關於法律和社會科學的一種非典型性誤讀

「法律和社會科學」，即用社會科學(包括經濟學、社會學、人類學以及認知科學等等)的方法研究法律問題，本以為其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陳景輝先生的新作《法律與社會科學研究的方法論批判》一文(載《政法論壇》2013年第1期，以下簡稱「陳文」)，卻基於「所有類型的"中國概念』均不具備使得中國實踐特殊性的主張得以成立的能力、所有描述中國實踐的努力必然會運用價值判斷、由於應然與實然之間不能相互推導」等三個方面的分析，得出了「法律與社會科學的學術努力，從一開始就是一場註定失敗的悲劇」的驚人論斷。儘管有辨識能力的讀者閱後都會置之一笑，但陳文洋洋洒洒數萬言，或多或少，還是可能會給人們(特別是學生)造成一些誤會或困擾，故而有必要做出回應和澄清。筆者試圖順著陳景輝先生的三個論據，對這個問題進行簡要商榷和分析，並試著理順一下法學研究(尤其是法理學研究)的可能走向。

一、「悲劇性」結論的緣起

陳文開篇便指出，中國法學開始出現了分殊化的討論，圍繞著「法律是什麼」的問題，可以籠統地分為兩個基本的研究取向:經驗主義與規範主義，並通過注釋進一步解釋了規範主義的兩個子類別。隨後，陳文便將問題做了轉化，把「法律和社會科學」的研究徑路等同於經驗主義，而把「規範分析法學」的研究徑路等同於規範主義。這種替換和研究方法的劃分，巧妙地將法律和社會科學對立起來，並將形式主義的法哲學隱藏在了以規範為主導的部門法大旗之下，「法律與社會科學」瞬間被孤立了。然而，本文所要商榷的對象，恰恰不是所謂「規範主義」(因為規範主義或者教義學本就是法學研究，尤其是部門法研究的主要方式，所以本文對規範主義並不抱有敵意)，而是陳文注釋中劃分的第二個子類別，也就是被隱藏起來的法律形式主義，那些只關注規範分析的法理學者或法哲學家。進而，文章有必要重新界定一下陳文所代表的利益，還原一下問題的本來面目。

法律形式主義，也稱為概念法學、分析法學、詮釋法學或者法條主義。在這種法理學路徑中，法律是一套獨立的、完整的、封閉自治的規則體系，它否認法律與道德的必然聯繫，認為法律和政治一點瓜葛都沒有。法律就是法律，法律是一幅令人讚歎的精緻圖畫。法律要強調權威、修辭和傳統，其在社會中的作用被讚美乃至誇大。因此，他們把所描述的東西當成了真實存在的客觀實在，形成了關於法律客觀實在和政治中立的法學神話之永恆性^[1]。司法判決可以從一系列自然、簡單、不言自明的概念和規則，通過邏輯推理找到唯一正確的答案。審判過程也被理解成為一種純粹理性的、演繹性的、從概念出發、用概念評判的過程。這使得墨守成規避免了創新的風險，「一刀切」也省卻了「具體問題具體分析」的麻煩^[2]。由此，他們強調法律職業的而不是法律知識的共同體，並嚴格區分應然和實然。法學家的任務就在於識別法律和分析法律，即「法律是什麼」，而「法律應當是什麼」這個問題根本不屬於法理學的範圍^[3]。

法律和社會科學並不是最近幾十年間學者的創新，19世紀末20世紀初的法理學變革就已經開始打破兩者之間的學科藩籬^[4]。20世紀以來，人們無法迴避的一個現實是，科學技術的發展所帶來的螺旋效應，自然科學地位的上升，尤其是心理學和腦科學的發展，使得社會科學興盛異常。這些學科與法律問題聯繫起來，且力度增強，學科交叉成為常規，而不是例外。相反，法律人自我解決法律問題的確信卻在減弱。隨著法學顯學地位的形成，學生質量的提升，來自於內部的質疑也越來越多。正因為如此，法律人怎樣做出使人信服的解釋就成為最大的問題。而霍姆斯「法律的生命不是邏輯，而是經驗」的論斷為這場革命提供了新的智識資源和路徑。他在《普通法》進一步解釋說，「為了達到這個目的，我們需要邏輯，因為一個協調一致的體系需要一個確定的結果;但這並不是全部，時代的要求，主導的道德、政治理論，對公共政策的直覺，甚至法官與公民之間共同的偏見等種種自覺或不自覺的因素，在決定人們所應該服從的法律規則時，比三段論發揮著更大的作用」^[5]。隨著這些心態的變化，行為科學逐漸升溫，開始更多地關注人性，並對人類的本質和道德抱著相對主義的看法，認為國家或個人都可以進行一種經驗主義的研究^[6]。一系列的進展似乎是對霍姆斯在《法律的道路》中所做預言的闡明和延伸，「理性地研究法律，時下的主宰或許還是白紙黑字的研究者，但未來屬於經濟學和統計學的研究者」。這種外部性視角，成為分歧的變奏，最終走向了一次真正激進的對形式主義的反叛。

作為法律形式主義者的唯一必要條件就是，絕對確信自己的前提以及從前提推出結論的方法^[7]。繼續壟斷的地位，續寫哈特時代的輝煌，恢復法律的自主性，是這些理論家們共同的願望。然而，並不是法理學「無王」的時代，導致其風光不再。而是因為他們在理解和解釋現代社會方面表現得不怎麼樣，在指導和預測現代的法律實踐方面更是無法勝任。如果在以前，道德哲學家還能起到一點統合世界的作用，那麼面對現在價值多元的衝突，對於解決千頭萬緒、矛盾重重的社會實際問題無異於痴人說夢^[3]。法律形式主義者所採取的只能是鴕鳥政策，從概念和邏輯的自洽和精緻中尋求些安慰，給出永遠正確但永遠沒有什麼用的答案。他們聲稱理論完美無缺，無懈可擊，如果還有問題的話，只是你們不會用而已，就這樣難題留給了司法實務部門。鑒於此，在法學理論中，所有用外部性知識干擾法律邏輯體系自洽的做法，都是不可饒恕的。或者說，只有把它從其他學科，特別諸如道德哲學和經濟學這樣一些深奧、充滿意識形態或兩者兼備的學科依賴中解救出來，才能拯救法律^[7]。在完成與道德劃清界限的任務後，詮釋法學將目光轉向了「法律和社會科學」。

經過三十年的發展，法律的地位已經在中國確立，以邏輯為主導的法律本體論主題似乎接近窮盡。如果不能找到新的清理對象，繼續進行「法」的界定工作，可能面對精緻的概念體系，詮釋法學自身也沒有什麼大事可做了。進而，陳文提出「法律與社會科學是一場註定失敗的悲劇」的論戰口號，也就不難理解了。在陳文看來，法律的純粹性始終是法理學問題的成人禮，證明血緣正統性是一個緊迫的任務。所以陳文並不掩飾自己的野心，聲明謀求「不可撼動的優勢地位」，「試圖通過對法律與社會科學研究的方法論進行足夠的理論反思，來間接證明規範分析法學的優勢地位」^[8]。然而，火藥味十足並不意味著底氣十足，陳文解釋說，間接證明不涉及具體問題的實質主張，只為了揭示其方法論上的實質問題。但恰恰是這種前提預設，陳文潛在地迴避了兩個不利因素:一是形式主義本身將不出場，文章採用單向性的討論和間接證明的辦法，這樣便有效避免了暴露形式主義的缺陷;二是陳文中也承認的「"法律和社會科學』很可能在特定問題的實質主張上是正確的」的問題，用理論反思可以迴避具體問題的分析推敲，從而轉到了形式主義最為擅長的方法論上面來。

二、方法論的綁定批判

部分法學理論的研究者仍將法學與法理學的意思等同，進而認為他們所研討的法學理論往往能夠涵蓋法律實踐，指導實踐。因此，中國法學理論向何處去的命題就被提升為中國法學向何處去的命題，法學理論的方法論也就變成了整個法學的方法論^[9]。換句話說，搞法學方法論就可以說了算，統治整個法學。雖然這種封閉的，自我定義的研究，只是一種學術尋租，並不是真正的研究。然而這種熱衷於玩弄語詞遊戲的法學方法論瘟疫，其另一面就是忽視法律實踐和社會事實。也就是說，研究者人為賦予法學理論太多的神聖意義，反而弱化了法律實踐對法學理論本來的積極評價^[9]。在筆者看來，方法論其實就是研究方法，而方法論之爭，就是解釋力的爭論。儘管詮釋法學以一種超然的姿態審視社會科學，但其自身並不能提供一個統一的視角，從而在分析法律問題時讓其他領域都臣服於法律。所以，陳文通篇單向的方法論「論證」，避免因比較而暴漏詮釋法學的尷尬。事實上，這種「批判」也只能停留在方法論層面上。在筆者看來，陳文匆匆瀏覽甚至沒有理順所要批判對象的體系和相互關係，而對細節的大量忽略也就可想而知了。有趣的是，社科法學者大都「走過法律」，因詮釋法學無法提供一種對法律的確信而轉向，而法律形式主義學者們卻沒有這樣一個相反的歷程。比如，如果要成功抵制經濟學進路的擴張，那麼這種抵制很可能會圍繞哲學觀念形成(例如對功利主義的哲學批判)、圍繞心理學或者歷史學見識展開，而不是圍繞法律的內部觀點展開^[7]。相信陳文的寫作也經過了煎熬，在形式上表現出打擂台的架勢與實質上只是單練太極拳的矛盾之中掙扎。

法律與社會科學研究從本質上屬於一種交叉學科的研究，因此它的優勢在於可以跳出傳統學科的劃分和思維定勢。同樣，交叉的前提假設和方法大致上都是從其他學科借來的，因而缺乏一個相對統一的標準和範式^[10]。正是這個原因，不同交叉學科在寫作時，在某種程度上有可能傾向於過度強調本學科，這種現象確實存在，陳文敏銳地發現了這一點。如果非要強加一個共性，可能真如陳文找到的:對形式主義的不滿。詮釋法學認為，交叉研究同時需要多學科的知識和分析能力，做不到這一點，交叉學科研究只會流於形式上的多學科拼湊^[11]。陳文利用所謂的「"法律和社會科學』內部也相互不服」的弱點作為突破口，在方法論層面上綁定和拼接一個「四不像」的理論模型。這種醜陋的面孔，不僅在形式主義學者看來需要改造，連「法律和社會科學」學者本身恐怕也很難接受，因為它將問題相應地疊加放大了。方法論的捆綁，一方面把所有的缺點(法社會學的、法經濟學的等等)都彙集於一身，讓批判變得更為容易;一方面，也使得所謂的「法律和社會科學」無法用一個融貫的方法論立場去回應。面對這種和稀泥的做法，即使本文想做出簡潔明快的回應，也變成一個「不可能完成的任務」。各類學科之間的區別是顯而易見的，更多的是研究方法上的，而非研究對象，這正是陳文所刻意忽略的。事實上，陳文只是力求射中靶子，而沒有察覺靶子本身是否合適，誤讀也是不可避免的。可以說，綁定批判的做法本身就有問題，在立論上便有基礎不牢固的風險，或者說是一個偽命題。無論實踐還是理論，法律社會科學還沒有塵埃落定，「法律和社會科學」這個含糊的名稱已經說明了這一點。

假使，真如陳文所說，「法律和社會科學」的積極共識是重點研究「關於法的一般理論」，那麼陳文「你死我話」的態度就意味著法律只研究「法的一般理論」。這使得一種對比變成了類比，兩者的差別反倒變成了「法」和「關於法」的衝突。在這需要指明的是，社科法學並沒有否認法律是一套規則，提高警惕並不意味著放棄法律。其實社會科學的研究對象都是差不多，所不同的是研究方法視角手段的差別。如果真按照學科論，並不是「我不犯人，人就不犯我」。現如今每個學科都在試圖擴展自己的地盤，獲取新的分析資料。如果法學真固守著邏輯和自己的一畝三分地，其結果可能真的如陳文所猜測的，研究法學的變成了社會學家、經濟學家或者政治學家，而不再是只會修辭與邏輯的「法學家」。從另一個角度看，這種排斥的態度也是對其他學科貢獻的一種不尊重。只有不斷的發展、創新，才能真正維持法律和法學的本性。再者說，在任何情況下，當我們談論某一發展時間很短而又富有成果的學術領域時，對其窘困、異常和矛盾的過度強調是不合適的，這樣做的企圖也忽視了科學進步歷史的教訓:一種理論，除非其沒有任何希望，不能由於指出其缺陷或限制而只能由於建議其成為更加排他、更加強有力和最終更加有用的理論而被推翻^[12]。所以，本文不想揪住形式主義的問題不放，也不想在未經許可的情況下，給更多人貼上標籤。受制於前見，既然立場已由別人劃定，本文也無意於仔細描述詮釋法學和自然法學之間的各種區分、妥協和讓步。只警惕於薩繆爾森的忠告，針對陳文對「法律和社會科學」提煉的三個判斷，進行商榷，以求正本清源，相信公理自在人心。

三、誤將抓手當進路

為了論證的需要，陳文不惜將社科法學極端化或者妖魔化，可以找到的與具體分析相關的辭彙，都被扣上了方法論的帽子加以「批判」。其中，「中國問題」和蘇力的語境論就是典型代表。

(一)強加「中國問題」的帽子

在陳景輝先生的新著《實踐理由和法律推理》，關於方法論一章的論述中，為了凸顯問題的需要，也用兩節的篇幅論述了「中國問題」和轉型期^[13]。陳先生儘管不同意對「中國問題」做特別化處理，在書中也做了大量扭捏的鋪墊，但是他認為:無論從哪一個角度來考察中國當下的法律與社會，「轉型期」恐怕都是一個基本的出發點;中國有複雜的問題需要解決，有社會系統的相互拉扯和分歧的倍增效應^[13]。所以說，拿中國問題作抓手並不是「法律與社會科學」支持者的專利，而是普遍採用的，並不存在所謂占方法論核心地位的問題。「中國問題」的提法確實可以涵蓋「法律與社會科學」研究取向，但是它的外延可以覆蓋幾乎所有的人文社科研究。因此，陳文費力地詳細區分中國的四個層面(地理中國、文化中國、轉型期的中國和語境下的中國)，試圖用以證明社科法學在突出中國特殊性的論證，就被陳先生自己攻破了。之所以法律形式主義對轉型期和價值多元更為敏感，或許是因為現在人們的疑問會動搖其柔弱的根基。

然而，如果認為這種情形是其「對立」的社科法學人為製造的，那就是一個美麗的誤會了。中國問題是所有人都無法迴避的，實際上，它們同模糊的文化提法一樣，只是大家都在用的一個理論研究的抓手而已。然而，問題到這裡並沒有結束，順帶著可以探求一下陳文的真實想法，也就是為什麼要用中國問題和中國實踐來分析「法律與社會科學」。陳文的解讀是:這個路徑的研究者都強調他們針對的是中國的實踐，試圖以此來抗拒那些普遍性的主張，來表明「中國」的特殊性。那麼，陳文反中國概念的目的又是什麼，是否就是證明「西方中心論」正當化呢?如果邏輯和體系純粹了，就沒有所謂中西的問題，對德國法學方法論的全盤接納就顯得順利成章。筆者認為，問題的實質不在於對於法律移植的態度，因為陳文對社科法學大量使用西方理論研究方法心知肚明。當然，研究方法的國際化是陳文故意忽視的，意圖用研究材料的地方化來反證社科法學的局限性。問題的實質在於這種提法觸犯了詮釋法學，也就是說，社科法學做了陳文想做的事情:即對中國實踐的把握，只能由實踐理性和法律推理來完成。套用一句波斯納的形象比喻，「他們都承認，即使法律人只是一個社會清潔工，也應當允許他使用最新的掃帚和拖把;他們反對的只是用經濟學或道德哲學來提供法制的主導規範」^[7]。

在《實踐理由和法律推理》一書中，筆者發現陳先生特彆強調，法律推理對中國問題的解決所具有的特別意義。作者指出，法律推理作為一種超越地方的普遍化主張，是沒有經過法律移植污染的「新方法」^[13]。它能夠防止問題特殊化，大小前提不周延的問題，並且防止「習慣法」替代「國家法」。然而需要問一下的是，即使都用中國問題和轉型期，詮釋法學能夠提供多少洞見?陳先生在書中將司法案件分為三種，但理論的解釋力只限於「常規情形」和「疑難案件」兩種類型，對於第三種「給不了答案或者答案不恰當」的案件，作者解釋為是轉型期的一個特徵，之所以無法解決，因為是法律之外的因素導致的^[8]。儘管陳先生承認法條主義者在很多時候不能獲得確定的結果，不是每次都奏效，但這話說得太輕巧了。既然承認了法律無法自洽，為什麼還要對「法律之外因素」導致的案件放任自流?已有的經驗表明，在轉型社會以及不穩定因素多的社會中，法學對社會科學知識有特殊的偏好和需求。社科法學的研究能夠直接地將法學的分析與人們的生活感受連接起來，並在一定的程度上給出了解決問題的基本思路。社科法學可能很難為某個具體的法律爭議提供直截了當的答案，但它可以為理解轉型中國的相關法律問題提供很好的工具及洞見^[10]。

(二)對蘇力語境論的誤讀陳文也承認，「法律和社會科學」的方法論是相當含混的，堅持這一路徑的學者在方法論問題上也著墨不多，好在有蘇力「語境論」可以提供一個基礎性範本，並補充說，方法論的基本點並不是因為蘇力的總結而出現的^[8]。表面上看，陳文立於不敗之地，然而，它恰恰犯了和大多數對蘇力評論性文章一樣的錯誤:一種標籤化的誤讀。因為忽視了蘇力寫作的最大特點，即文章中大量的理論預設和對可能性質疑的自我回應，也就是說，大多數質疑在文章中就可以找到答案。遺憾的是，陳文沒有注意到這一點，這也是蘇力本人最苦惱的地方。如果按照劉思達博士的看法，蘇力確實推動了21世紀法社會學的發展^[14]。陳文將蘇力作為了第一個攻擊的靶子本也無可厚非。但需要指出的是，相對於其他學者，蘇力的態度是溫和而客觀的。

在陳文批判語境論所引用的《也許正在發生》一書的前言中，蘇力對三派做了較為公允的評價，並指明不排斥或者貶低規範研究^[15]。在語境論一章中，蘇力做了一系列的理論預設和解釋:這一進路堅持以法律制度和規則為關注中心(在這個意義上，它與職業法律人偏好的法律形式主義有一致之處);就態度而言，這種語境化一方面具有法條主義一般來說容易表現出來的對既定的具體法律制度的尊重;希望讀者注意本文強調的是法律制度研究的一種進路，而不是唯一或最佳的進路，因此，提出這一進路不是對其他研究進路(包括法條主義進路)的否定與排斥，相反，它歡迎法律研究的其他進路和視角^[15]。作者也對可能批評做了預先回應:合法性來自我們的感覺和需要本身;重視法律移植和模仿，但是不以此為目的，而作為理解並解決具體問題的途徑;這一進路也就根本不是決定論或宿命論的;語境論是一種思考問題的方式。蘇力一再說明，語境論並不否認其他法律研究方法，例如法條主義的方法在特定條件下的有效性和有用性，特別是對大多數常規時期的常規法律問題的有效性，這也就意味著，語境論了解並努力界定了自己作為法學研究方法的局限性。並且它還有其他的弱點:不適合分析當下制度或未來制度的精細設計;要淵博的知識，不純粹或地道的使用;可能忽略某種法律制度在實踐中扮演的多重角色，將制度角色簡單化^[15]。

正是意識到這種方法的弱點，我們也就不能指望有一種包治百病的徑路和方法，才需要其他學科的研究進路以及法學的其他研究方法的補充^[15]。畢竟，社科法學一直在強調，這只是法律制度研究的一種進路和方法，而且這種方法也不是一成不變的。霍姆斯說:就實踐而言，人都註定是地方性的。法律不是某種不變的或者超越歷史的現象，而是在不同的社會歷史環境下建構起來的不同的經驗現象^[16]。因此，不同的時代有不同的問題，沒有一種超越時空的普世理論，理論必然都是地方性的，法律問題的解決從來是具體的。哈特註定不能自圓其說，因為他試圖要維護根本無法維護的東西，一種脫離了特定語境的「法」的定義，一種將法的概念視為普遍性的論題，而非地方化的^[17]。並不是中國問題，而是各國自己的問題:哈特面對的是英國的問題，德沃金是美國的問題，哈貝馬斯是德國的問題。搬運來的西方理論並不能完全適用中國問題，在時間維度上，哈特的理論也已不能解決今天的英國問題。忽略、忽視理論的經驗基礎，往往會無解、誤用理論^[18]。

所能借鑒的，只是成熟的研究方法，而研究材料是地方性的，這也是語境論的意義所在，即用先進方法分析地方性知識形成適合中國的理論。蘇力之所以用「語境論」，恐怕也是為了要順暢地進行範式轉變，使其不像「經濟學帝國主義」那麼讓人反感，而類似於「具體問題具體分析」那樣令人容易接受^[19]。如果換一個思路，就會發現法律移植論恰恰是法律形式主義的保護傘，它能忽視時間維度，而只談論空間維度能凸顯普適性。從認識論的角度說，地方性知識和普適性的一般命題的差別僅僅在於範圍大小，不能把這作為反對地方性知識的理由^[20]。這是因為:一方面，要判斷什麼樣的司法判決可以對全世界來講有最好的結果，這要求有哲學王或者上帝的推理能力，故判決必然是地方性的;一方面，擴大法系之間的差別是不合理的，因為各國面臨的大部分的問題是一樣的，儘管理由不一樣，但結果是一致的。所以，這種普適性並不是法律形式主義所陳述的那些理由，而是在問題後邊分享著一個強有力的經濟學邏輯。陳先生將中國概念和法律移植相對立，並指出「無論是本土化主張或者現代化的看法，他們一定都是從屬於法律移植這個基本的解釋框架，所不同的，對法律移植本身的看法上存在差異，最終的勝利者都是法律移植」^[13]。這種簡單二元劃分的意圖，就是引出陳先生所認為的「不在移植框架內，能溝通法律與社會，並有效解釋實在法的"法律推理』」^[13]。

四、全面客觀何以可能

一種保險的中間立場，無論在什麼地方，都是有吸引力的。保持客觀性是一個不錯的商標。形式主義認為，法理學可以客觀公正地研究法律，就像自然科學研究自然現象一樣。他們試圖告訴我們，法律文本本身就具有客觀全面的含義，只要閱讀得足夠細心，就可以發現這種含義。誠然，缺乏真實性絕對不會使理論無效，它是理論的必要前提條件。然而，一種只想忠實地在其假設中複製經驗世界真實性的理論，絕不是真正的理論，這不是解釋，而只是一種描述^[12]。客觀並不意味著符合事物的本來面目，因為沒有人知道事物真的是怎麼一回事^[21]。同樣的，法律也不可能因與「實在」世界相對應就成為客觀的，無論法律具有什麼客觀性，這種客觀性都出自文化的統一性，而不是出於形而上的實體和嚴格的方法論^[7]。這意味著，客觀性來自於司法判決的社會屬性，而非認識論，中立本身也是一種立場的表達，這是一種需要付出的對價。由此可見，當《法律的概念》指出道德選擇困境的存在時，其已暗含了實踐主體可能並不接受「客觀中立」的法律觀念的思路^[22]。所以，哈特退了一步表示:「法官是規則適用者，偶爾也是規則修訂者和創立者」^[23]。這就形成了空隙，而法律解釋就是用來掩蓋這種司法裁量空間的遮羞布，它有時被認為是法律客觀性問題的關鍵。這是因為，法律解釋的最終目的，既不是發現對法律文本的正確理解，也不是探求對法律意旨的準確把握，而是為某種判決方案提出有根據的且有說服力的法律理由^[24]。在一定意義上說，客觀命題就是獲得了在對立觀點的人們的認同，即基於意見一致。

如果「客觀性」是一個策略性的表述，那麼「確定性」也未必不是回應社會麻煩的巧妙技術。法條主義對於不確定性是特別敏感的，因為關係到這個學科的「強有力」。然而，對於不確定性的關注，恰恰是基於對後果的考量，而不是基於「法律是什麼」或「要求是什麼」的考量。只不過，如果承認答案不唯一，那麼就等於承認法律無力確定唯一的答案———法律是不確定性。法律形式主義者只能讚美作為法律技巧的「法律推理」:是精密研究的一個分支，是一個毫無疑問的確定性來源，是一套沒有時空界限的規則，可以解決一系列的現實麻煩。事實上，法律推理是人為地製造一個唯一答案，並將其他可能的解答剔除。的確，通常情況下，法律推理可以得出答案，但在疑難案件處理上，形式主義就會辜負我們。作為一種先驗的、高度理論的話語，對詮釋法學最大的挑戰就是解釋力度的問題。或者說，過度地抽象、概括才是不確定性產生的根源。由於在疑難案件中，邏輯是無法作為判決的基礎，因此法官就被迫依賴非正式推理方法。特別是類比推理被大大誇張了，成了一種既融貫又為法律獨有的推理方法^[7]。而在更深的層面，法條主義始終沒能駁倒這樣一個假說，即個人性的和政治性的傾向會影響到司法決定，為什麼司法判決實際上不得不基於政策、政治、社會、價值甚至是偏見。儘管法律形式主義對社會科學或哲學等能指導判斷的「淵源」沒有多少興趣，但卻又期望法官能善斷、智慧、有經驗並成熟，這些恰恰與「邏輯人」的要求相矛盾。多種答案的對比選擇，需要法律外部的資源支持，這正是形式主義無法融貫和頭痛的地方。從法理學研究的最終效果來看，法律不是嚴格意義上的科學或者所謂的價值中立。任何人可能都是懷疑主義者，即使是詮釋法學，也只是相信法律的確定性，而對法律是否良善持懷疑態度。如同波斯納所總結的，人為理性的觀點反映了因法律自主性之失落而產生的某種懷舊，而正確答案的觀點則反映了因確定性之失落而產生的某種懷舊^[7]。

能夠全面地展現那些影響實踐的要素嗎?陳文也覺得這個設問過於幼稚。所以退了一步，問社科法學能否展現那些關鍵要素，並補充說，即使全面展示被替換成關鍵要素的展示，那些被忽略的次要要素也有可能會變成關鍵要素。陳文經過推理，最終得出「無論如何都無法全面展現」的論斷，這種思考問題方式為我們展現了分析法學的獨特魅力。然而，陳文的這個擔憂並不是社科法學者所關心的，即社科法學並沒有企圖得出唯一客觀全面的終極答案。實際上，疑難案件沒有唯一正確的答案，只有好的回答和壞的回答^[25]。全面客觀不過是一種修辭，或者說是為了規避成本而使用的價值判斷。進而，如果外部價值的多元導致了價值判斷不中立或解釋力的爭論，那標準在哪裡?本文認為是市場交易所產生價格決定的。因為內在價值本身無法去論證自我，「不證自明」只是逃避檢驗的託詞。也就是說，要證明價值本身就必須有外在的參照標準，即需求的程度。從「外在價值」衡量，絲毫無損於該事物的重要性。同時，我們在做出決策時並不需要精確的計算結果，有時只需要比較出輕重緩急或者大致了解變化的方向就已足夠。至於價值的重要性和選擇問題，完全可以把選擇權交給消費者，由市場需求決定。除非陳文想創造出一個完美替代———一個獨立於市場和具體消費者的統一衡量標準。

如同「中國概念」一樣，陳文所擔心的並不是「中國實踐」能否全面客觀的問題，誰也知道這是一個理想主義的期盼。理論都是「拼貼和裁剪」的事實，所不同的只是演繹歸納的先後順序，全面客觀不過是一個噱頭。陳文所擔心的是:「如果將目光集中於案件背後那些社會性的事實因素之上，由此就會走上一條更為關注社會因素，而非既存法律標準的道路，可能司法判決的社會學或者社會科學式的考察就成為研究者唯一要關注的問題」^[13]。簡單點說，即法律推理會被忽視，法律的神秘感會消失。然而，假如分析法學自詡為一門科學，那麼這種科學一定是能解決實際問題的，需要建立在實踐的基礎之上。所以，不僅要闡述它在理論上的正確性，而且要闡述它的實踐中的正當性^[26]。但這不是邏輯自洽就可以簡單完成的任務，也不是依附規範主義所能安身立命的，而是一種無力改變的事實。顯然，分析法學在不斷地尋求一個能統攝全局的，又能蒙蔽人的謊言去彌補這種潰散。從現在看來，這個詞是實踐理由(實踐理性)。陳景輝先生指出，「實踐理由」這個概念以及由此帶來的理性化的效果，正是避免因觀念分歧引發社會分裂的基本條件^[13]。在書中他做了進一步解釋:在現在價值多元的社會，不能過於關注具體案件一城一地的得失，而是應當就其背後的價值多元問題做整體性思考，只有這樣才不會發生社會離散的惡果;實踐理由是提高法律推理問題的論證強度，而與具體的案件爭議保持一個合理的觀察距離;實踐理由和法律推理這兩個問題結合起來，法律推理就理性化了，社會分裂亦有機會避免^[13]。基於此，外部視角的參與者的觀點，就可以轉化成參與者的實踐理性，即可以作為一種內在視角考慮法律的後果。

可能是過於匆忙的緣故，他們並沒發現實踐理性的實用性或者本質主義的衝突與混亂。的確，法律是實踐理性的，但並不如陳先生所設想的。陳書主張以審慎作為解決實踐理性問題的辦法，而實踐理性又被理解為如何幹事的指導，這裡就有一個很深的嘲諷，不干事並不總是正確的答案。實踐理性是一把雙刃劍，如果審慎地反對做出政策的決定，至少也應該以同樣的審慎來反對做出形式主義的判決^[7]。即使我們持本質主義和基礎主義的立場，也只能解決純粹理性的問題，不能解決實踐理性的問題，如果法理學糾纏於這些問題，對法律實踐並沒什麼啟發^[25]。筆者猜想，詮釋法學或許是想用實踐理性這種堂而皇之的大理由，掩蓋分析工具不足的羞赧。其實，法律作為實踐理性，遠不是要設立防線抵抗其他學科入侵法學，它隱含了要對一切可獲得正當的確信的方法都保持開放，其中也包括經濟學和政治哲學的方法。法律作為實踐理性並不意味著法律就是一種獨到的東西^[7]。事實上，法律尋求的是一種正當化(合乎情理)的邏輯，而不只是或主要不是尋求一種發現的邏輯。

五、逼問休謨問題的答案

在第三個問題，「存在即為有效」的詰問上，陳文搬出了哲學史上著名的「休謨問題」。休謨在考察因果關係之後，提出了「歸納如何可能」的問題，即根據有限經驗，我們如何能夠歸納出一個全稱判斷的命題^[27]。奧斯丁將休謨實然與應然二分的命題進行發揮，轉化成了「實際存在的法」和「應當存在的法」的區分，這成為分離法律和道德的有效工具，也成為分析法學共同分享的一個方法論的基礎。或許都是對形式主義的一種反動，所以陳文不假思索地將針對自然法學的「休謨問題」丟向社科法學，問「描述性和規範性如何做到兩全」。但是，自然法學者之所以對於二分法沒有還手之力，是因為它建立在一個比分析法學更為形而上的基礎中。陳文忽略了所謂的「應然」和「實然」不過是一對相對的概念，相對於自然法學形而上的應然，分析法學是一種實然的狀態，相對於社科法學描述性的實然，分析法學的本體論規範卻不過是一種應然。陳文也忽略了，休謨問題的原本目的。

對於分析法學的批評和捍衛，都是圍繞著規則效力的終極來源展開的。根據分析法學的精神，凱爾森否認了規定性陳述可以源自一個與事實有關的斷言，即應然不可以源自實然。一個規範的有效性必須源自對另一個已被斷定為有效的規範的推導，而這種無限的倒推最終被「基礎規範」所迴避。但基礎規範是假定的而不是被證明的，前提條件是先驗的，其不能被辯護只能被接受這一事實，並不能阻擋對它起源的探尋。正如康德形而上學中「物自體」不是經驗世界的一部分，而是我們經驗性理解的根基或前提條件，同樣地，「基本規範」是法律體制的基礎，但其本身不是法律體制的一部分^[28]。正如一個房屋的藍圖並不是這間房屋一樣。對於這個問題，哈特更為直截了當地表示，「最終"承認規則』的存在只能是一個"事實問題』，即"接受』」^[29]。如果凱爾森的理論是「沒有必要之重複」，那麼哈特本身對最終規範來源的事實妥協，也就間接證明了應然與實然二元劃分適用的有限性。法律實證主義所堅持的應然與實然的分離只有在科學抽象的、專業化的法律職業技術的意義上才是可能的，而在人們的經驗或者常識中是無法區分的^[26]。故法律形式主義並不當然站在規則，也就是應然的立場上。退一步講，即使創立一個全面的元規則體系，法官也不能翻開新的一頁，並在某種程度上以嚴格符合元規則的方式決定所有案件。急速變化的社會、經濟和政治環境會很快打斷這些規則與其適用的環境之間的聯繫^[30]。實際上，這種區分只是為分析法學分離道德，找一個「合法的理由」，是其努力分析的結果。至於，法律怎樣基於法律而建立，依舊沒有答案。

科學有令懷疑論者信服的力量，而形式主義借用了科學的力量。蘭德爾的形式主義者共同分享的一個謬誤是，法律能否成立取決於它與數學相近的程度。換而言之，形式主義無須面對那混亂不堪的事實世界和感覺世界。形式主義的目標是要把知識同觀察割裂開來，這種欲求很頑固。儘管，這使得法律規則的制定更為經濟。但在規則層面，形式主義或許忘記了，他們也是一種歸納，而且是比社科法學更為簡單的歸納。如果基於這一點，那麼休謨「歸納何以可能」的問題，也就問向了他們自己。「二分法」人為地劃定了一條鴻溝，使得歸納不能夠自洽，分析法學被自我否定掉了。同樣，這使得「事實與價值二分」的方法論本身也有了一個內在的緊張:一方面，分析法學主張不包含價值的客觀的描述，在另一方面，這種描述本身已經不自覺地包含了一個價值傾向，一種理想的「應當」^[26](P.49)。哈特所謂的最低限度的自然法或者普遍道德原則不過是一些「事實」，而不是「價值」，在堅持「事實」與「價值」分離的現代立場上，他堅定地站在「事實」之上，甚至將「事實」作為「價值」的基礎^[26]。在大多數情況下，實然與應然之間的距離沒有形式主義想像的那麼遠，法理學上的許多問題都人為地放大了。況且，如果完全按照休謨的思路，那麼一切科學理論都是猜想而且沒有任何歸納是可靠的。進而，如果連科學的確定性還沒有確立，那麼也不能指望用科學作為法律確定性的基礎了。

說到底，休謨在指出我們不該習慣於再將「應該是什麼的陳述」與「現在是什麼的陳述」混為一談的同時，並沒有解釋這兩者間的重要區分。全稱判斷涉及一個成本問題，早在柏拉圖晚年時已經承認「哲學王」不可能存在。實然判斷上升為應然判斷的結果是:降低了判斷的精確度，但同時也降低了判斷的信息傳遞成本。也就是說，判斷的表述成本與判斷本身的精確度常常是成正比的，當追求精確的信息傳遞成本超過了追求精確的預期收益的時候，歸納概括或模糊判斷就是合理的^[31]。基於以上分析，休謨問題，即「歸納如何可能」或者「用實然推導應然」的問題，就得到了一個經濟學的合理解釋。所以說，在陳文「吃麵條」的例子中，大部分河南人吃麵條是可以歸納出河南人愛吃麵條的特點。而疑難案件的無法解決，就是一個錯誤風險，即歸納的例外問題。陳文將第三種無法解決的疑案漏洞，歸結為轉型期的特點，而不是形式主義自我標榜的「應然」，是因為解釋方法的無力所導致的。其實，對「法律是什麼」和「法律應該是什麼」這樣一個法理學元問題沒有一個唯一正確的答案，不同時代、不同地域的學者對這一問題的回答必然包含了他們不同的價值觀，包含了他們對各自所處的時代，所在的國家或城邦的基本問題的觀察和思考，因此，他的回答必然是地方性的、有限性的^[3]。西方各學派的體驗只能作為參考或者說是信息資料庫，而不是真理。

實際上，陳先生也認為應然與實然之間並沒什麼鴻溝，只不過能彌合二者，兼具描述性和規範性的，是詮釋法學自己而已。當然，這一點在陳文中自是不能明說的，但其潛台詞卻在《實踐理由和法律推理》一書中找到了明確的表述。書中對只有「描述所在實踐」一條路，其他路都無法反映實踐的真實情況極為不贊同:如果與描述性對立，就會被稱為理想化，被扣上不證自明、先驗、遠離生活、缺乏現實解釋力的純理論的帽子，這是十分不利的。陳先生認為，分析法學並不排除外部性的因素，只不過這些因素是附屬，不能對等而坐，分庭抗禮。也就是說，概念可以涵蓋外部性，即世界上沒有一個能超越分析法學所構建的體系的學派存在，任何事情都在其統攝之下。所以，陳先生提出了描述性和理想化之外的第三條道路，這就是以概念分析為中心的「抽象化方式」。陳書進一步展開說:抽象化和理想化是不同的，抽象化會有檢驗和檢驗的標準，或者說，描述性有抽象化的特徵(在這裡，陳先生實際扭捏地承認了描述性的作用，只不過涵蓋在「抽象化」這個新詞下);所不同的是，「描述性研究」以對法律實踐的考察作為先導，而「抽象化研究」則以基本概念的構造作為理論的起點，故描述性受制於實踐;「抽象性研究」不但可描述實踐而且構造了法律實踐，並能預測未來，過去現在未來，都是大理論框架的具體顯現^[13]。陳先生認為如果這樣的話，理論已經成為實踐當中一個重要的組成部分，或者說理論參與實踐了，混同在一起。

結語:尋求實用主義的開放心態

融貫的立場是陳文所追求的。基於不破不立的傳統，陳文批評「法律和社會科學」的中國概念、不能全面客觀和用實然推導應然的三個論點，不過是陳文所推出的法律推理、實踐理由和抽象化研究方式的一場理論預演。而「一場註定失敗的悲劇」的絕對化修辭結論，可能也不過是虛晃一槍，賣了一個破綻，引誘更多的人加入這場無休止的概念沙盤推演中。一種超越具體社會條件和語境的抽象法學，如果在一個發展極其緩慢的社會，例如中國古代，也許可以做這樣的假定^[32]。現如今，已不存在一個統一的法學理論知識，也不存在用一種法學理論一統法學江山的可能性。如果有人或明或暗地堅持，那其實是一種本質主義的想法，也是一個神話。因為作為學術研究而言，沒有哪一種理論能夠解釋具體現象的每一方面^[9]。或者說，不完全研究正是學術的魅力所在，沒有放之四海而皆準的，如果真能窮盡，那麼學術的使命也完成了，學術可以終結了。分析法理學的中心任務不是，或者至少不應該是回答「法是什麼」，而是證明這個問題的無意義，因為它只會引起混亂^[17]。法律是人遵守的，而不是幾個理論家的遊戲，如果法律連法學都不能突破，又怎樣期待被人信仰。同時，中國法學只有認真研究如何合理地解決本國的現實問題，才能真正走向世界^[33]。在面對社會問題和糾紛時，社科法學似乎更能滿足複雜性的需求。社科法學可以批評詮釋法學過於封閉，但後者卻可以自成系統地給出絕大多數法律問題的答案^[10]。陳文所提出的交叉法學過於強調本學科的批評，是很值得注意的。儘管飽受「摧殘」，法條主義卻仍然是法院關於司法行為的「官方」理論。但需要指出的是，正因為有「形式正義」和「實質正義」博弈的存在，即便罷黜百家，也絕不是唯形式主義獨尊。

所以大而化之的批判，沒有多少價值，不會有結論。用胡適先生的話說，少談點主義，多解決些問題。開放的，非中心化的自由競爭，是優勝劣汰的過程，其成果完全可以交給市場檢驗，因為社會科學有實踐來保證分析的有效性。換句話說，是金子總能發光。自話自說的研究並不能為現實提供有益的幫助，有價值的標準是「買家」的接受程度。同樣，個人的學術評價，必然有片面性，甚至事後看來自己也認為是錯誤或意氣用事。然而，即使是片面的，如果能切中要害，也能引起人們的思考。本文對陳文的商榷，並不是想挑起更多無謂的座次爭論。而是希望用開放的心態和視角去審視法理學。外部視角和內部視角沒有高下之分，只有觀察者的位置不同，當然全景觀測更好。新興的社會科學傳統由於擁有大量的基於人性假設的分析工具，不僅能夠檢測法律的實施效果，還能夠預測和控制法律的效果以及人們的行為，更重要的是，這種分析還能得到檢驗，能夠被證實或者證偽^[3]。這種看起來破壞法律自主性的做法其實會鞏固法律在知識體系中的地位^[25]。所以，毫不誇張地說，純粹的道德哲學家已經很少了，法學已經發生了一場革命性的變化，即使還在堅持傳統路徑的學者，也開始吸納其他科學的知識來提高分析的解釋力度。陳文試圖用新詞涵蓋更新的研究成果的做法，正說明了這一點。

實際上，形式主義和現實主義的紛爭，可以用一種實用主義來調和。或者說，實用主義可以超越這種紛爭，瓦解實證法和自然法的分立。形式主義可以成為實用主義者的策略，而不僅僅是修辭^[28]。實用主義是一場革命，而不應該作為一個並列的流派。實用主義會強調科學的優點(思想開放、不尚空談的探索)，重視研究過程而不是研究結果，它喜歡生動性而討厭停滯，不喜歡沒有實際差別的區分。換言之，它不喜歡「形而上學」，它對任何研究領域裡發現的「客觀真理」都充滿疑慮，也無意為自己的思想和行動建立一個充分的哲學基礎，它喜歡實驗，不迷信神明信條，並且在謹慎的範圍內更情願通過與往昔保持連續來塑造未來^[7]。所以，它也不強迫人們信仰和遵從它，因為也沒有什麼信條。它只是將問題更清晰更真實反映出來的一種徑路。沒有所謂永遠的敵人，最大的敵人就是我們自己。從實用主義的角度說，當法律運用社會科學分析問題成為常態的時候，困擾陳文的「法律和社會科學」運動就會自我消散，這正是這場運動的價值所在，是成功的而非失敗，所謀求的是提供啟示而非永恆的地位和根基。

　注釋：

　　[1] [英]韋德·曼塞爾: 《別樣的法律導論》( 第3 版) ，孟慶友等譯，北京大學出版社2011 年版。

　　[2]桑本謙: 「利他主義救助的法律干預」，載《中國社會科學》2012 年第10 期。

　　[3]艾佳慧: 「韋恩·莫里森《法理學———從古希臘到後現代》」，載《環球法學評論》2006 年第5 期。

　　[4]李學堯、王凌皞: 「法律與科學的關係: 尋求一種開放的法學立場」，載《中國社會科學報》2012 年11 月14日第A07 版。

　　[5] [美]霍姆斯: 《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006 年版。

　　[6] [美]約翰·莫納什、勞倫斯·沃克: 《法律中的社會科學》，何美歡等譯，法律出版社2007 年版。

　　[7] [美]理查德·A. 波斯納: 《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002 年版。

　　[8]陳景輝: 「法律與社會科學研究的方法論批判」，載《政法論壇》2013 年第1 期。

　　[9]侯猛: 「當代中國大學理論科學的知識變遷」，載《法商研究》2006 年第5 期。

　　[10]賀欣: 「轉型中國背景下的法律與社會科學研究」，載《北大法律評論》2005 年第1 輯。

　　[11]中外法學編輯部: 「中國法理學科發展評價( 2010—2011) 」，載《中外法學》2013 年第2 期。

　　[12] [美]理查德·A. 波斯納: 《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012 年版。

　　[13]陳景輝: 《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社2012 年版。

　　[14]劉思達: 「中國法律社會學的歷史與反思」，載《法律和社會科學》2010 年第7 卷。

　　[15]蘇力: 《也許正在發生》，北京大學出版社2004 年版。

　　[16] [美]韋思·莫里森: 《法理學》，李桂林等譯，武漢大學2003 年版。

　　[17] [美]理查德·A. 波斯納: 《英國和美國的法律及法學理論》，郝倩譯，北京大學出版社2010 年版。

　　[18] 陳柏峰: 「法律實證研究中的『經驗』」，載《法學》2013 年第4 期。

　　[19]戴昕: 「他是這樣說的」，載《法律書評》第4 輯，法律出版社2006 年版。

　　[20]張芝梅: 「《送法下鄉》: 一個讀本」，載《中國社會科學》2002 年第3 期。

　　[21] [美]理查德·A． 波斯納: 《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001 年版。

　　[22]劉星: 《法學作業》，法律出版社2005 年版。

　　[23] [英]H. L. A. 哈特: 《法律的概念》，許佳馨等譯，法律出版社2006 年版。

　　[24]蘇力: 「解釋的難題: 對幾種法律文本解釋方法的追問」，載《中國社會科學》1997 年第4 期。

　　[25]張芝梅: 《美國的法律實用主義》，法律出版社2008年版。

　　[26]強世功: 《法律的現代性劇場: 哈特與富勒論戰》，法律出版社2006 年版。

　　[27] [英]休謨: 《人類理解研究》，關文運譯，商務印書館1974 年版。

　　[28] [美]理查德·A． 波斯納: 《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005 年版。

　　[29]林立: 《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002 年版。

　　[30] [美]理查德·A． 波斯納: 《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009 年版。

　　[31]桑本謙: 《理論法學的迷霧》，法律出版社2008 年版。

　　[32]成凡: 「社會科學『包裝』法學?」，載《北大法律評論》2005 年第1 輯。

　　[33]齊文遠: 「中國法學如何走向世界」，載《法商研究》2013 年第2 期。

　　作者簡介:王博陽，中國海洋大學法政學院。

推薦閱讀：