此律師要在深入研究案情的基礎上，通過定性分析，將各種有利於當事人的情節予以梳理比較，建議宣告刑在三年以下，同時向控訴機關提出可通過社區矯正、家庭、社會幫助及自我改造的方式來更好地執行刑罰，即提出適用緩刑的建議，爭取當事人的權益，減少社會矛盾。

三、法庭審理（審判）階段的辯護意見運用——全面辯護兩大方面的辯護意見展開

法庭審理，也即審判階段，是傳統意義上集中展現辯護意見的環節。在此階段，律師應當遵循全面辯護（程序性和實體性並舉）的原則，通過一系列的辯護行為，將辯護意見以不同方式展現出來，達到辯護有效之目的。

1、全面辯護的程序性思路

法庭審理程序中，律師應當主要就管轄權、迴避、非法證據排除、證人出庭作證等程序性問題進行研究分析。對管轄權而言，其問題發生點主要存在於：是否按照職權範圍具備管轄權以及級別、地域管轄的合法性。首先，要審查是否系自訴案件變成公訴案件提交審理，進而提出管轄不適格的辯護意見。有時發生該種錯誤管轄的情形主要還是基於控訴機關對於行為定性的認識和判斷偏差，或者是混淆了此罪與彼罪，極端情況下是利用了公權力以刑事犯罪為名而插手民事糾紛事件。對於一些原本自訴但有但書規定嚴重危害情節的罪名，應當著重審查控訴機關是否提供了充足的證據來證明該情節，且程序、程度合理適當。其次，要審查是否存在《刑訴法》第15條第2、3、5、6項規定的情形，即犯罪已過追訴時效、經特赦令免刑的、當事人已死亡等免責事由，進而提出不符合審判條件的管轄異議辯護意見。第三，要審查是否系裁定撤訴後無新事實、新證據而再次提起公訴，進而提出有違「一事不再理」法律原則的辯護意見。第四，要審查是否依照級別和地域管轄進行公訴，進而提出無管轄權的辯護意見。在個別時候，存在控訴機關和審判機關為把控結局，人為降低審級或不合理指定管轄進而侵害當事人程序權利的情形，律師應適時依法提出管轄異議的辯護意見。第五，要審查是否還存在不宜行使管轄權的情形，如涉及法院院長迴避時，律師應當提出另行管轄的辯護意見。

就迴避而言，律師要了解到法庭是否及時、如實告知了審判人員、檢察人員、訴訟參與人員的身份，對於與當事人有利害關係的，尤其是可能侵害當事人權利的，如已作為偵查人員的又再次作為檢察人員、鑒定人的，應當提出迴避申請並要求法庭依法審查的辯護意見。

就非法證據排除而言，在審判階段提出與其他階段提出的目的一致，但效果不同。人民法院是對證據合法、採用與否有權作出終局裁決的機關。鑒於非排程序在實務中啟動的難度，律師應當準備好具體的線索和材料，並可將在審查起訴階段的意見同時告知給法院，供其參考。目前，對於因刑訊逼供的啟動非排程序相對容易，根據最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第1款，已將原有爭議的「凍、餓、曬、烤、疲勞訊問」視之為與刑訊逼供相當的方法的範疇，並有相關案例可以借鑒。而對於採取威脅方法取得的供述，應圍繞以暴力或者非法損害本人及近親屬合法權益等進行威脅的方法；對於採用引誘、欺騙方法取得的供述，應圍繞是否以非法利益進行引誘，是否違背社會公序良俗原則等方式進行欺騙，並嚴重影響到司法公正的；對於其他非法方法取得的供述，應圍繞是否採用非法限制人身自由的方式，是否存在指供等方式獲取證據。關於非法實物證據的排除，要滿足收集方式不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正，並不能不正或者作出合理解釋的條件，然而實踐中排除則相對較難。

就證人出庭作證而言，律師提出相關申請，對於證明案件事實，起著十分重要的作用。在以直接言詞原則為核心的庭審調查活動中，律師不僅要提，而且要善於提，提高該該程序性辯護意見被法院採納的可能性。其一，應指出申請出庭作證的證人所提供的證言與案件待證事實應當存在關聯。詳言之，證人證言能夠直接或間接證明案件的事實經過或者行為的發生與否；其二，應指出當事人及辯護人對證人證言提出了異議，質言之，控辯雙方對證言存在爭議；其三，應指出證人證言對定罪量刑存在重大影響，主要是對當事人存在重要的不利的影響，如在行為認定上、量刑尺度上存在不利；其四，應指出證人出庭作證不存在客觀困難的，如證人在國內，有聯繫方式，或者沒有生嚴重疾病的。

2、全面辯護的實體性思路

審判階段的實體性辯護意見，主要分為直接辯護意見和間接辯護意見。所謂直接辯護意見，是指律師作為辯護人，直接向法庭陳述、表達自己對於案件實體的法律觀點、看法和具體建議，主要包含法庭調查環節的舉證、質證和法庭辯護環節的發表辯護詞等。所謂間接辯護意見，是指律師作為辯護人，運用不同的辯護技巧，通過他人的表述，間接地向法庭表達自己的相關專業意見。主要包含發問被告人、證人、鑒定人、有專門知識的人等。舉證、質證是一個去偽存真，核實證據體系，還原事實真相的過程。在直接辯護意見中，舉證、質證能夠充分體現律師對於事實之基礎——證據的看法，亦是對整個構罪量刑體系的最主要的辯護方法。首先，質證是對控訴機關所提交證據的辨析和評判。凡是定罪的證據，均應滿足「三性」原則，律師應從證據力和證明力兩個維度展開辯護，一是分析證據是否系真實的，二是分析證據是否與待證事實存在內在關聯，三是分析證據是否系由法定主體依照法定程序取得，進而找出單個證據以及證據之間存在的問題，發現證據體系的漏洞與不足，提出合理懷疑，通過對相關證據進行質疑，發表辯護意見，削弱控訴方的指控觀點，為法庭正確認定證據效力提供參考。其次，舉證是律師自己向法庭提交證據以此證明當事人無罪或罪輕或免除刑事責任。該辯護意見的主要功夫應在於前期的調查取證，對於控訴機關出示的有罪證據，律師可以提供證據進行反駁，加強辯方力度，以此動搖法官對指控事實成立的心證，對於控訴機關事先掌握有利於當事人的證據但未提供出示的，律師可以申請法庭予以調取。

法庭辯論階段的辯護詞（狹義上的辯護意見），從某種意義上來說，是律師行駛辯護職責的終極體現，亦是具有法律影響力的法律文書，是辯護工作的形式載體。辯護詞事關當事人權利需求，事關司法機關作出的裁判，事關律師集體或個體的形象，因此辯護詞的製作與宣讀是刑辯工作中的重要環節，應予以充分重視。

作為一種法律文書，辯護詞具有規範性和邏輯性，應遵從一定的體例和格式。結構規範和簡明扼要是辯護詞撰寫的兩大基本特點，要重點闡述控訴機關指控犯罪事實和依據證據材料中的錯誤性和不合理性，應在辯護詞中如實反映出案情的基本發展脈絡和存在問題之處。儘管簡明，但不遺漏，確保案件事實認定與焦點論證清晰，不遺漏關鍵內容，不以偏概全，該提的必須提，可提可不提的視情安排；要找准判決可能依據的法律規範，不僅僅要關注法律條文本身，還應關注司法解釋，在辯護詞中要適當引用法律條文，做到所提意見均有法可依，有據可查；要結合情理綜合敘述，法制不外乎人情，辯護意見不能光是乾巴巴的法律概念和法律規定，要通過個案分析，深究案件背後的人情事理，特別是對於一些激情犯罪、初犯、偶犯、未成年犯等，可以將情、理納入在辯護意見中，激發人的同情、憐憫之心，彰顯法律的人性面，進而感染法庭，作出恰當裁判。

辯護詞中的「辯護人認為」部分系關鍵內容，其主要體現辯護人對案件相關問題的認識和理解，尤其對於存在爭議，需要辯護的問題應當進行充分說理論證，通過對案件證據與事實的分析認定，對控方的意見給予相應的確認或反駁，同時圍繞犯罪構成要件對當事人的行為進行分析、論證，並在明確法律適用依據的基礎上，考量當事人各種行為情節對審判機關提出具體辯護意見。

（1）合理概述事實和法律問題，促使辯護意見體系化

合理概括控方的觀點，找出問題，可以準確定位案件爭議焦點，並為後續的辯護做必要的鋪墊。通常情況下，控訴機關指控的犯罪事實是一個系統的、結合犯罪行為各要素的內容，並輔之以相應的證據材料予以印證，繼而提出定罪和量刑意見。反觀辯護人的意見，往往未必具有系統性和邏輯性，相關辯護意見也分散於不同階段。實務中，法官審理工作相當繁雜，對辯護意見的判斷也因人而異，因此辯護律師在撰寫辯護詞時，應當充分考慮這一點，將相關意見儘可能表述的系統完整，一則既減少法官的工作量，又讓法官更為直接的把握辯護人的觀點，二則增強法官對辯護人的專業能力認識，使法官更願意傾聽辯護人的意見，三則提升委託人對自己水平的認可度，為業務可持續發展打下一定基礎。

（2）完整敘述和充分說理，促使辯護意見有效化

辯護詞說理水平的高低，直接反映出律師辯護水平的高低，在刑辯實務中，往往存在舉問題較多，說問題不夠或者抗辯反駁較多，正面敘述較少等情形，當然，這也主要是基於律師的訴訟職責及訴訟地位。然而，法律從來都不是一家之言，亦非管中窺豹的產物，全面、客觀敘述問題，對全案定性作出準確分析，對於法律、刑罰適用作出專業判斷，應系刑辯律師的基本素能。在精準度上，對辯護詞的說理論證應當緊密結合具體案情，準確把握案件爭議焦點，針對有爭議的問題進行重點分析論證，詳略得當、重點突出；在邏輯性上，辯護詞同樣要遵循嚴格的罪刑法定原則和犯罪構成原理，使得辯護內容具備內生的邏輯，說理中應緊緊圍繞法律邏輯要求展開，始終不離三段論的基本架構，要使辯護說理具有較強的思想性和說服力；在深度上，論理要透徹有力，應當充分闡明辯方觀點及定性量刑依據，依法闡釋法律原理，穩妥、適當、有據地對控方觀點進行相應的法律評斷，對於一些法律已經明確並對辯方有利的問題，應不慍不火地作出強調，對於一些容易混淆的問題，應深入淺出地作出說明。

具體而言，辯護詞說理的主要方式有以下幾種：一是規範分析，體系說理。刑事辯護的基本點是犯罪，進而言之，以犯罪構成及其要件分析是常用的定性論理方法，通過對刑法分則條文規定的犯罪構成要件為基礎標準，將證據、案件事實或者問題疑點與犯罪構成要件作比較分析，論述當事人的行為不構罪或只構輕罪，通過還原法律事實，以此確定當事人的行為性質，進而取得無罪或罪輕裁判。二是全面分析，綜合說理。對於案情比較複雜、新型或者法律尚未明確規定的案件，應考慮將刑法原理、原則與其他學科知識或社會常識相結合，要在刑事法制體系框架內，採用立法目的、歷史淵源、整體體系等多種解釋說理的方法，探究符合當事人利益的辯護路徑，進而建議法院作出合理、恰當的裁判。三是重點分析，核心說理。通常情況下，案件的爭議焦點和要點是辯護方提出的，刑事辯護主要是針對影響定罪（定性）和量刑（定量）的核心問題提出意見、進行說理，對於該部分，辯護內容尤其要思路清晰、立意鮮明，讓控訴方和審判者都能清楚問題的所在，並能夠一同深入思考如何解決。

除直接向法庭表達辯護意見之外，律師還可以通過發問被告人（當事人）、證人、鑒定人、有專門知識的人等尋求間接表達辯護意見。發問或者交叉詢問，是實務中較為有效的辯護方法。通過他人的回答得到相應的證據，進而引出律師意圖表達的相關意見，相比可能更有說服力，更亦被審理者所聽取和採納。從另一方面講，前期的法庭調查所得的信息，亦為後面的綜合辯護意見發表打好基礎。實踐中看，只要律師事先研究好案情和證據，所問問題得當、有針對性，往往能找到指控事實存在的問題和矛盾之處，並以此闡述無罪或罪輕的辯護意見，起到事半功倍的辯護效果。

總體而言，辯護意見的形式、內容多樣。方法各異，結果不同，然若能緊緊抓住依法維護當事人核心利益這個關鍵，適度把握節奏，根據不同階段合理展開，層層推進，那律師辯護意見就不是可有可無，相反的，能夠起到十分顯著的作用與效果，陳瑞華認為，辯護的最終目的不是形式上的抗辯，而是對裁判者的說服，而後者才是辯護活動的真正歸宿。既往的冤錯案是從反面說明，辯護制度和律師辯護對防止冤案實現司法公正具有至關重要的積極作用，那麼另外一些案件如念斌案，更是從正面強化了這一常識。正反兩面的案例形成生動的法制課，告誡司法者萬不可輕視、漠視、歧視律師，侵犯律師執業權利。

實習編輯/雷彬