薦書 | 哈佛大學教授桑德爾：宗教自由與言論自由

作者簡介

邁克爾·桑德爾，美國哈佛大學政府系講座教授，美國人文藝術與科學學院院士，當代西方社群主義(共同體主義)最著名的理論代表人物，哈佛大學"最受歡迎的課程講席教授"之一。曾獲英國牛津大學政治哲學博士，畢業後受聘於美國哈佛大學政府系，上世紀80年代初以其對羅爾斯正義論的批評而蜚聲西方學界。主要學術代表作有:《自由主義與正義的局限》(1982年)、《自由主義及其批評者》(1984年)、《民主及其不足》(1996年)、《公共哲學》(2005年)等。

邁克爾·桑德爾

本文摘自《民主的不滿：美國在尋求一種公共哲學》第一編第三章「宗教自由與言論自由」。

內容簡介：

《民主的不滿》是一部關於自由的意義的重要著作，它追溯了本世紀後半葉美國民主的再造過程，針對公共哲學的概念提出了一種哲學的論證和一種歷史的論證。其哲學主張認為，程序自由主義一一一種聲稱政府應該對關於良善生活的各種競爭性見解保持中立的政治理論一一是不充分的：其歷史的觀點則認為，在過去的半個世紀里，程序自由主義在不斷地為美國的政治話語創造辭彙，它已經排擠了共和主義對公民身份和自由的理解，並開始作為一種支配性的公共哲學大行其道。在桑德爾看來，程序自由主義已經逐步取代了公民共和主義，並給美國的民主帶來了災難性後果。只有通過恢復共和主義傳統，致力於共同體認同和自治所需要的公民美德，才能消除美國民主的不滿。

《民主的不滿》中文精裝版

第二次世界大戰後，最高法院擔當了保障個人權利反對政府侵犯的首要角色。最高法院越來越依據政府在良善生活問題上應該持守中立的要求來界定這些權利，並辯護說，對於尊重個人作為不受先於選擇的道德紐帶約束的、自由且獨立的自我，政府必須持守中立。由此，現時代的最高法院清晰地表達了程序共和國的公共哲學。在最高法院那裡，美國憲法開始體現了權利優先於善的原則。宗教與言論領域見證了這種自由主義在我們憲政實踐中的影響，但同時也展示了它所面臨的困難。

尋求對宗教的中立性

政府中立的原則最初連續運用在涉及宗教的案件中。最高法院一再主張「在人與宗教的關係中，國家堅守一種中立的立場」。「我們民主政治的政府，無論州還是聯邦，在宗教理論、信條，以及實踐等事務上必須中立……在宗教與宗教之間以及宗教與非宗教之間，憲法第一條修正案要求政府中立。」無論是描述為「嚴格且崇高的中立性」、「健康的中立性」，還是「善意的中立性」，「政府對宗教必須遵循完全中立程序」的原則都牢固地確立在美國憲法中。在自由主義的政治思想中，宗教為懸置有爭議的善的觀念提供了典型案例。最高法院通過援引傑斐遜的「教會與國家之間的隔離牆」這一比喻來表示它對懸置宗教問題的堅持。有些人抱怨說，「法治不應該從一句修辭性短語中引申出來」，而大多數人則把這堵牆看作決心的象徵，即決心抑制宗教以免衝破包容它的憲法托架。既然「對中立性的違背，今日的涓滴溪水可能很快就會變成狂暴激流」，那麼，「教會與國家之間的牆……必須高高樹立，保持牢不可破」。儘管我們已經非常熟悉這種說法，但在宗教問題上政府應該持守中立的要求並不是憲法的悠久原則，而是過去50 年發展出來的。

直到1947 年最高法院才開始支持政府必須對宗教持守中立。當然，美國的宗教自由傳統可以進一步回溯。憲法禁止對聯邦官員進行宗教檢查（第六條），第一條修正案的第一句就宣布「議會不得制定法律建立宗教或禁止宗教自由」。但《權利法案》並沒有適用於各州，在採用《權利法案》的時代，13 個州中有6 個州保持了建立宗教的條款。第一條修正案完全沒有禁止這些做法，制定第一條修正案部分是為了保護各州確立的宗教免受聯邦的干預。

在各州內部，教會與政府分立的最重要鬥爭發生在弗吉尼亞州，那裡是由傑斐遜與麥迪遜推動的。1776 年該州立法機構決定讓英國國教與政府分離，卻又為支持宗教的「全面稅額評估」（general assessment ）或稅收留下了可能性。傑斐遜主張教會與政府完全分離，在《宗教自由法案》（1779 ）中他提出：「不得強迫任何人參加或者支持任何宗教信仰、教場、牧師。」

在幾年沒有結果的爭論之後，帕特里克· 亨利提出了一項全面稅57額評估的議案以支持「傳授基督教的教師」。按照亨利的提議，每個納稅人可以指定哪個基督教會將獲得他繳納的這一部分稅收。亨利以非教派的根據來為他的計劃辯護，即基督教知識的傳播將有助於「端正道德、遏制邪惡，並維護社會的和平」。麥迪遜帶頭反對這一提案，並寫了一本小冊子《反對宗教稅額評估的請願與抗議》（Memorial and Remonstrance against Religious Assessment，1785），幫助轉變輿論來反對這一提案。在擊敗全面稅額評估提案之後，麥迪遜還推動了傑斐遜提出的保證教會與政府分離的議案在議會得以通過。

直到進入19 世紀，一些州還沒有實行政教分離。康涅狄格州直到1818 年還繼續徵稅支持宗教，馬薩諸塞州則直到1833 年。新澤西州直到1844 年還把完全的公民權利限於清教徒，而馬里蘭州則把信仰上帝作為擔任公職的一項條件，直到美國最高法院在1961 年推翻了這項規定。甚至在沒有確立宗教的州，19 世紀的一些法院還把信基督教作為普通法的一部分。在1811 年紐約州的一宗案件中，首席法官詹姆斯· 肯特（James Kent ）以「我們是信基督的民族，這個國家的道德深深地紮根於基督教」為根據，支持對瀆神定罪。

1845 年美國最高法院確認，《權利法案》並未阻止各州干涉宗教自由：「憲法並未就保護各州公民宗教自由做出規定，這留給各州的憲法與法律。」 就美國憲法而言，各州有權確立教派或「重新建立宗教法庭」，至少到第十四條修正案正式通過為止是這樣。

即使在第十四條修正案正式通過之後，試圖宣稱政府對宗教持守中立也面臨困難。1876 年，格蘭特總統發表談話反對以公共資金支持教派學校，為這一目的，他的共和黨同人詹姆斯·布萊恩（James G. Blaine ）在國會提出了一條憲法修正案：「任何州都不得制定法律建立宗教或禁止信仰自由；任何州為支持公立學校而徵收的賦稅……不得置於任何宗教支系或派別的控制之下，也不應以宗教派別為這些資金命名。」這一修正案在下院獲得通過，但在參議院未58獲通過，部分是因為天主教的反對，部分是因為如下的信念，即現存的憲法保護是適當的。 兩年後，最高法院支持了一項禁止一夫多妻制的聯邦法律，而摩門教徒把這一做法當作宗教義務。在雷諾茲訴合眾國案（Reynolds v. United States，1878 ）中，一名按照該法律被定罪的摩門教徒抱怨說，這否定了他踐行受第一條修正案保護的宗教信仰自由。然而，在援引麥迪遜的《請願與抗議》與傑斐遜的「隔離牆」之後，最高法院支持了這一判決，並聲辯說第一條修正案保護的是宗教信仰而非其實踐。最高法院宣稱，在西方各民族中「一夫多妻制總是可憎的」，並補充說一夫多妻制不如一夫一妻制對民主政府有益。

摩門教徒家庭

直到20 世紀40 年代，最高法院才把第一條修正案的宗教條款適用於各州，並宣稱政教分離是一項憲法原則。在坎特韋爾訴康涅狄格州案（Cantwell v. Connecticut，1940 ）中，最高法院支持說第十四條修正案合併了《權利法案》中「建立宗教」與「（宗教）自由實踐」條款[3] ，並且「使各州的立法機構與國會一樣不能制定這樣的法律」。在埃弗森訴尤因鎮教育委員會案（Everson v. Board of Education of Ewing Township，1947 ）中，最高法院對建立宗教條款給予了寬泛的解釋，並有史以來第一次執行了傑斐遜的「教會與國家之間的隔離牆」。

大法官布萊克為最高法院撰寫裁決，他強烈地表達了政府中立的原則：「無論是州還是聯邦政府都不能建立教會。二者都不能通過資助某一宗教、資助所有宗教或偏袒某一宗教甚於其他宗教的法律……不得徵收或大或小、任何數目的賦稅來資助任何宗教活動或機構。」第一條修正案「要求國家在其與宗教信仰者以及非信仰者群體的關係中持守中立」。

自埃弗森案以來，宗教問題導致了大量憲法爭議，但政府必須對宗教持守中立這一原則卻很少受到質疑。一般說來，大法官的分歧集中在關於如何恰當運用中立性原則而不是關於這一原則本身的論證上。事實上，布萊克在埃弗森案中劃時代的觀點支持了一個州的公共資金用於教會學校學生的交通補貼。反對者歡呼最高法院堅持了「徹底且毫不妥協的分離」，卻發現這與該案件的結果「完全不一致」。 1963 年，最高法院裁決，在公立學校閱讀《聖經》是與「政府嚴格持守中立，既不幫助也不反對宗教」這一要求不一致的宗教活動。大法官波特·斯圖亞特（Potter Stewart ）提出異議，卻是以中立性的名義。他爭辯說，允許宗教活動是必要的，「如果學校在宗教問題上真正持守中立的話。因此，拒絕允許宗教活動會被認為，不是國家中立性的實現，而是一種世俗主義宗教的建立，或者至少是政府支持了那些認為宗教活動應該在私下裡進行的人的信仰」。

1968 年，最高法院推翻了阿肯色州禁止講授進化論的一部法律。「在宗教理論、學說與實踐問題上政府必須持守中立，」大法官阿貝·福塔斯（Abe Fortas ）寫道，「政府不得敵視任何宗教。」同時，布萊克大法官同意這一裁決，但懷疑中立性原則是否支持這一裁決。如果達爾文主義與一些人的宗教信仰相矛盾，那麼在公立學校講授進化論就很難說是中立的：「如果這一理論被認為是反宗教的，國家如何能夠根據聯邦憲法的限制來允許教師向學校兒童提倡這樣反宗教的學說？」

布萊克指出，最高法院可能僅僅採取這樣的觀點，即認為把進化論視為反宗教的原教旨主義是錯誤的。但這將會偏袒爭議中的一方，而這又是最高法院聲稱要避免的。「除非最高法院準備簡單地認為，那些把進化論當作反宗教學說的人的觀點毫無意義。」布萊克爭辯說，這一問題比最高法院承認的更為困難。他建議，學校把有爭議的科目一起撤銷，可能是更好的懸置方式，就像阿肯色州論證的那樣。只要沒有代之以講授《聖經》的創世說，「撤銷進化論的科目難道不是把國家置於對這些按照推測是相互競爭的宗教與反宗教學說的中立地位嗎？」

關於中立性的衣缽之爭到1985 年還在繼續，當時最高法院推翻了一項關於靜默時刻（moment-of-silence ）的法令，該法令允許在亞拉巴馬州的學校中自願祈禱。最高法院認為，既然該法令的目的是在學校恢復禱告，它就侵犯了「政府必須對宗教遵循完全中立條款這項已經確立的原則」。首席大法官沃倫·伯格（Warren Burger ）提出異議，他爭辯說這一禁令「表現的不是中立，而是對宗教的敵視」。

即使在那些最高法院支持政府干預明顯涉及宗教實踐的案件中，最高法院也花了很大工夫來辯護其宗教方面只是附帶的，而其干預並非承認或促進或偏愛宗教。在麥高恩訴馬里蘭州案（McGowan v. Maryland，1961 ）中，最高法院以周日閉市不再具有宗教特質為理由支持周日閉市法。首席大法官沃倫寫道，儘管周日閉市具有宗教上的起源，但禁止周日進行商業與貿易活動現在為「提供休閑、愉快、休息與娛樂的周日氣氛」這一世俗目的服務，而「這一天的氣氛是休閑的而不是宗教的」。

1984 年以伯格為首的最高法院以同樣的理由，支持城市資助包括耶穌誕生場景或耶穌誕生演示的聖誕表演。最高法院認為，表演的目的是為了慶祝這一節日並描述其起源。「這些都是正當的世俗目的」。由此帶給宗教的任何益處都是「間接的、遙遠的和附帶的」。耶穌誕生演示不再是促進或者確立宗教，而只不過像政府資助博物館展示宗教繪畫一樣。

在上述兩宗案例中，持異議者都批評最高法院未能嚴肅對待這些得到支持的做法的宗教特質。「不管怎麼說，（周日閉市）法的來源是《摩西十誡》中的第四條，」大法官威廉·道格拉斯（William O. Douglas ）寫道，「這些規定為我們基督教共同體的宗教氣質服務，符合我們的宗教氣質。」在耶穌誕生演示的案例中，持異議的大法官哈里· 布萊克門（Harry A. Blackmun ）抱怨說，多數法官已經「不公正地對待了耶穌誕生表演以及表演傳達的信息」。在最高法院那裡，「耶穌誕生表演已經被貶低為用於商業目的的、假日節期預告的中立角色，而完全缺乏內在意義，也不能增進屬於這種演示內在一部分的宗教要旨……這肯定是對神聖象徵的濫用」。

為針對宗教的中立性辯護

為了評價最高法院對中立性的相互衝突的運用，有必要考慮一下中立的理由。什麼算是中立，部分地取決於什麼證明中立是正當的。最高法院為堅持政府必須對宗教持守中立提出了兩種不同的辯護理由。第一個理由一方面與保護宗教利益，另一方面與保護國家利益有關。「第一條修正案確立在如下的前提上，即宗教與政府如果在各自的領域免於另一方的干涉，各自就能最好地運作以實現雙方的崇高目的。」「我們已經把我們國家的存在安置於如下的事實上，即國家與宗教的徹底分離最有益於國家也最有益於宗教。」「從長遠來看，教會與國家在各自領域的獨立，通過嚴格堅持中立原則將會得到更好的維護。」

通過政教分離來維護的宗教利益在於，避免隨著對政府權威的依賴而導致腐化。在傑斐遜為教會與國家之間的「隔離牆」確定世俗論據之前一個半世紀，羅傑·威廉斯（Roger Williams ）就賦予了該比喻以神學意義。「當他們在教會的花園與世界的荒野之間的隔離牆或說籬笆上挖開一道豁口時，」他寫道，「上帝就永遠推倒了這堵牆，撤走了燭台，使得教會的花園成為荒野，就像在這個時代。」

最高法院只是偶爾援引神學論據來為政教分離辯護，通常是把它與其他論據結合起來援引。例如，在推翻學校祈禱案中，布萊克大法官主張說，建立宗教條款「依賴這一信念，即政府與宗教的聯合傾向於破壞政府並貶低宗教」。建立宗教（為國教）的歷史「表明許多民眾對依靠政府的支持來傳播其信仰的宗教不再尊敬」。開國先賢制定建立宗教條款，就是為了避免宗教由世俗的官員來推行而導致「褻瀆神明的墮落」。大法官威廉·布倫南（William J. Brennan）也強調分離的重要性，不僅是為了不信仰的人，也是為了「那些虔誠的信徒，虔誠的信徒擔心信仰的世俗化，而這也是因為信仰太深地與政府糾纏在一起而變得依賴政府」。

政教分離維護的政治利益是要避免在歷史上伴隨著教會－國家糾紛的國內衝突。為宗教提供公共資金帶來了「教派反對教派的鬥爭……只有嚴格地服從這一禁令，國家才能維持中立，並在紛爭中避免派性；當各教派在爭取公共資金問題上意見不一時，這種紛爭是不可避免的」。大法官法蘭克福特反對公立學校參與為宗教教育設定「豁免時間」（released time ）的計劃，他寫道：「公立學校必須保持小心不要糾纏到教派衝突中。」在一宗類似案件中，大法官布萊克生動地回憶起分離所要防止的教派衝突的危險：「殖民地的歷史已經表明，這裡與其他地方一樣，嫉妒的教派一旦藉助政府的權力來促進其事業，就會不時拷打、殘害及殺戮那些被他們貼上『異教徒』、『無神論者』或『不可知論者』標籤的人。」

中立同時對於宗教與國家都是最好的，除此之外，還有以個人自由名義為根據的論證。按照這一論證，國家必須持守中立，不僅是為避免以不理智的行為危害宗教、激起教派衝突，也是為了避免強迫的危險。這一論證回溯到18 世紀對良心自由的關注，而在其現代形式上強調尊重人們為他們自己選擇宗教信仰的自由。由此，這一論證把中立的理由與自由主義的人的觀念聯繫起來。

現代版本或者說自願論（voluntarist）版本的自由主義支持宗教自由的論證首先出現在坎特韋爾案中，該案宣稱綜合了有關宗教各條款。「良心自由、追隨這些宗教組織的自由或採取個人可能會選擇的崇拜形式的自由，不能由法律來限制。」第一條修正案「保護自由踐行自己選擇的宗教信仰形式」。在禁止在公立學校閱讀《聖經》案中，最高法院為中立辯護的理由是，關於宗教「每個人都有權利選擇他自己的道路」，「免於受到國家的任何強制」。大法官斯圖爾特從後果考慮提出異議，但他也承認了為尊重個人選擇要求政府中立這一看法，「應當拒絕由國家來確定個人選擇的範圍」。

當代的解釋者已經把對中立的自願論論證確定為政教分離的首要理由。「隱含在兩項宗教條款下的基本原則是，在宗教問題上保護個人選擇——無論是支持還是反對。」「既然宗教選擇的自由而不是中立性本身是一種業已確定的價值，那麼中立性工具只有在促進那種選擇時才是有用的。」「反對建立國教條款的道德基礎在於……平等尊重」，不是為了宗教信仰自身，而是「為了形成與改變這樣的（宗教）觀念的過程」。到了20 世紀八九十年代，在涉及宗教的案件中，被假定為處於危險處境的選擇自由，不僅包括表達個人宗教信仰的選擇信仰形式的權利，而且還包括選擇信仰自身的權利。在一宗案件中，涉及由城市資助的表演中聖誕樹旁邊有一盞猶太教儀式所用的燭台，大法官桑德拉·德· 奧康納（Sandra Day O』Connor ）認可了這一安排，理由是這並未支持某種宗教，而是表達了「多元主義的信息以及選擇個人自己信仰的自由」。禁止在公立學校畢業典禮上由職員帶領做祈禱的案件中，同時出現了這種論調，大法官布萊克門寫道：「即使細微的壓力也會削弱每個人自願選擇信仰什麼的權利。」

最高法院在1985 年推翻了亞拉巴馬州一項法令，該法令支持為公立學校中的自願祈禱安排靜默時刻。大法官約翰· 保羅· 史蒂文斯（John PaulStevens ）代表最高法院所撰寫的陳述，也許是自願論宗教自由觀最明確的聲明。「選擇個人自己信仰教義的個人自由，對應於避免必須接受由多數人確立的教義的權利，」史蒂文斯寫道，「最高法院已經明確裁定，受第一條修正案保護的個人的良心自由，支持選擇任何宗教信仰或者一個也不選擇的自由。這一裁決的根據不僅來自尊重個人良心自由的旨趣，而且來自這一信念，即值得尊重的宗教信仰是由信徒自由且自願選擇的結果。」

史蒂文斯的觀點揭示了自願論的中立理由與自由主義的人的觀念之間的聯繫。這一觀點主張，為了尊重作為自由且獨立的自我、能夠為他們自己選擇宗教信念的人，政府應該持守中立。嚴格地說，這一中立所要求的尊重不是對宗教的尊重，而是對（自由選擇宗教的）自我的尊重，或者是對存在於自由選擇個人宗教信仰能力中的尊嚴的尊重。宗教信仰「值得尊重」，不是由於其信仰的內容，而是由於宗教信仰是「自由且自願選擇的結果」，是由於宗教信仰是不受先於選擇之信念約束的自我的信仰。最高法院援引自願論的中立性概念，在憲法上表達了自由主義的看法，即至少在涉及宗教的地方，權利優先於善以及自我優先於目的。我們現在就來看看，這一理論的前景與問題是如何展現在該理論所形塑的實踐之中的。自願論的中立理由堅持認為這樣做是基於對人的尊重，這看上去似乎為宗教自由確保了堅實的基礎。不像羅傑·威廉斯為政教分離提出的理由，自願論的中立觀並不依賴任何特定的宗教學說。並且也不像堅持分離的政治理由，它沒有把宗教自由質押為如何最佳地避免國內衝突之類不確定考慮的砝碼。在當前的條件下，這樣的考慮可能支持也可能不支持政教分離。就像大法官劉易斯·鮑威爾（Lewis Powell ）注意到的，「沿著宗教路線發生重大政治分裂」的風險如今是「可能性極小的」。我們並非生活在使得分離的理由非常迫切的宗教戰爭的邊緣。即便考慮到避免教派衝突的重要性，教會與國家的嚴格分離有時可能會引起比它所要防止的更大的衝突。例如，20 世紀60 年代初期關於學校祈禱的裁定，引發了一場持續了超過三十年的政治爭議風暴。首先關注避免社會分歧的最高法院也許可以合理地以其他方式裁決這些案件。

相反，自願論的中立理由並沒有把宗教自由繫於這樣的偶然性之上。在確認對人的尊重的概念中，它喚起了良心自由的理想。通過強調個人選擇信仰的權利，自願論的中立理由一般而言超出了宗教的範圍，指向了「更廣闊視野」的自主權利，包括「隱私與人格的權利」（the rights of privacy and personhood）。由此，這把宗教自由變成了權利優先於善這一自由主義主張及其所附著的自我形象的一種特定情形。把人作為先於其所確認的宗教信仰的自我來尊重，變成了把人作為先於其目標與歸屬的自我來尊重的這一普遍原則的一種特定情形。

但是，就像我們已經看到的，無負荷自我的形象儘管有一定的65說服力，但對於它所承諾的自由是不充分的。在宗教案件中，自由主義的人的觀念為最高法院提供了糟糕的裝備，難以維護這樣一些人的宗教自由：他們認為自己必須按照他們並未選擇之宗教信念的要求行事。並非所有的宗教信仰能夠毫無損失地重新描述為「信徒自由且自願選擇的結果」。

良心的自由vs 選擇的自由

誹謗洪流的權力……完全由各州的立法機構掌握……當我們否定國會有權控制言論自由時，我們已經肯定了各州的權利，以及他們這樣做的排他性權利」。

最高法院在一個世紀前曾認真地注意到自由言論的要求。但直到1917 年《反間諜法》（TheEspionage Act ）通過，公民自由才在美國的政治爭論中變成重要的問題。在許多較早的案例中，最高法院拒絕引用顛覆性言論「明顯而即刻的危險」來支持激進提倡者的言論自由主張。霍爾姆斯和布蘭戴斯很快就開始在異議中支持自由言論，但是直到20 世紀20 年代末和30 年代初，最高法院才開始扭轉對鼓吹顛覆性言論的判決。

即使當最高法院開始保護言論自由時，它也並沒有堅持政府必須不考慮其價值而中立地對待所有言論。整個20 世紀40 至50 年代，最高法院通常區分第一條修正案保護的言論與它不保護的言論，即「較高價值」的言論與「較低價值」的言論。這一「自由言論的雙階州案（Chaplinsky v. New Hampshire，1942 ）中表現得最為清楚，該案中最高法院全體一致裁決某些類型的言論不受第一條修正案保護，「這些言論包括猥褻和淫穢的、褻瀆神明的、誹謗的，以及侮辱的或『挑釁的』言辭——按照其表達就會引起傷害或極有可能直接引起破壞和平的言辭」。最高法院主張，這些言論「不構成表達思想的重要成分，其社會價值微乎其微」，以至於「秩序與道德的社會利益」更為重要。

20 世紀40 至50 年代自始至終，最高法院繼續裁決某些言論在第一條修正案保護的範圍之外。1942 年它把商業廣告也加入不受保護的言論種類中。在博阿爾內訴伊利諾伊州案（Beauharnaisv. Illinois，1952 ）中，最高法院支持一項禁止針對種族的群體誹謗的法律，聲稱誹謗言辭「不在憲法保護的言論範圍之內」。而在羅斯訴合眾國案（Roth v. United States，1957 ）中，最高法院繼續區分言論的種類並裁決說，淫穢言論及出版物「完全沒有可取的社會意義」，「不在憲法保護的言論或出版物範圍之內」。

根據其倡導者的說法，雙階理論使得最高法院能夠比一視同人的進路更加完全地保護較高價值的言論。另一方面，批評者則反對說，對言論種類做出區分的要求迫使最高法院「就表達的內容做出價值判斷，而這是第一條修正案的基本原理不允許它承擔的角色」。在20 世紀60 至70 年代，最高法院逐漸採納了批評者的觀點，而很大程度上放棄了查普林斯基案的做法。在紐約時報訴沙利文案（New York Times Co. v. Sullivan，1964 ）中，在涉及誹謗的地方，最高法院拒絕了雙階理論，聲稱反對誹謗的法律「無法從憲法的限制條款中得到任何豁免」。在斯坦利訴喬治亞州案（Stanley v. Georgia，1969 ）中，它保護私人擁有淫穢物品，聲稱「不考慮其社會價值而接收信息和觀念的權利，是我們自由社會的基礎」。20 世紀70 年代初的一系列裁決縮小了「挑釁言辭」的界定，只是尚未完全消除這一區分。1976 年最高法院裁決商業廣告不再置於第一條修正案的保護範圍之外。

雙階理論的弱化把最高法院從對不同種類的言論進行價值評定的任務中解救出來，並由此表明中立性作為第一條修正案司法原則的興起。同時，政府對言論必須持守中立這一原則，在20 世紀70 至80 年代的內容中立理論（the content neutrality doctrine）中得到了更為明確的陳述。這一理論承認政府可能有正當的理由來管制言論，但堅持認為政府不可以基於贊成或者不贊成所說言論來實行限制。內容中立理論的微光早在霍爾姆斯關於艾布拉姆斯案的異議中就可以發現，而其第一次清楚的表達則在芝加哥市警察局訴莫斯利案（Police Department of the City of Chicago v. Mosley，1972 ）中。芝加哥市禁止在學校前安排罷工糾察，除非學校捲入勞動糾紛，但最高法院裁決這項法令以言論內容為基礎做了不正當的區分。「最重要的是，第一條修正案規定，政府沒有權力因為其信息、觀念、主題或內容而限制表達。」政府不可以偏愛一些觀點甚於其他觀點或者「選擇哪個主題值得在公共設施討論或爭論。『在觀念領域地位平等』，政府必須給予所有觀點讓人聽到的平等機會」。

美國最高法院

自莫斯利案以來，內容中立說得到廣泛的運用；到了20 世紀80 年代這已經成為「自由表達司法中最普遍採用的理論」。當佛羅里達州的傑克森維爾市禁止汽車電影院（drive-inmovie theater ）播放可以從公共街道上看到屏幕上含有裸體鏡頭的電影時，最高法院推翻了這一法令，因為該法令「僅僅基於內容對電影進行了區分」。該市有點兒自相矛盾地爭辯說，為了保護人們看不到他們不想看到的東西，以及為了避免路過的駕車人分心並滯礙交通，需要這一條例。最高法院答覆說：「憲法並未允許政府來決定何種言論足夠無禮，竟然要為不情願的聽眾或觀眾提供保護。」此外，其他電影也會使路過的駕車人分心，而「除非存在進行區分的清楚理由，否則即使連交通管制也不能以內容為基礎來區分」。

當紐約公共服務委員會試圖阻止愛迪生聯合公司在其賬單信封上加上提倡核能的說明時，最高法院裁決，這一限制違犯了言論自由：「以主要宗旨為基礎的管制言論的政府行為『從時間、地點與環境的中立，滑向了對內容的關注』。」委員會允許插入提供給消費者的信息，卻禁止那些提出政治觀點的信息。在最高法院看來，這一區分未能通過內容中立的檢測，因為限制「不可以基於言論的內容或者言論的宗旨」。最高法院在推翻一項反對焚燒美國國旗的法律中，也採用了內容中立論。當明尼蘇達州聖保羅市試圖判處一名在一戶黑人住宅前草坪上焚燒十字架的年輕人有罪時，最高法院推翻了聖保羅市反對由偏見引發犯罪的條例，理由是該條例不是中立的。該條例禁止焚燒十字架和「以種族、膚色、信仰、宗教或性別為基礎」針對人們使用各種符號及亂塗亂畫。既然該法律只排除那些「傳達種族、性別或宗教不寬容信息」的符號，這等於不正當地以內容為基礎進行了區分。「這種類型的選擇，」斯卡利亞大法官為最高法院撰寫裁決，「導致這種可能性，即該市試圖妨礙特定觀念的表達。」而這是該市已經承認的目的。儘管各位大法官在反對該條例是因為該條例覆蓋了太多類型的言論還是太少類型方面存在分歧，但沒有人對這一裁決表示異議。

《民主的不滿》中文精裝版正在豆瓣書店推出

推薦閱讀：