觀點 | 鄭戈：基本法框架下的人大釋法與政治效忠

07-24

本文由上海交通大學凱原法學院鄭戈教授發表於我會關於「全國人大常委會對香港基本法第104條的解釋」學術研討會上

作者簡介

鄭戈，上海交通大學凱原法學院教授、上海市高校特聘教授（東方學者）、上海市法學會港澳基本法研究會副會長

我是香港特別行政區永久居民，曾在香港大學法學院任教十年。我主要從香港特別行政區法律傳統和自身相關法律的角度來談談此次人大釋法的意義。

一、香港特別行政區終審法院對人大釋法的理解

香港終審法院在吳嘉玲案和劉港榕案中都討論過人大常委會解釋基本法的權力問題。終審法院認為從基本法第158條的結構和文義來看，人大常委會對基本法有全面的、不受約束的解釋權，而特別行政區法院在具體案件中解釋基本法的權力來自於全國人大常委會的授權。比如在1999年的劉港榕訴移民局局長案中，香港終審法院非常任法官梅師賢爵士非常清楚地指出：

「基本法是根據「一國兩制」原則設立的中華人民共和國香港特別行政區的憲法。它是中華人民共和國的一部全國性法律，由全國人民代表大會根據中國憲法授予它的立法權而制定。

全國人大常委會解釋法律的權力必然隨時可能得到行使，而不限於具體案件裁判過程中。因此，「在裁判案件中」這一表達十分明確地表明特別行政區法院對基本法的解釋權僅限在這一範圍內，由此區別於全國人大常委會根據中國憲法第67條第（4）款和基本法第158條第（1）款所享有的一般性的（general）和自主發動的（freestanding）的解釋權。

這一結論在一位普通法法律人看來可能有些難以理解，但是，在我看來，如果在基本法及其法律屬性（體現在全國性法律中的特別行政區憲制性法律）的背景中來考察第158條的文本和結構，這是一個不可避免的結論。」

因此，香港部分法律界人士說人大釋法會破壞香港法治、破壞一國兩制，這些人只看到基本法中關於「兩制」的條款，而對確保「一國」的條款故意視而不見，也不願提及香港法院在這個問題上已經作出的判斷，這是對香港終審法院的不尊重，是對法治本身的不尊重。

二、效忠宣誓的憲法意義

人大常委會對基本法第104條的解釋明確提出了政治效忠問題，這是該本身便包含的意思，只是沒有用這個概念來表述。效忠宣誓（Oath of Allegiance）是各主權國家為了實現國家整合和人心歸聚而創設的制度安排。它一般存在於兩種場合：一是作為外來移民取得公民權或歸化的法定程序之一，二是國家公職人員就職時的必要程序。為獲得公民權而表達的政治效忠不是本文的討論點，這裡只討論公職人員的政治效忠，而且只討論其中的議員宣誓問題。由於香港法治對英國法律傳統的繼承，我在這裡就以英國為例。

在英國，所有當選議員只有在完成效忠宣誓後才能就席，否則不能參加議會討論，也不能使用威斯敏斯特宮的任何公共設施。其法律依據是1866年的《議會宣誓法》（Parliamentary Oaths Act）以及對此作出部分修訂的1868年《承諾宣誓法》（Promissory Oaths Act）。拒絕宣誓的議員還可能被處以500英鎊的罰款並被取消議員資格，「就好像此人已死（as if they were dead）」。誓詞的全文是：

我，（此處自報姓名），謹對全知全能的上帝宣誓，將依法對伊麗莎白女王陛下和她的繼承人及後裔保持忠誠（be faithful）並恪守臣道（bear true allegiance）。上帝保佑。

在1997年5月1日的英國議會選舉中，主張北愛爾蘭人民有民族自決權以脫離英國的新芬黨領導人之一馬丁·邁克吉尼斯（Martin McGuinness）當選為代表北愛爾蘭阿爾斯特省中部選區的英國下議院議員。但他拒絕宣誓，並因此被下議院議長禁止就席並使用議會設施。他隨即向北愛爾蘭高等法院提起司法複核申請，要求法院宣布議長的決定無效，但被法院裁定不予受理。此後，他由起訴到歐洲人權法院，這就是著名的邁克吉尼斯訴英國案。歐洲人權法院考量了邁克吉尼斯提出的訴訟理由，即效忠女王的宣誓要求侵犯了《歐洲人權公約》第10條所保護的言論自由權和第9條所保護的宗教自由權，認為公約第10條所規定的「為了保護他人」可以對言論自由進行限制也適用於保護一個國家既定的憲法原則。英國的效忠宣誓是為了維護該國的君主立憲制，因此可以被合理地理解為是對該國基礎性憲法原則的保護。當事人在競選時便已了解這種要求及其所依據的法律，因此他明白自己只有兩種選擇：要麼堅持自己的言論自由並放棄議員職位，並在議會之外的其他場合自由表達自己的觀點；要麼依法宣誓並在這個場合放棄自己的言論自由權。英國的宣誓法和下議院議長據此作出的決定並沒有剝奪或限制他的言論自由權。參選本身便意味著資源放棄了在這一事項上行使言論自由的權利。至於宗教自由，英國效忠宣誓制度並未要求他違背自己的天主教信仰宣誓效忠另一種宗教，也沒有要求他放棄自己的政治信仰，因此基於第9條的訴求也毫無根據。歐洲人權法院因此也裁決對此案不予受理。

由此可見，無論是英國國內法還是歐洲人權法，都把效忠宣誓視為主權國家為維護本國憲法秩序而確立的合理制度。它可以構成限制言論自由的合法理由。在一個有基督教傳統的國家，對上帝宣誓是為了確保宣誓的真誠性和良心約束力。宣誓絕不僅僅是一種走過場的形式，而是一種政治倫理要求。在世俗法律秩序中，對虛假的效忠附加一定的懲罰性法律後果也是題中應有之義。

三、基本法框架下香港關於效忠宣誓的立法

政治效忠必定是對主權者的效忠，這個主權者在英國是以君主為象徵的，而在中國則體現為「中華人民共和國」這個統合性的憲法概念。《香港特別行政區》基本法第一百零四條規定：「香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人名共和國香港特別行政區。」這個表述體現了一國兩制的原則，充分尊重了香港的高度自治。在世界上的其他國家，恐怕很難找到類似的政治效忠規則，即效忠一個國家的一個地區。對這個條文的正確解釋顯然是，效忠對象是作為中華人民共和國一部分的香港特別行政區。任何把效忠對象局限在香港的解釋都是罔顧基本法的結構和立法願意的曲解。而香港宣誓風波中的某些人士，在（用英文）讀到「中華人民共和國」的時候故意使用侮辱性的語詞，可以說是嚴重違反了基本法。立法會主席允許他們擇期再次宣誓的決定是完全錯誤的。

其實，香港特別行政區的相關法律不僅完全落實了基本法對政治效忠的要求，還把這種要求的時間點提前到參選之時，而不只是在就任之日。就立法會選舉而言，《立法會條例》第40條第1款b項規定，每一位獲提名的候選人所必須提交的提名表格都必須載有一項「示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明。」由於擔心這樣還未能清楚表明效忠對象必然包含作為兩制之前提的一國，今年的立法會選舉還特意增加了一項要求：每一位候選人都必須簽署一份「確認書」，否則便失去參選資格。確認書的全文：

1. 就上述的選舉，我已經根據《立法會條例》（第542章）第40(1)(b)(i)條的規定於提名表格內作出聲明，示明我會擁護《基本法》及保證效忠香港特別行政區。

2. 我明白擁護《基本法》，包括擁護下述條文：

第一條

香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。

第十二條

香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。

第一百五十九（四）條

本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。

3. 我明白根據《選舉管理委員會（選舉程序）（立法會）規例》（第541D章）第103條，任何人在與選舉有關的文件中作出他明知在要項上屬虛假的陳述，或任何人罔顧後果地在該等文件中作出在要項上不正確的陳述，或任何人明知而在該等文件中遺漏任何要項，均屬犯罪。我亦明白此確認書會連同提名表格供公眾查閱。

從法律角度來看，這份確認書是多此一舉或畫蛇添足的，因為它的內容已經完全為提名表格中的聲明所覆蓋，而虛假聲明的法律後果（刑事處罰）也已經明確寫在上述第3項內容所引法條中。之所以會把這些內容抽出來單獨搞一份文件，所應對的是香港社會的一個普遍問題：只讀半部基本法，把關乎一國的內容通通略去，凡有援引皆斥為破壞香港自治。這種一部分律師故意誤導民眾而形成的社會心理，為港獨的發生創造了條件。這也是香港選舉事務部門不厭其煩地把確保一國的條文單列出來要求參選者確認的原因。

從上述內容可以看出，游蕙禎和梁頌恆等「港獨議員」在簽署提名表格聲明或確認書的時候已經走上了犯罪道路：他們明明不擁護基本法中的一國條款而宣稱擁護基本法，不效忠香港特別行政區作為其中一部分的中華人民共和國而宣稱效忠香港特別行政區，這構成明顯的虛假陳述。而就任宣誓時的表演則只是其先前陳述之虛假性的證據。香港特別行政區律政司可以根據《選舉管理委員會規例》第103條對他們提起刑事檢控。當然，是否提起檢控應該由律政司決定，這裡提出這個法律明文確保的可能性，只是試圖說明：如果特區政府在相關人士被剝奪議員資格後沒有進一步對他們提起刑事檢控，這是網開一面，並不表明他們沒有違反相關的香港法律。港獨分子既沒有道義籌碼，也沒有法律籌碼。