於興中:時代的法理學 · 世界與中國 丨 中法評
本文從認識我們這個時代的基本特徵入手,進而探討與我們這個時代相適應的法理學。文章認為,我們所處的時代具有兩個最基本的特徵。一是後現代、後全球化、後人類中心主義的時代,二是網路時代。這兩個特徵在當今世界的法理學界也有所體現。世界法理學界已經進入無主流時代,這有利於中國發展自己的法理學。
發展具有中國特色的法理學,至少有五條路可走,這五條路分別是進一步發展馬克思主義法學、認真研究並反思西方法理學的主要理論體系和基本觀點、重新解讀中國法律思想傳統、歸納總結中國法律現實的實踐經驗,以及主動運用社會科學和自然科學研究的方法和成果從事法理學的創新研究。
目次
一、我們所處的時代
二、時代的法理學
三、中國法理學發展的幾條路徑
本文首發於《浙江社會科學》2016年第1期,為閱讀方便,略去腳註,如需引用,請參閱原文。
應該如何認識我們所處的時代和與這個時代征。因此,本文擬從認識我們所處的時代入手,探相適應的法理學?這是本文的核心內容。要了解時討這個時代的基本特徵,進而探討與我們這個時代的法理學,必先要理解我們這個時代的基本特代相適應的法理學。
筆者深知這是一項非常難以把握的艱巨任務,因為一個人對一個時代的認識到底有多客觀可信本身就是一個難題。這就從另—方面說明,關於某一時代的認識一定是免不了主觀判斷的。我在這裡講的也只是一個關於我們所處的時代的羅生門式的故事。當然,這裡提供的只是一個版本,我期待有更多更好的版本的出現。
我們現今所處的時代具有兩個顯明的特徵。
第一,我們處在一個以「後……」作為基本特點的時代。即所謂後現代、後全球化、後哲學、後大師、後殖民、後人類中心主義等等一系列「後」的時代。這一時代的實質是,絕對真理觀的破產,權威的隕落,對理性和科學萬能的懷疑和反思,點一線思維背景下進步史觀的式微,個性的進一步解放,更加寬廣的自由,最大限度的人權保護,多元文化和價值的融合,人類生活向自然的回歸,民主憲政在全球的普及,以及金融財經制度的民主化和多元化。
第二,人的生存由實體的存在擴展到虛擬的存在。互聯網以無邊界、無障礙的理想圖景引領人們把大量的時間和精力投入到虛擬的現實中。在那裡,人們從事交往、交換、交流,追求切身利益,追求精神的升華;個人就是平台、單位、城堡、社區,乃至國王。現實中已經沒有任何手段可以阻止一個人自由地追求他所喜歡的生活方式和思想的交流,儘管世界上仍然有人試圖千方百計地控制他人的自由。只要個人努力,他總會衝破各種束縛,達到他的目的。
由於以上原因,我們處在一個重新界定人生的意義,人與時空和人與環境關係的時代。科學革命的成果,新技術的不斷突破,全球化的結果,尤其是互聯網的發明,蘋果手機的出現等等極大地縮短了人和人、村落與城鎮、地區與地區、國與國之間的距離。
傳統的時空觀,領土和主權的概念以及產權的定義遭遇到空前的挑戰。威斯特法利亞合約以來的世界秩序,即國際一國內二分法已經明顯的不合時宜。就個人而言,地域已經無法限制他的活動範圍。人的成就已經不能完全用現實世界中的標準來衡量。
時代的法理學自然而然要反映這些時代特徵。事實上,法理學中的「後」特點已經非常明顯。同大的時代特徵相適應,法理學中的後現代、後主流、後哈特一德沃金時代已經到來。而大地法理學的興起,則為後人類中心主義背景下的法理學指出了一條新路。
曾幾何時,人們對山川草木皆有權利的倡議還持有懷疑輕蔑的態度,而紐約布薩福克縣最高法院的一位法官在2013年給兩隻大猩猩頒發了人身保護令,在紐西蘭,政府和當地土著人在2012年簽訂協議,宣布河流也和人一樣,享有它的權利。
然而,儘管法理學界的後時代已經到來,但法學界的主要精力並不是集中在這裡。幾十年來研究的基調似乎沒有太大變化。傳統的三大流派,即自然法學、分析法學和社會法學仍然是主要內容。新興學派和多學科及交叉學科研究的力量也在不斷壯大,但法理學界存在的問題也很令人頭疼。除了威廉·推寧(William Twining)指出的西方法理學研究的那些問題之外,尚有其他一些更為重要的擔憂。
比如,英美法理學界似乎同歐洲大陸法理學界之間並無真正的對話。而三大流派本身也各有其局限性。伯曼和霍爾早在1960年代就試圖以綜合法學(integrative jurisprudence)為醫治它們缺憾的良藥。
最為突出的是英美法理學從經驗主義走向了身份法學,從而也就走上了法理學的碎片化。而實證主義也因為所謂排他性和包容性之爭而鑽進了死胡同。時代的法理學如果要得到發展,就不得不在現有的基礎上找出新的路子。比較法理學可能是一條出路。通過比較,英美法理學和歐陸法理學都有可能從對方那裡獲得新的知識、靈感和啟發。
本文擬就以上時代的特徵和法理學的狀況進行探討。作為一個中國學者,自然會想到中國法理學發展的可能性。因此本文結尾部分會討論中國法理學發展的前景。本文結構大致按照這個思路展開:第一部分界定我們所處的時代,第二部分概論與此時代相適應的法理學及其問題。第三部分淺議中國法理學的現狀及發展的幾條途徑。
我們所處的時代
(—)後…時代
首先,我們處在所謂後現代,這基本上已經是普通常識,儘管沒有人會認為現代已經完全讓位於後現代。如果把文藝復興以前以神為依歸、以宗教為主要社會控制手段的西方社會視為傳統社會,那麼,文藝復興以後興起的以人的理性為基礎、以法律為主要社會控制手段的歐美社會就可以用現代社會來形容;而由於二十世紀各國間利益的衝突而引起的接連不斷的戰爭給人類帶來的災難、資本主義社會造成的種種不平等、以及民主社會理想與現實間的巨大差別,使人們在二十世紀中後期對真理的普遍性、理性的力量、法律的權威、平等、自由、公正等現代社會所賴以建立的主要價值採取了普遍懷疑的態度,從而醞釀和催生了一種有別於現代的生活態度、方式、情緒和價值觀,被一些學者稱為後現代社會狀況。
這種狀況雖然始於西方社會,尤其是發達的歐美社會,但由於全世界都在模仿西方走上現代化的道路,後現代也必然是一種伴隨著對現代的追求而產生的無法避免的副產品。
我們所處的時代也是一個後全球化的時代。全球化的浪潮在1990年代席捲全球,但是十多年後它就成為了過去式。至少在2005年的時候就已經有人開始談論所謂「後全球化」時代。査士丁·羅森博格(Justin Rosenberg)在他的《全球化理論:事後剖析》(Globalization Theory: A Post Mortem)一文中寫道:
「全球化」是1990年代的時代精神(Zeit-geist)。在社會科學中,全球化產生了這樣的期待:日益加深的相互關聯性導致了人類社會性質的根本轉變,並以一種多層次、多方面的「全球治理」的體系取代主權國家的體系。然而,十幾年以後,這些期待似乎已經被世界事務發展的軌跡所證偽。「全球化」的概念已不再能夠表達「時代精神」:「全球化時代」已經出人意料地終結。
而2008-2009年的金融海嘯則如釜底抽薪一般,使全球化的研究頓時冷落下來。《新視角季刊》(New Perspective Quarterly)在2008年4月出專號,討論「後全球化」問題。明確指出世界已經進入一個由全球化帶來的「後全球化」時代。這個時代的特點之一就是世界金融體制發生的重大變化和多極經濟秩序的形成。
我們的時代也是一個後哲學時代。哲學曾經是統御一切知識的學問,但是從上世紀五六十年代開始,有一部分人覺得哲學的時代已經過去。理査德·羅蒂(Richard Rorty),作為新實用主義的代表人物,曾經斷言哲學已經失去了用武之地。在後哲學文化中應該採取一種實用的態度,而無須建立宏大的哲學體系。換言之,形而上學、思辨、價值追求等等已經退出了歷史舞台,代之而來的是經驗主義和功利主義指導下的現實追求。
我們的時代更是一個後大師時代。今天的世界思想界已經落入了可堪悲嘆的後大師時代。在思想、學術、知識、意見和牢騷的取捨上,知識工作者們明顯地冷落思想。知識的皮毛化、學問的商業化、出版物的圖片化、文化內涵的青少年化以前所未有的勢頭佔領了文化市場,在表面繁榮的商品化的浪潮中,思想的危機不斷地加深並擴散。
這種後大師時代的明顯後果是:思想貧乏,知識支離破碎以及研究領域的畫地為牢。僅就研究成果而論,今天的知識界,具有百科全書式的原創性思想的作品是鳳毛麟角,充斥市場的如果不是某一類思想、某一學派的觀點或某一類問題的重述或綜述之類的作品,便是研究報告、形勢分析、個案研究之類的文字。這種局面對於發展具有時代特徵的法理學而言,是一種非常不利的因素。
我們所處的時代也是後人類中心主義(Post Anthropocentrism)的時代。截止目前,我們的歷史一直是以人類為中心的。人們相信靠著人的理性去發展科技,人就可以征服自然,支配其他物種。在很殘忍地屠殺各種各樣的動物的背後是人類中心主義的意識形態。只有人才是地球的主人,所有的物種或者自然資源都要為我所用。到現在為止,我們的文化,包括中國的文化和西方的文化,都是以人類為中心的。
20世紀中後期,人們開始意識到,人類的狂妄自大及對自然的不敬最終導致了各種各樣的災難,使人類的生存環境不斷惡化。這種狀況迫使人類重新思考人生的本質,在世界上的地位,以及和自然環境的關係。善待其他物種,善待自然因之成為一種新的文化自覺。人類學和生態學近年來的研究有相當一部分是關注後人類中心主義的內容和發展趨勢的。
除此而外,還有後殖民時代、後發達時代、後工業化時代,乃至後資本主義時代等等狀態,在此不一一討論。
總的來說,後現代、後全球化,以及後人類中心時代正在或者已經局部地改變了人對自身、社會、文化及生活環境的認識。
在認識論和方法論的層面,反阿基米德一笛卡爾的點一線思維的觀點已經為更多的人所接受。在點—線性思維的視野中,歷史順著一條直線往下走。比如在社會達爾文主義的視野中,一切歷史都是必然的,一步步進步而來的。這種思維極易導致專制主義和教條主義,顯然已經不為時代所稱道,代之而來的是—種多元的、多維的、多中心的思維。
在某種意義上說,後現代或者後全球化等等,都是一種思想解放運動,是人逐漸地不斷地認識自己,解放自己,改變自己的努力。
(二)虛擬存在的時代
我們所處的時代另一個明顯的特徵是虛擬存在。離開網路,似乎人就不能夠生存下去。互聯網其實起到了重新界定人生的意義。網路世界也有它的自由、法律與秩序。人在法律秩序中主要是以權利和義務的方式存在。在網路世界裡人的自由和權利應該受到什麼樣的限制,實際上又受到了什麼樣的限制,是虛擬存在的首要問題。
互聯網的存在使人的生存分成兩種。一種是現實的、真實的生存,一種是網路的、虛擬的存在。每個人現在都生活在真實世界和虛擬世界中。
在真實世界裡人有講話的自由,那麼在虛擬世界裡人也應該有講話的自由。面臨兩個世界,個人應享受的權利或者應盡的義務是雙重的。從交流、交往的角度看,網路世界或虛擬世界可能比現實世界更重要。人既是一種自然的動物,又是一種社會動物。
在網路世界裡,我們可以和不同國界、語言、膚色、種族的人隨意交往,在現實世界裡,可能就做不到這一點。那是因為我們的真實存在,受各種各樣條件的限制。比如時空的限制、語言的限制、種族的限制、國家的限制、性別的限制、信仰的限制、職業的限制,以及社會地位的限制。
所有諸如此類的限制,在真實的存在里是硬性的(hard)、難以逾越的限制。而由於這些限制的存在,就使得我們的自由也受到各種各樣的限制,範圍變得非常小。但是在虛擬存在里這些限制都變成了軟性的限制。比如說時空,時空的限制在互聯網上要比實際存在的限制小得多。同樣是交流,在現實世界中一個人的性別、種族、年齡、職業、社會地位、相貌等等大體上很難保密,但在虛擬世界中這些個人的信息則不會被輕易獲知。
互聯網在很大程度上重新界定了人的存在,使人的存在變得更加自由方便。由於擺脫了現實中的時空限制,一個人的存在不只是當下的存在,而且可能是永久的存在。死亡很可能只是真實存在的終結,而虛擬存在並不因為個人的離世而結束。在這個意義上,虛擬存在是真實存在的延伸。
同時,互聯網的一個重大的作用是它提供了把個人變成世界公民的可能性。網路空間是一個超國界、種族、語言的世界。因此,它的法律和秩序應該是適合於整個世界的,而不是僅限於某一個國家。互聯網的法律與秩序,應該是世界性的法律與秩序。在這個意義上來說,西方人,尤其是歐洲人提倡的所謂的世界法(cosmopolitan law)、環球法(global law)並不是不值得追求的目標。
網路世界的法律與秩序到底有什麼樣的內涵。如果仔細去思考,按照常理來推斷,既然網路世界或虛擬世界是真實世界的反映,而虛擬世界的法律與秩序就是真實世界的法律與秩序的反映,那麼真實世界的法律就應該適用於網路世界。如果這個前提站得住腳,在現實世界法律秩序中的那些所謂權利、義務以及各種各樣的法律都可以適用於網路世界。
契約的概念就應該適用於網路世界;財產的觀念也應該適用於網路世界;侵權的概念也應該適用於網路世界。具體而言,適用於真實存在的法律關係的合同法、產權法、訴訟法等等也同樣適用於虛擬世界的法律關係。而要約、承諾、所有權等法律概念也就自然而然地成為虛擬存在的理論術語。
時代的法理學
時代的法理學自然而然要反映這些時代特徵。同大的時代特徵相適應,法理學中的後現代、後主流、後哈特一德沃金時代已經到來。而大地法理學的興起,則為後人類中心主義背景下的法理學指出了一條新路。隨著互聯網的不斷擴展及其重要性的不斷彰顯,互聯網法理學應運而生。從建設性的角度看問題,後……時代的世界法理學界實際上比現代法理學界繁榮得多。世界法理學舞台的基本特徵大致可以概括如下。
首先,法理學研究已經進入了「無王期」的時代,進入了百家爭鳴,平起平坐的時代。換句話說,法理學界「後主流」時代已經到來,主流時代已經過去。在此之前自然法學、實證主義法學、社會法學三大流派,或者自由主義法學、新分析法學,其中的某個學派可能在某個時間占居主流位置。
以哈特為例,他曾經統治法理學界四五十年。六十年代他寫了《法律的概念》後,英美法理學一直就是他的天下。後來儘管德沃金日顯重要,但無論如何哈特還是一直處於一個「王」的位置。但這一情況現在已經不存在了。法理學發展的「空位期」(in-terregnum)到來了。這個時期可能諸侯割據,百家爭鳴;可能各派混戰,群星璀燦,也可能泥沙俱下,萬馬齊喑。某個主流學派、某個權威指點法學前程的時代已經終結了。
這個含義是很深刻的。這意味著西方法理學的話語霸權已經結束,意味著每一個民族、每一個國家的法律學者、法律工作者,都有機會在這個諸侯割據的時代揭竿而起,獨樹一幟,成就一番事業。當然,理想的狀態應該是,並非形成逐鹿中原的場面,重新產生一個王;而是在強調,他們目前面臨著各種各樣的可能性及巨大的發展和發揮的空間。這就為中國法理學的發展提供了一個很好的契機。這個時代也為傳統的主流與非主流之爭划上了句號。
此前,法理學界始終存在主流、非主流之分。主流自然而然意味著好、對,應該採取。非主流則意味著被否定、被批判,或者棄之不顧。例如自由主義法學在英美,概念法學在德國,維辛斯基的法學在中國,這些在一定時間、—定場景下佔據過主流位置。但這一切現在看來彷彿都是過眼雲煙。在21世紀初十多年的法理學舞台上,已經很難分清誰是主流誰是非主流。一個派別林立、主次不分的狀態已然形成。
其次,是身份法學的興起。20世紀70、80年代之後,出現了所謂非主流的各種法學流派。包括批判法學、女權主義法學、種族批判法學、同性戀法學、亞太裔法學等等。這些小的法學流派的倡導者最重要的共同點,就是他們都是從自己的身份出發,通過個人在既定的法律制度中的經歷認識法律及其運作。在這些學派的視野中,法律並沒有普遍的適用性,法律只是不同的人為達到不同目的所採取的措施,而正義不可能是抽象的,普遍的,而只能是具體的。
再次,權利學說的不斷發展。這一點在「大地法理學」(Earth Jurisprudence)那裡體現得最為生動。大地法理學探討的問題之一是山川、草木到底有沒有權利。權利作為法律文明秩序概念範疇系統中的一個根概念,在歷史的長河中發揮了無可替代的作用。由這個根概念派生出來的各種權利的子概念已經形成一張權利網路,甚至可以說是權利王國。
人權、婦女權利、兒童權利、財產權、知識產權、公平受判權、信息獲得權等等概念已經被各國法律制度所認可。上世紀60年代有人提出動物權利的時候,很多人反對。動物怎麼可能有權利呢?因為傳統的學說認為權利的主體只能是人,不能是別的。
現在看來,對權利主體的解釋已經多樣化了。不一定只有人才有權利,人之外的其他動物也有權利。在差不多同時,有人提出山川草木皆有權利,被人詬病。大地法理學的問世為這個新興權利鳴鑼開道,提供理論上的支持。
網路的出現和普及使網路法理學的出現成為必然。目前這方面的研究雖然還處在初始階段,但其前景是不可限量的。時代的法理學一定會反映網路法律關係發展的進程和成果。
中國法理學發展的幾條路徑
那麼,對於中國法學界而言,什麼才是時代的法理學?這首先要弄明白中國所處的時代和中國法理學的現狀。一方面,中國毫無疑問是處在世界的大時代的洪流之中,本文前述時代的特徵也適用於中國。另一方面,就理論和學術而言,中國在近現代鮮有開世界先河之舉,凡事總是跟在西方後面亦步亦趨。
就社會文化狀況而言,中國在鴉片戰爭之後,傳統的文明秩序被推翻,新的文明秩序尚未建立起來,仍然處在一種過渡時期。人們總是在翹首企盼一種更好的、更加文明的狀態的到來。
在某種意義上說,中國人是最好的希望者,總是在不斷學習進取。而過渡時期的中國實際上處在一個兩難境地:一方面希望接受別人的好的事物,另—方面又必須堅持自己製造;一方面在向世界先進國家學習,另一方面又要堅持中國特色。這種兩難境地普遍存在於知識界、理論界和學術界。
就法理學而言,這種兩難境地也有非常清楚的表現。向西方學習的熱情始終都伴隨著對中國特色的關注,而兩者又往往被對立起來。過去30多年來中國法學的研究基本上從歐美法學汲取靈感、移植問題並照搬解決問題的方法。
其根本原因是我們尚不具備從事自主性研究的理論準備和相應的學術水平。而歐美法學在世界範圍內的影響及其話語霸權也不允許弱勢文化獨辟新徑,開創新的局面。如今時過境遷,世界法學界「後……時代」的到來為我們提供了自主研究的可能性。
時代的法理學不可能是單一的和唯一的,很有可能產生於不同文明的多種知識系統的對話和融合。在構思中國法理學發展的未來時,我們所要考慮的可能不是一種,而是多種具有中國特色的法理學。
有可能發展出一種宏大敘事的統攬式的大法理學(Great Jurisprudence,Major Jurispru-dence),比如真正意義上的中國馬克思主義法理學,儒、道、釋、法的法理學;也有可能發展出若干局部的、細碎的、專門的小法理學(Minor Jurispru-dence),比如德性法理學、大地法理學、調解法哲學、禮樂之治等等。一種具有中國特色的法理學有可能來自對傳統的挖掘,也有可能來自對法律實踐經驗的總結。
現代與後現代是緊密相連的,兩者之間存在著明顯的衝突與矛盾,但並非水火不容。東西文明之間也並不是沒有對話的可能。把握好兩者之間的平衡是發展中國法理學的一個重要前提。
這意味著在一系列相互衝突的觀念、範式、側重點及方法中尋求和諧,諸如邏輯和經驗、規則與解釋、原則與利益、確定性與靈活性、正確答案與多樣選擇、自主與開放、統一與多元、歸納與演繹、點一線思維與多中心思維、專業化與大眾化、正式途徑與非正式途徑、人權與發展、法律與道德、法律與其他社會現象的衝突等等。
從中國法理學發展的可能性來看,以下五種途徑均為可取之道。
1.重新深入理解馬克思主義法學的生命力和它的重要性。這意味著把馬克思主義法學「去意識形態化」,使它回歸到一種富有生命力的學術和思想的地位。馬克思主義法學關於法律是自由的體系化的思想,關於人類解放的宏偉目標,以及對於資本主義的深刻批判在新的時代具有新的意義,需要心平氣和地認真對待。
2.中國在過去三十年的改革中,肯定產生了不少值得研究的法律實踐。這些實踐被證明在現實生活中是行之有效的,是無數聰明人和實踐者的智慧的結晶,很值得研究推廣。這顯然是發展具有中國特色的法理學的一個重要淵源。把現實概念化可以分幾步完成。
第一步,把握實踐中的問題。現實生活中肯定出現了許多值得研究的做法,需要認真對待,適當地把握。
第二步,對現實的概念化。現實存在和對現實的概念化之間存在著很大的距離。同樣的現實存在可能有不同的概念表達,取決於理論工作者的視野、知識背景和對現實的認識程度,也取決於特定文化傳統和歷史條件的限制。
第三步,概念的表達。概念的表達需要精確、清晰並符合邏輯。應該避免一些含糊不清的詞語。比如程度不同的相對形容詞:大小、新舊、薄厚、好壞、高低、中西、黒紅、深淺。再如數詞,用數詞表達概念是中國文化的特點,便於記憶,但不能成為理論分析的概念,更何況,它起過限制思想的作用,也會限制理論的發展。再如含糊不清的抽象詞語:必然性、必然規律、必然要求;有機統一;有機結合;既矛盾,又統一……
第四步,概念的組織與歸類。由於概念範疇是對現實存在的概念化,而現實存在是豐富多彩的,概念範疇便必然是千姿百態的。但是在眾多的概念範疇中,有些起著決定或制約的作用,而另一些則只是從屬性的子概念或次概念。起決定作用的概念範疇為主要概念範疇,不起決定作用的範疇稱為次要概念範疇。比如說,「德」這個概念,在中國的文明秩序中是一個主要概念,而「法」則不是主要概念廣利」在當代西方的法律秩序中是一個主要概念,而「義」(righteous-ness)則不是一個主要概念。
第五步,與同類研究進行比較。概念和概念之間需要對比,對比之後看有什麼共同的東西是可以提煉的。比如中國古代的「德」的概念和羅馬人的「virtue」及希臘人的「arete」之間的異同。
第六步,評估概念的理論重要性。一個概念是否具有理論價值需要仔細評估。這需要相當的理論功底和對某一特定研究領域的紮實的把握。需要集眾人的智慧來共同完成。
第七步,發表。當一個概念被評估為具有理論重要性之後,就應該以相應的形式和風格予以表達,布之於眾,接受學界的批評和考驗。發表的學問,猶如廣告的學問,不可小覷。
3.以成熟的方式對待西方的理論。中國法學界對西方法理學的研究至少有100多年歷史,取得的成就也很引人注目。但是,直到現在,中國法學界極少有學者能夠和其他國家的法理學者進行理論對話。其中的原因,除語言障礙之外,更重要的是我們的研究主要還是停留在譯介層面,還不是真正的研究。
發展中國法理學的一條途徑乃是真正地進入西方法學的研究學界,同世界上的法理學同仁交流切磋。在譯介的基礎上參與討論,在全面理解的基礎上批判閱讀。並且,應該摒棄那種基於中西現實差異而把西方法理學和中國法理學截然分開的機械唯物論。事實上,當今中國的法理學中使用的術語,絕大部分來自西方法理學。而關於中國法律實踐中出現的問題的討論也往往要藉助於西方法理學中的觀點和方法。
William Twining
在這裡,威廉·推寧的見解很具有啟發意義。他認為,就發展一般法理學而論,最重要的問題在於首先認清當代西方法理學存在的諸多問題,然後探討如何來應對這些問題所帶來的後果,以及如何在更寬廣的範圍內從事一般法理學的研究。在他看來,西方法理學,亦即歐美法理學、主流法理學,存在很多問題。
推寧認為,西方的法學研究直接受到威斯特伐利亞和約(1648)二分法的影響,把法律分為國際法和國內法兩個系統來進行研究。這種做法是不可取的,因為它把很多可以被看作法律的內容排除在外,比如洲際法律,國與國之間的法律,地區和地區之間的法律,以及國家法之外的非制定法和習慣法等等。
他認為,當代西方的法學研究,從大體上來看是封閉的,各自為陣的。比如說,研究美國的法律完全不用考慮德國的或法國的法律,更不用考慮中國的法律。然而,人們往往會從這種封閉的研究中自詡得到了普遍的真理。當代西方法學基本上是對建立在理性基礎上的官僚體制的研究,具有十分明確的功利性。法律被看作為了達到一定的目的而採取的一種社會手段。
就對法律的認識理解而言,推寧認為,當代西方法學採取了一種從上往下的態度,一種從統治者的角度,立法的角度,官員的角度,精英的角度去理解法律的態度。而不是從使用者、消費者、受害人的角度去理解法律。
當代法學研究的主要對象是觀念和規範,而不是對社會事實所作的經驗性的研究。這種情況在分析法學和自然法學的研究中尤其盛行。當代法學研究的主流只注重研究西方的法律,而不重視研究非西方的法律。當代法學背後的基本價值系統是單一的,儘管其哲學基礎是多元的。
以上種種在推寧看來,都可能會成為發展一般法理學的障礙。儘管在20世紀中後期這些問題可能發生了一些變化,但大的趨勢依然如此。推寧所指出的西方法學研究的弊端有些是人所共知的,有些是個別學者早就指出了的,其中也有頗具新意的。輰認識這些因素,對於發展有中國特色的法理學大有裨益。
4.重新解讀中國傳統。截止目前,中國學者尚未寫出一本從比較的角度系統研究中國法理學的專著。梁啟超的《中國法理學發達史論》其實還是一部機械地運用西方法學觀點分析儒道法各家法律思想的史學著作。梁治平的《尋求自然秩序的和諧》倒是一部法理意蘊濃厚的對傳統的解讀。江山的《中國法的理念》也比較接近法理學著作。中國法律思想史方面的研究有很多成果。
但是,這些成果要麼是儒道法三家法律思想的匯總,要麼是某個思想家法律思想的詮釋或淺注,可以稱得上是中國法理學的專著極少。中國學者,尤其是研究中國文化的學者和研究法律思想史的學者往往比較傾向於籠統地梳理歷史和學問,而不注重概念分析。他們始終都忘不了自己的使命是研究歷史,而不是開發哲學概念。然而,概念分析並不是中國學者治學的最佳方法卻是法理學的建構必不可少的研究方法。
重新解讀傳統就意味著要對現有的解釋的全面了解。一部集中國各種法律思想和流派的解釋和疏注將是重新解讀傳統的出發點。對各種解釋的比較研究則會是更為深入的探究。而在世界法理學的背景下探究和發現什麼是中國特色乃是重新解讀傳統的旨趣所在。就資源而論,天道氣情德、仁義禮智信、和諧中庸等等概念尚有待於系統地鑽研。這些都可以成為未來中國法理學的基本概念範疇。
5.從哲學、社會科學和自然科學的研究方法和研究成果中汲取營養,從而發展中國自己的法理學。回顧法理學的發展史,但凡新的流派的出現,新的觀點的發表都有賴於藉助法學以外的資源。自然法學受到神學和哲學的影響自不待說,社會法學的出現端賴社會學研究方法的出現,而經濟分析法學、法律心理學、法律地理學等學派、學科則完全是法學和其他學問之間的結合。因此,這條途徑也是不可忽視的選擇。
推薦閱讀:
※不能預知,無法理解,未見解釋,只能接受。
※現代社會 法理和情理 哪個更重要 為什麼。?
※白晟:歷史無情 · 作品有聲︱一份法理學研究所歷史的個人閱讀筆記
※彰顯法理學的中國精神(學苑論衡)
※譬若晨曦,窈如北辰:漫談《管子》│城與邦