張明楷：實質解釋論的再提倡|刑法案例指導

選自《中國法學》，有刪節，注釋略去

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近年來，我國刑法學界圍繞形式解釋論與實質解釋論展開了爭論。雖然有些爭議可能緣於誤會，或者沒有切中要害，但部分爭論具有重要意義，具有進一步討論的必要。

　　一、實質解釋論的基本內容

　　筆者提倡的實質解釋論，主要是針對構成要件的解釋而言（包括構成要件符合性的判斷以及與構成要件相關的未遂犯等問題的解釋），對其基本內容（或要求）可歸納為如下三點：

　　（一）對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然後在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。

　　任何一個用語都可能有兩種以上的含義，對任何一個法條都可能作兩種以上的解釋，如果沒有解釋方向與目的，就不可能對構成要件作解釋。刑法的目的是保護法益，分則條文將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為（違法）構成要件。「一切犯罪之構成要件系針對一個或數個法益構架而成，因此，在所有之構成要件中，總可找出其與某種法益之關係。換言之，即刑法分則所規定之條款，均有其特定法益為其保護客體。因之，法益可謂所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。」[1]如果採取傳統的四要件體系，對犯罪客觀要件、主觀要件的解釋就必須以犯罪客體為指導；倘若採用德國、日本的三階層或者兩階層體系，認為構成要件是違法類型，由於違法性的本質是對法益的侵害與威脅，對構成要件的解釋也必須以保護法益為指導。

　　離開刑法的法益保護目的就不可能解釋構成要件，不可能對構成要件符合性做出判斷。例如，《刑法》第243條第1款前段規定：「捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。」如若僅從字面含義解釋構成要件，就難以對以下兩個案件得出妥當結論。例一：乞丐乙因為冬天無去處，便請求甲捏造乙盜竊甲1000元人民幣的事實，向司法機關告發，使乙受到刑罰處罰，以便在監獄度過寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的請求，捏造犯罪事實告發了乙，使乙被判處5個月拘役。例二，A在國內通過郵寄書面證據方式向某外國司法機關誣告中國公民B故意殺害了某外國公民C。雖然甲與A都捏造事實誣告、陷害了他人，並且都意圖使他人受刑事追究，但不能據此得出甲與A均成立誣告陷害罪的結論。(1）如果認為誣告陷害罪的保護法益是公民的人身自由，那麼，甲的行為因為得到了乙的有效承諾而不構成誣告陷害罪；相反，A的行為導致B有受某外國司法機關刑事追究的危險，構成誣告陷害罪。(2）如果認為誣告陷害罪的保護法益是國家的正常司法活動，那麼，甲的行為因為侵犯了這一法益而成立誣告陷害罪，A的行為則不構成誣告陷害罪，因為我國刑法沒有必要保護外國的正常司法活動。(3）如果認為誣告陷害罪的保護法益是國家的正常司法活動和公民的人身自由，則甲與A的行為均不成立誣告陷害罪。(4）如果認為誣告陷害罪的保護法益是國家的正常司法活動或公民的人身自由，則甲與A的行為均成立誣告陷害罪。不難看出，倘若離開了保護法益的指引，對上述例一與例二，就不可能得出妥當結論。

　　類似的例子舉不勝舉。與此相聯繫的是，即便刑法條文對構成要件的文字表述沒有變化，但如果保護法益發生了變更（如將某罪從妨害社會管理秩序罪調整到侵犯公民人身權利、民主權利罪），對構成要件的解釋也必然發生改變，不能因為文字表述沒有變化，就依然適用原來的解釋。[2]

　　（二）犯罪的實體是違法與責任。[3]所以，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。[4]易言之，必須將字面上符合構成要件、實質上不具有可罰性的行為排除於構成要件之外。

　　提出上述觀點的基本理由在於：語言是不準確的，常常包含一些可能被誤解的因素；許多定義的外延總是會寬於被定義的事項；刑法只處罰值得科處刑罰的違法與有責行為，也正因為如此，我國刑法對許多犯罪特別規定了定量要素，以便區分犯罪行為與一般違法行為；但是，也有很多條文沒有設置定量要素，倘若對構成要件進行形式的解釋，必然使不值得科處刑罰的行為也符合構成要件；只有對構成要件進行實質的考慮，才能將刑罰處罰控制在合理性與必要性的範圍之內。例如，《刑法》第245條第1款規定：「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。」《治安管理處罰法》第40條規定：對「非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的」，處拘留與罰款。顯然，並不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身體的行為，都值得科處刑罰。所以，應當根據實質的合理性解釋《刑法》第245條規定的構成要件，將不值得科處刑罰的非法侵入住宅與非法搜查行為排除在《刑法》第245條的構成要件之外。再如，《刑法》第389條第1款規定：「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。」如果從字面上作形式的解釋，一名求職的大學生，原本沒有通過公務員筆試，但為了進入下一步的面試，給予國家工作人員一盒價值200元的茶葉的行為，也構成行賄罪。但在中國，沒有人會接受這種結論。也正因為如此，司法解釋規定，行賄數額在1萬元以上的，或者行賄數額不滿1萬元但有其它嚴重情節的，才應予立案。[5]這種立案標準的確定，正是筆者所稱的實質解釋，亦即當刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應通過對構成要件的解釋，將這種行為排除在構成要件之外。

　　鄧子濱博士對這一點作了批判：「刑法，當然以文字為載體，不可能包含不值得科處刑罰的行為，因為那對於立法者來說是荒唐的，恰恰是『不利於立法者的假定』。」[6]可是，其一，如果形式地從字面上解釋構成要件，上述大學生的行為沒有任何一點不符合《刑法》第389條第1款；限制解釋與目的限縮方法的存在，就是因為刑法的文字表述可能包含不值得科處刑罰的行為。其二，即便是形式解釋論者極為推崇的行為構成要件論，也認為正當防衛、緊急避險符合構成要件；既然正當行為都可能包含在構成要件的文字表述之中，不值得科處刑罰的不正當行為當然也有可能包含在構成要件的文字表述之內。在我國，諸多司法解釋都在構成要件的文字表述之外附加相關要素，提高認定犯罪的起點或標準，原因就在於此。其三，刑法本身也承認自己對構成要件的表述可能包含不值得科處刑罰的行為。例如，俄羅斯刑法第14條第2款規定：「作為（或不作為），儘管在形式上包含本法典對某個行為規定的特徵，但因影響不大（情節輕微），不具有社會危害性的，不應當認定為犯罪。」[7]我國《刑法》第13條的但書也是如此。其四，誠然，將明顯不成立犯罪的情形解釋到構成要件中去，對於誰而言都是荒唐的。然而，處於臨界點的現象並不罕見，需要明確「對於立法者來說是否荒唐」的判斷資料與判斷標準。況且，這種提法本身就是實質解釋論的題中之義。例如，倘若說將上述大學生的行為納入行賄罪予以處罰對於立法者而言是荒唐的，或者認為解釋者不可能認定該行為是犯罪，這就已經是實質解釋了。其五，不考慮可罰性，僅根據法條的文字表述認定犯罪的現象，並非想像與虛構，而是相當普遍。例如，將向多人借款用於生產經營的行為，認定為非法吸收公眾存款罪；將不可能折抵、騙取稅款的虛開增值稅專用發票的行為認定為虛開增值稅專用發票罪；將出境的真實目的與簽證類型不符的出境行為認定為偷越國（邊）境罪；將居民搬家時搬運祖傳象牙的行為，以非法運輸珍貴、瀕危野生動物製品罪立案偵查；將承包林地的農民未經批准砍伐乾枯的松木，以便種植活樹苗的行為認定為濫伐林木罪；將村民出售已經枯死的樟樹的行為認定為非法出售國家重點保護植物罪；將乘坐交通工具攜帶用於自己吸食的少量毒品的行為認定為運輸毒品罪；將三人以上秘密的淫亂行為認定為（解釋為）聚眾淫亂罪；將因單位沒有賬號、為了現金安全而將公款存入自己賬戶的行為認定為挪用公款罪（或挪用資金罪）；如此等等，屢見不鮮。形式解釋論者或許會說，這是司法機關辦錯了案，而不是形式解釋論講錯了理。然而，如果進一步追問他們為什麼辦錯了案，答案恐怕只能是他們對法條僅作了形式的、字面意義的解釋，而沒有從實質上考慮處罰的合理性與必要性。

　　（三）當某種行為並不處於刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。質言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利於被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。

　　絕大多數用語都有核心含義與邊緣含義。刑法用語的核心意義或許比較清楚，但向邊緣擴展時會導致外延模糊，至於如何確定外延，並不能從用語本身找到答案，而需要作實質的判斷。就一個行為而言，其離刑法用語核心含義的距離越遠，被解釋為犯罪的可能性就越小；其受處罰的必要性越高，被解釋為犯罪的可能性就越大。換言之，「解釋的實質的容許範圍，與實質的正當性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比。」[8]所以，不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠近，也要考慮行為的違法性與有責性程度；處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴大解釋的可能性就越大。

　　不免有人認為實質解釋論不講形式，或者認為實質解釋論主張實質一概優於形式。其實，首先，實質解釋論並非不講形式，也並非反對形式的解釋，而是反對在任何場合單純由形式的解釋起決定作用。[9]換言之，實質的解釋論認為，單純強調罪刑法定主義的形式側面是不充分的，對構成要件符合性進行形式的判斷是不夠的，必須從實質上判斷是否存在值得科處刑罰的違法性與有責性，或者說必須從處罰的合理性與必要性的觀點來解釋構成要件。[10]所以，實質解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的。倘若說，形式解釋就是指遵循罪刑法定原則，筆者當然堅持形式解釋與實質解釋的統一。如果說，形式解釋就是要按字面含義解釋刑法就是要作出有利於被告人的解釋，就是要盡量限制處罰範圍，筆者就不可能採納。其次，在實質解釋論來看，既不是絕對的形式優先，也不是絕對的實質優先，而是取決於衝突的內容。如上所述，在行為不能被構成要件的表述所包含（不處於刑法用語可能具有的含義內）時，當然形式優於實質，即不得違反罪刑法定原則；在構成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，當然實質優於形式，即不得處罰不當罰的行為。[11]

　　由於犯罪構成是犯罪論的核心問題，故在某種意義上說，實質解釋論也可謂實質犯罪論，形式解釋論也可謂形式犯罪論。日本學者大谷實教授與前田雅英教授之間展開的形式犯罪論與實質犯罪論的爭論，也可謂形式解釋論與實質解釋論之爭。當然，在與構成要件理論相關聯的意義上，形式犯罪論與實質犯罪論也可能具有另外的意義。例如，將行為構成要件論（形式的構成要件概念）稱為形式犯罪論，將違法類型說、違法有責類型說（實質的構成要件概念）稱為實質犯罪論。不過，這種意義上的形式犯罪論與實質犯罪論，與筆者所稱的形式解釋論與實質解釋論並非對應關係。例如，大谷實教授是公認的形式解釋論的代表人物，但他和前田雅英教授一樣，都採取違法有責類型說。[12]

　　筆者對客觀解釋論的立場作過不少論證，在此不予重複。[13]本文僅在有限的篇幅內，圍繞筆者自認為具有意義的幾個基本爭議問題，就學界對實質解釋論的批判作點回應，進而重申實質解釋論的立場，再次提倡實質解釋論。

　　二、實質解釋論與罪刑法定原則

　　實質解釋論並非主張超出構成要件的範圍進行實質的考慮。在實行罪刑法定主義的時代，恐怕沒有人會主張罪刑擅斷。斷言實質解釋論違反罪刑法定原則，或許出於偏見，也許基於誤解。

　　（一）首先要澄清的是實質解釋論與罪刑法定原則的形式側面、實質側面的關係。筆者的看法是，實質解釋論既維護罪刑法定主義的形式側面、也維護罪刑法定原則的實質側面。

　　筆者曾引用日本學者的論述指出：刑法理論起初將罪刑法定主義的派生內容概括為四個方面：成文法主義、禁止事後法、禁止類推解釋、禁止不定刑與絕對不定期刑；[14]這四個方面是罪刑法定原則的形式側面，主要在於限制司法權。罪刑法定原則的實質的側面包括兩個方面的內容：一是刑罰法規的明確性原則；二是刑罰法規內容的適正的原則（包含禁止處罰不當罰的行為和禁止殘虐的、不均衡的刑罰兩個內容）。實質的側面主要在於限制立法權，充滿了對立法權的不信任。換言之，實質的側面反對惡法亦法，這正是實質法治的觀點。[15]

　　鄧子濱博士針對筆者的以上表述批判道：「張先生的文字表述看來有這樣幾層意思：(1)對實質側面的重視，是當代罪刑法定主義理念的成果，暗含著有一種未能結合實質側面的、舊的罪刑法定主義；(2）如果將罪刑法定原則僅概括為形式側面，難免惡法之治；(3)傳統的形式側面不限制立法權，容認非正義之法。而我認為，這三個觀點都是值得商榷的。觀點（1)忽視了一個史實：罪刑法定主義的理念並無新舊之分，兩個側面之說，是對罪刑法定原則人為的割裂，進而觀點（2）的問題暴露出來：誰會將罪刑法定原則『僅概括為』形式的側面？觀罪刑法定原則之命運，只聞遵循與不遵循之分別，不見只遵其形式側面之事實。觀點（3）則導致後續的不夠審慎的學者論述語境的錯位：啟蒙時代的政治推定是民主立法必是良善之法，所以，不能將惡法之治歸咎於罪刑法定，更不能歸咎於罪刑法定的一部分，好像罪刑法定真有惡法的容身之處一樣。總之，罪刑法定被割裂為兩部分，其中的一部分需要由另一部分來救贖。」[16]

　　本文對此回應如下：(1)筆者從來不認為罪刑法定主義有新舊之分，更沒有使用過相對的罪刑法定主義與絕對的罪刑法定主義、形式的罪刑法定主義與實質的罪刑法定主義之類的經不起推敲的表述；罪刑法定主義只有一個，但它的內容（要求）在不同時期會有所不同，或者說罪刑法定原則的內容會隨著時代的變化而發展。人們對任何事物都需要從多方面、多角度進行認識，對罪刑法定原則也不例外。根據對司法權與立法權的不同限制，將罪刑法定原則的內容分為形式側面與實質側面，是對罪刑法定原則上的多方面的認識與把握，更有利於貫徹罪刑法定原則，而不是對罪刑法定原則進行割裂。倘若不說明罪刑法定原則多方面的具體內容，僅以「法無明文規定不為罪」、「法無明文規定不處罰」指導立法與司法實踐，反而不利於罪刑法定原則的實現。即便否認罪刑法定原則的實質側面，人們也將形式側面歸納為三項或者四項，但沒有人會認為這種歸納也人為地割裂了罪刑法定原則。順便指出的是，不能因為筆者說明了罪刑法定原則的實質側面，就認為筆者「強調」或「過於重視」實質側面而輕視了形式側面。(2)從世界範圍內來看，在議會至上的時代，難以限制立法權，所以起初的罪刑法定原則只是限制司法權。即使貝卡里亞所主張的罪刑法定主義包括了對立法權的限制（實質側面），[17]但在議會至上的時代，也不可能將對立法權的限制作為罪刑法定原則的實質側面；只有在議會受制約的時代，才可能提出對立法權的限制。[18]承認惡法亦法，就是只遵守罪刑法定原則形式側面的表現。另一方面，正是因為議會至上，所以需要對立法權進行限制，逐步產生了罪刑法定原則的實質側面。(3)沒有人認為惡法亦法是罪刑法定原則本身的缺陷，但是，罪刑法定原則的形式側面沒有提出惡法非法的要求，這是不爭的事實。罪刑法定之所以沒有惡法的容身之處，恰恰是因為罪刑法定原則的實質側面。[19]

　　鄧子濱博士針對實質側面還指出：「其一，它的事關實質法治的宏大敘事……使他們不再關心罪刑法定『限制權力』這一樸實宗旨的中國實踐；其二，學者們在推崇『實質側面』的闡述中必然說到『形式側面』的不足……整體上削弱了罪刑法定主義的說服力；其三，由『實質側面』所衍生的關於法律明確性的討論……也為擴大解釋一路亮起了綠燈。」[20]

　　然而，僅關心罪刑法定主義的形式側面，就只能限制司法權；提出罪刑法定主義的實質側面，還能夠進一步限制立法權；提出罪刑法定主義的實質側面，並不意味著推崇實質側面和貶損形式側面，也不意味著形式側面本身存在缺陷，即便認為形式側面存在不足，也只是說形式側面不能限制立法權；在形式側面之外增加實質側面，使罪刑法定主義更具有說服力和批判力；實質解釋強調刑法的明確性，強調禁止處罰不當罰的行為，這與對刑法採取何種解釋方法沒有必然聯繫；相反，禁止處罰不當罰的行為的實質要求，更要求限制解釋。明確性的要求只會對行為人有利，而不會損害行為人的預測可能性。

　　我國刑法學界還有所謂實質的罪刑法定主義的提法。陳忠林教授在介紹義大利刑法理論時指出：「所謂『實質的合法性原則』，則是指具有傾向的刑法：(1)在法的本質問題上，強調『不違背正義要求不為罪』……(2）在刑法淵源問題上，強調持『無刑罰處罰不為罪』……(3）在犯罪本質問題上，強調『無社會危害不為罪』……(4）在法的價值取向問題上，著重強調個人的利益應服從社會的需要，將維護保衛社會生活的基本條件作為刑法的首要任務。堅持『實質的合法性原則』，必然推出的兩個結論是：(1)只要行為的社會危害性達到了犯罪的程度，即便在沒有法律明文規定下，也應受刑罰處罰；(2）只要行為不具有應有的社會危害性，即便有法律的明文規定，也不得當做犯罪來處理。」[21]

　　但筆者需要指出的是，首先，並非任何承認罪刑法定原則實質側面的人，都會主張上述第（4）點，筆者就反對第（4）點。[22]其次，筆者雖然不能確定兩個結論是由陳忠林教授推出，還是由義大利刑法學家曼多瓦尼推出，但在本文看來，並不能由前面的四點，直接推導出後面的第（1)點。況且，沒有一位刑法學者會認為罪刑法定原則僅具有實質側面。陳興良教授指出：「實質主義的罪刑法定原則並非對罪刑法定原則的形式側面的完全否定，而是在形式理性的基礎上以及框架內追求實質理性，因而是將更多的雖然符合法律規定但卻不具有處罰必要性或者合理性的行為排斥在犯罪範圍之外。例如基於實質主義的罪刑法定原則，這當然是一種歷史性的進步。但我國目前正處在從以往不受規範限制的恣意司法到罪刑法定原則轉變的過程中，形式理性的司法理念在我國還沒有建立起來。在這種情況下，過於強調實質主義的罪刑法定原則，不能不令人擔憂。」[23]筆者同意上段話的前半部分，但不理解這段話的後半部分。因為對立法權的限制與對司法權的限制沒有任何矛盾與衝突；對立法權的限制，並不以司法權完全受到限制為前提；對立法權的限制，也不意味著放棄對司法權的限制；司法權與立法權永遠都要受限制。因此，對立法權與司法權的限制完全可以而且應當是同時的。所以，在肯定罪刑法定原則的形式側面的同時，提出其實質側面，不會出現令人擔憂的局面。倘若只講所謂形式主義的罪刑法定原則，反而令人擔憂。

　　總之，不管是對形式解釋論者而言，還是對實質解釋論者而言，同時肯定罪刑法定原則的形式側面與實質側面都沒有絲毫錯誤。相反，同時肯定罪刑法定原則的形式側面與實質側面，對權力的限制更為全面。

　　（二）罪刑法定原則要求法無明文規定不無罪、法無明文規定不處罰。因此，不屬於刑法明文規定的行為，即便其法益侵害再嚴重，也不可能科處刑罰。這便涉及刑法漏洞問題。

　　可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的。換言之，即使某個行為值得科處刑罰，但只要刑法沒有明文規定，就必須得出無罪結論。不管是形式解釋論者還是實質解釋論者，在這一點上不會有區別。問題在於，如何判斷是否存在真正的漏洞？可否通過類推解釋以外的解釋方法填補虛假的漏洞？在筆者看來，只有通過類推方法才能填補的漏洞才是真正的漏洞。沒有疑問的是，刑法不可能沒有漏洞；可以肯定的是，這種漏洞只能由立法機關通過修改刑法來填補。例如，刑法沒有規定公然猥褻罪，倘若認為公然猥褻行為值得科處刑罰，就必須修改刑法增加此罪；刑法也沒有將強制猥褻男性的行為規定為強制猥褻罪，倘若要將強制猥褻男性的行為認定為強制猥褻罪，就必須將《刑法》第237條中的「婦女」修改為「他人」；如此等等。

　　但是，為了實現刑法的正義，我們必須在不違反罪刑法定原則的前提下，儘可能減少和避免刑法的漏洞。換言之，應當在法定形式範圍之內，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。在筆者看來，可以通過類推解釋以外的各種解釋方法來填補的「漏洞」都不是真正的漏洞。例一：國家工作人員要求請託人向第三者提供賄賂的案例並不罕見。形式解釋論者認為，這種行為不符合受賄罪的構成要件，這一漏洞要通過立法來填補，而且事實上由《刑法修正案（七）》所規定的利用影響力受賄罪填補了這一漏洞。[24]但筆者認為，《刑法》第385條所規定的受賄罪，並沒有將索取賄賂限制為索取給自己，所以，對於國家工作人員要求請託人向第三者提供賄賂的行為，完全應當直接認定為受賄罪。而且，這不屬於擴大解釋，如同行為人違反被害人的意志，將被害人的財物轉移給第三者也成立盜竊罪一樣。況且，《刑法修正案（七）》所規定的利用影響力受賄罪與國家工作人員要求請託人向第三者提供賄賂的行為，不只是些微不同，而是根本不同。[25]例二：組織男性向不特定男性提供有償性服務的行為，當然屬於組織他人賣淫，不能認為刑法有漏洞，因為對刑法必須做出同時代的解釋。例三：《刑法》第247條將以暴力「逼取證人證言」的行為規定為犯罪。問題是，對使用暴力逼取被害人陳述的行為，能否適用本規定？形式解釋論者認為，應當由立法填補漏洞更好。可是，一方面，此條並無真正的漏洞，完全可以通過擴大解釋，將被害人解釋為證人、將被害人陳述解釋為證人證言來解決。另一方面，司法機關對於眼前的真實案件，必須依據現行刑法處理，不可能等到修改刑法後再處理。例四：《刑法》第329條規定了搶奪國有檔案罪，但沒有規定搶劫國有檔案罪，倘若對某個搶劫國有檔案的行為不能以普通搶劫罪論處，當然可以認定為搶奪國有檔案罪。這並不意味著搶奪等同於搶劫，更不意味著類推解釋，而是因為搶劫國有檔案的行為，完全符合搶奪國有檔案的構成要件，如同殺人完全符合傷害的特徵一樣。換言之，在這種場合，不是說搶奪包含了搶劫，而是說搶劫行為並不缺少搶奪的要素。

　　形式解釋論者的心中總是裝著一部理想的、完備的刑法典，習慣於認為，只要刑法制定的好，就可以憑藉平義解釋處理所有案件，於是以自己心中的那部理想的、完備的刑法典為依據處理現實案件。然而，姑且不論能否產生一部完美的刑法典，在實行依法治國的時代，解釋者只能將現行有效的刑法典作為法律依據處理現實案件。

　　（三）一提實質解釋，就有人以為是在單純根據行為的社會危害性認定犯罪，因而違反罪刑法定原則。其實，實質解釋主要是就刑法規定的構成要件進行實質解釋，而不是單純對案件事實進行實質判斷；如果缺乏構成要件的規定，或者說，如果刑法沒有對某種行為設置構成要件，當然不可能通過實質解釋將其認定為犯罪。

　　不可否認，從邏輯上說，與形式解釋論相比，筆者前述第一部分關於實質解釋論的第（三）點主張似乎容易擴大處罰範圍。因為構成要件大多表現為積極表述的構成要件，故對構成要件作擴大解釋一般會得出對行為人不利的結論。但是，其一，筆者必須重申的是，不利於行為人的類推解釋無疑被罪刑法定原則所禁止，但作為一種解釋方法，擴大解釋本身並不被罪刑法定原則所禁止。至於如何區分類推解釋與擴大解釋，則是刑法學永恆的課題。[26]只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利於被告人的擴大解釋結論也是可以採納的。反之，擴大解釋、平義解釋的結論也並非都是合理的；在某些場合，不作限制解釋就會得出不合理結論。例如，如果對《刑法》第111條中的「情報」作平義解釋，而不作限制解釋，其結論就不合理。所以，解釋者不應停留在對解釋方法的判斷上，而應判斷類推解釋以外的解釋方法所得出的結論是否合理、妥當。其二，擴大處罰範圍，並不等於違反罪刑法定原則。一方面，是否違反罪刑法定原則，要根據是否類推解釋、是否適用事後法等具體內容予以確定；只要某種行為屬於符合構成要件的違法且有責的行為，將其認定為犯罪就不會違反罪刑法定原則。另一方面，處罰範圍並非越窄越好，只有不當擴大處罰範圍，才會違反罪刑法定原則。其三，沒有違反罪刑法定原則的解釋，並非都是合理的、妥當的解釋。因為罪刑法定原則的核心是限制國家權力、保障國民自由，凡是將有罪解釋為無罪、將重罪解釋為輕罪的，或者說凡是限制了處罰範圍的，都不可能違反罪刑法定原則。於是，將謀殺認定為傷害，將搶劫解釋為無罪，也不違反罪刑法定原則。[27]但是，刑法不只是具有保障自由的機能，還具有保護法益的機能。只有既不違反罪刑法定原則，也保護了法益的解釋，才是可以接受的解釋。換言之，必須在遵守罪刑法定原則的前提下保護法益。正如羅克辛（C. Roxin)教授所言：「正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的。」[28]符合刑法的文言，意味著實現了刑法的自由保障機能；符合刑法的目的，意味著實現了刑法的法益保護機能。

　　就某個具體條文或具體案件而言，經常出現有罪與無罪、重罪與輕罪的爭論，這是很正常的現象。對此，筆者想指出以下兩點：

　　第一，對構成要件的解釋或判斷存在分歧時，爭論各方應就爭議的具體焦點本身展開討論。例如，對許霆的行為是否認定為盜竊罪，涉及銀行ATM中的現金由誰佔有，許霆是否因為機器故障而在法律上或者事實上佔有了銀行ATM機中的現金，以及盜竊的含義等問題。顯然，持不同觀點的人應該展開具體層面的爭論。不深入討論條文與案件的具體焦點問題，僅抽象地從是否違反罪刑法定原則、是否濫用權力、是否破壞法治的角度進行討論，就不可能得出合理結論。再如，能否將養老院、孤兒院管理者遺棄老人、孤兒的行為認定為遺棄罪，需要就遺棄罪的法益、拒不扶養的具體含義展開討論。又如，在所謂單位盜竊的情況下，能否認定自然人成立盜竊罪，涉及事實歸納與判斷方法。在爭論問題上，主張無罪、罪輕的學者不應當輕易地指責持有罪、罪重結論的學者違反罪刑法定原則。

　　第二，「每一個研究者的個人生活命運、他的社會地位以及他的政治地位都自然而然地會一起融入自己的經驗里。」換言之，「在人文科學的領域裡，一個研究者提出種種問題與假設，肯定並不獨立於他的整個人格，因而也並不獨立於他的生活狀況、他在社會裡的地位。」[29]每位解釋者的生長過程、生活體驗、工作經驗、閱讀範圍等等的不同，都會決定其對具體問題的看法不同，這不是一個簡單的形式解釋論與實質解釋論的分歧問題，也不是一個單純的是否堅持罪刑法定原則的問題。

　　例如，最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月5日《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：「醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。」陳興良教授指出：「這一司法解釋將這種購買、使用行為擴大解釋為本罪行為。」[30]但他對這一司法解釋並不持反對態度；筆者一直對此司法解釋持否定態度。[31]這種區別很難說是形式解釋論與實質解釋論的區別，也並非是否堅持罪刑法定原則的區別，很可能是對司法解釋態度的區別。

（編者註：認真讀讀這一段，不比不知道，一比嚇一跳）再如，陳興良教授認為，虛擬財產也是刑法中的財物，盜竊他人虛擬財產的構成盜竊罪。[32]另一方面，陳興良教授又認為，行為人為泄私憤，侵入他人的股票委託交易賬戶並篡改密碼，在他人賬戶內高價買進後低價賣出，造成他人財產損失的行為，不成立故意毀壞財物罪。[33]如果對上述觀點進行比較分析，恐怕也耐人尋味。陳興良教授多次對鄧子濱博士說：「擴大解釋的限度是必須有利於被告人。」[34]但大體可以肯定的是，陳興良教授對刑法上的財物作了擴大解釋（因為陳興良教授認為，網路社會的最大特徵是非物質性。既然如此，將虛擬財產解釋為財物，就是一種擴大解釋），但對刑法上的毀壞作了平義解釋甚至限制解釋。為什麼如此，恐怕只有陳興良教授自己可以回答。或許不少人會這樣推理：既然虛擬財產可以被盜竊，也就可以被毀壞；既然虛擬財產能夠被毀壞，股票委託交易賬戶中的財產，也能夠被毀壞。筆者並不認為陳興良教授在此存在矛盾，也不認為陳興良教授在前一問題上採取了實質解釋論，在後一問題上採取了形式解釋論；筆者只是想說明，一位學者在解釋構成要件時，實際上受到多種因素的影響與制約。所以，每位學者在解釋刑法時，也必須意識到哪些因素影響與制約了自己對解釋方法的運用和對解釋結論的採納，而不能簡單地用「違反罪刑法定原則」反對主張有罪、罪重的觀點。

　　三、實質的解釋論與刑罰處罰範圍（略去）

　　四、實質解釋論與犯罪構成理論

　　實質解釋論與形式解釋論在構成要件的解釋（或構成要件符合性的判斷）方面的爭議，是具有重要意義的。不過，其中也不乏誤會或者誤解。

　　（一）形式判斷與實質判斷

　　日本刑法學者的通常說法是，構成要件符合性是形式判斷、類型判斷，而違法性是實質判斷、個別判斷。[42]我國學者陳興良教授指出：「罪刑法定原則首先考慮一個行為在刑法有沒有規定，

首先是看其犯罪構成要件。而在『三階層』理論中，一個行為是否構成犯罪也是先看其是否具有犯罪構成要件，這其實是一種形式判斷，當一個行為具有構成要件該當性，實質判斷是放在違法性當中進行判斷的，若這個行為不具有構成要件該當性就不會再進行到違法性階段。因此，『三階層』理論對犯罪論邏輯的安排本身就是使得形式判斷先於實質判斷的，不可能作出逆向的判斷，這是由『三階層』理論特有的理論結構所造成的。」[43]

　　在三階層體系的語境下，倘若僅僅從構成要件與違法性的關係，將構成要件符合性的判斷稱為形式判斷、類型判斷，將違法性的判斷稱為實質判斷、個別判斷，並在此意義上說形式判斷優於實質判斷，也無可非議。但是，我們不能據此誤認為，構成要件符合性的判斷只是一種形式判斷。換言之，雖然日本學者強調從形式到實質地判斷犯罪，但這並不意味著構成要件符合性的判斷就是形式判斷。

　　首先，日本刑法理論的通說認為構成要件是違法類型，既然如此，至少在沒有正當化事由的情況下，構成要件就是違法性的存在根據，符合構成要件的行為就是違法行為。即使認為構成要件是違法有責類型，也能得出這一結論。例如，大谷實教授指出：「由於構成要件是違法且有責的行為類型，所以，符合構成要件的行為，原則上就具備違法性與責任。因此，首先，在違法性的場面，只要是符合構成要件的行為，就應以是否存在違法阻卻事由這種消極的方法來確定違法性。其次，在責任的場面，只要是符合構成要件的行為，就應以是否存在責任阻卻事由這種消極的方法來確定責任。」[44]既然違法性階層的判斷只是消極判斷，就意味著構成要件必須為違法性提供積極根據。所以，在解釋構成要件時，當然必須使符合構成要件的行為具有違法性，而且是值得科處刑罰的違法性。這並不意味著凡是具有可罰的違法性的行為，都必須被解釋到構成要件中去。因為刑法並非處罰任何違法行為，而是僅處罰符合構成要件的違法行為。

　　其次，倘若將構成要件符合性完全演變為純形式判斷，不僅意味著構成要件喪失了違法性的推定機能，而且意味著對構成要件只能進行平義解釋，導致刑法各論沒有任何實際意義。正因為如此，日本學者們無一例外地對構成要件符合性進行實質判斷。例如，日本刑法第100條規定：「以使依照法令被拘禁的人脫逃為目的，提供器具或者實施其他使其容易脫逃的行為的，處三年以下懲役。」據此，脫逃的幫助行為無疑構成援助脫逃罪。問題是教唆脫逃的行為是否構成援助脫逃罪？從文言上看，教唆脫逃是否屬於「使其容易脫逃的行為」尚存在疑問，但不能僅從文言上形式化地得出否定結論。反對實質解釋論的山中敬一教授明確表示「包含教唆脫逃的情形」[45]。再如，關於損壞器物罪中的損壞的含義，大谷實教授認為：「本罪的行為是損壞，……所謂損壞，就是變更用一定材料作成的器物自身的形象或者使其滅失，也包括使人在事實或感情上不能按照該物的本來用途使用的情況在內，即使該物喪失其本來用途。如在他人的餐具里撒尿，或出於妨害利用的目的而將物隱匿，如將牌子摘下扔到空地上的行為，在違反《公共選舉法》的布告上貼紙條的行為，都是損壞。」[46]山中敬一教授對毀壞的解釋與大谷實教授的解釋完全相同。[47]不難看出，大谷實等教授並未對損壞進行形式解釋。又如，日本刑法第104條規定：「隱滅、偽造或者變造有關他人刑事案件的證據，或者使用偽造、變造的證據的，處二年以下懲役或者二十萬元以下罰金。」採取行為構成要件論的曾根威彥教授解釋道：「隱滅，不限於物理的滅失，而是指妨礙證據的顯出（如隱匿證人）以及使其價值滅失、減少的一切行為。」[48]大谷實教授也得出了相同結論。[49]可以肯定，大谷實等教授將隱匿證人解釋為隱滅證據是一種實質解釋。[50]

　　在我國，反對實質解釋論的學者也並非沒有在構成要件階段進行實質判斷。例如，陳興良教授認為，組織男性進行同性性交易行為成立組織賣淫罪（筆者也贊成這一結論）。其理由是：「以賣淫而言，其本質含義是性交易，在一般情況下指異性之間的性交易。但在特殊情況下，將同性之間的性交易包含在賣淫的內涵之中，並不違反該詞的基本含義。」[51]顯然，陳興良教授在對賣淫作實質解釋，這種實質解釋不是在違法性階層作出的，而是在構成要件符合性階層作出的。[52]

　　再次，構成要件中有許多規範的要素。「規範的構成要件要素的判斷，是一種價值判斷」[53]，而不可能只是一種形式判斷。

　　最後，倘若像大谷實教授、陳興良教授所主張的那樣，對構成要件只能進行形式判斷，實質判斷應當在違法性階層進行，那麼，就會出現如下問題：在違法性階層進行實質判斷的資料是什麼？因為在三階層體系中，「違法性」標題下研究的是違法阻卻事由，[54]違法性判斷只是消極判斷，不存在專門的違法要素（違法要素都被納入到構成要件中）。既然沒有判斷資料，就不可能進行違法性判斷，實質判斷就成為一句空話，結局必然導致將不具有可罰性的行為作為犯罪處理。另一方面，倘若形式解釋論者主張在違法性階層進行實質判斷的資料仍然是與構成要件相關的事實，那麼，三階層體系就演變成「形式構成要件—違法性（實質構成要件＋違法阻卻事由）—有責性」。但筆者不認為這種體系具有合理性。換言之，與其在違法性階層對構成要件重新進行實質判斷，不如在構成要件階層進行實質判斷（當然以不違反罪刑法定原則為前提）。在三階層體系中，由於違法性實際上是由行為符合構成要件和缺乏違法阻卻事由兩個判斷所形成，只要缺乏違法阻卻事由就具有違法性，所以，符合構成要件的行為必須具有實質的違法性。也因為如此，筆者認為構成要件具有實質內容。

　　既然違法（有責）類型說的三階層體系決定了對構成要件必須進行實質解釋，既然日本學者都在對構成要件進行實質解釋，為什麼又稱構成要件符合性是形式判斷，而違法性是實質判斷呢？這是因為違法性階層的判斷是更為實質的判斷。亦即在違法性階層承認超法規的違法阻卻事由，而在構成要件階段，不可能存在超法規的構成要件符合性。所以，筆者一直認為，不管是在中國還是在國外，對構成要件的解釋必然是在堅持罪刑法定原則下的實質解釋（也可謂形式判斷與實質判斷的統一）。

　　在此依然不能迴避何謂形式解釋、形式判斷的問題。倘若形式解釋意味著「只能在可能的語義（及於語義的最大射程，包括語義的核心與邊緣）內解釋」[55]，那麼，對法定的違法阻卻事由的判斷，對責任的判斷，也是形式判斷與實質判斷的統一，而不只是實質判斷。因為不按照刑法條文的規定判斷正當防衛與緊急避險，不按照刑法條文的規定判斷故意、過失與責任年齡、責任能力，必然導致判斷的恣意性，也不一定符合罪刑法定原則。

　　陳興良教授指出：「就形式判斷與實質判斷之間的關係而言，先作形式判斷，其後是可以再作實質判斷的，形式判斷不可能取代實質判斷，而能夠為實質解釋提供存在的空間。而先作實質判斷，則其後就不可能再作形式判斷，形式判斷必然被實質判斷所取代，實質判斷的出罪功能無從發揮。」[56]倘若說這段話所表述的僅僅是構成要件符合性的判斷與違法性判斷的關係，就適用筆者以上的論述。倘若這段話僅僅就構成要件符合性的判斷而言，則多少顯得不公道。如上所述，在構成要件符合性階段，不可能只是形式判斷，而是必須有實質判斷。如果說在構成要件符合性階段之內可以先形式判斷後實質判斷，那麼，當然也可以先實質判斷後形式判斷。認為實質解釋論只進行實質判斷，是不符合事實的。即便在實行類推解釋的時代，解釋者遇到值得科處刑罰的案件時，也還要尋找最相類似的條文，判斷行為是否與某個條文最相類似；在罪刑法定主義時代，沒有人會認為，只要行為具有可罰性，就可以直接定罪量刑。因為即使先進行實質判斷，也必須將其「歸屬於某一法條之下」，其中的「歸屬」當然是指行為符合法條規定的構成要件。

　　解釋自己比解釋別人更難。在中國，即便強烈反對實質解釋論的學者，也在（不自覺地）進行實質解釋乃至類推解釋。例如，鄧子濱博士針對故意毀壞財物罪指出：「刑法上的『毀壞』，從物理上說，主要是使財物嚴重變形，喪失其完整性……或者使財物滅失、流失，比如，當著物主的面，將他人儲存的飲用水倒在地上；或者使財物外觀受損。……不過，當我們用『變形』、『喪失其完整性』、『滅失』、『流失』、『外觀受損』解釋『毀壞』時，要當心，有些變形不一定是毀壞，比如把熨平的衣服弄皺；有些東西在喪失其完整性或者外觀受損時也不構成毀壞，比如貨幣的污損一般不影響到其使用……。」[57]可是，為什麼形式地解釋了毀壞之後，又認為「把熨平的衣服弄皺」、使「貨幣的污損」的行為不構成毀壞呢？答案恐怕只能是，這種行為「一般不影響到其使用」。這正是實質的思考與解釋，也說明，形式的解釋結論可能使不值得處罰的行為包含在構成要件之內。不僅如此，鄧子濱博士還認為：「將他人的戒指從甲板上投人大海，把他人餵養的鳥兒從籠中放掉……兩個例子之所以有爭議，原因在於戒指和鳥兒還存在於世上，說它們被『毀壞』了，顯然遠離了公眾對『毀壞』二字的理解，也大大超出了『毀壞』二字『可能的意義』。我寧願將這種情況解釋為盜竊，放鳥只是對盜竊物的處分，不影響先行成立的盜竊罪。」[58]可是，「將他人的戒指從甲板上投入大海」也是使他人財物「流失」，而且影響到被害人使用，但鄧子濱博士以「遠離了公眾對『毀壞』二字的理解，也大大超出了『毀壞』二字『可能的意義」，為由，否認屬於毀壞。然而，恐怕公眾中沒有人把「將他人儲存的飲用水倒在地上」說成毀壞，但筆者不知道鄧子濱博士為什麼將後者稱為毀壞。況且，把「將他人的戒指從甲板上投入大海」，「把他人餵養的鳥兒從籠中放掉」這兩個行為認定為盜竊罪，恐怕屬於類推解釋了。因為盜竊在客觀上要求轉移財物的佔有，在主觀上要求有非法佔有目的，即便後者不一定得到部分學者的認可，但將沒有轉移佔有的行為認定為盜竊罪，恐怕是不會得到贊同的。可是，上述兩例的行為並沒有轉移佔有，將他人戒指直接投入大海時或之後，把他人餵養的鳥兒從籠中放掉時或之後，行為人都沒有佔有戒指與鳥兒。既然如此，上述兩種行為就缺乏盜竊罪的構成要件符合性；將其認定為盜竊罪就不免被人們認為是一種類推解釋。

　　在形式判斷與實質判斷的問題上，不得不討論可罰的違法性概念的必要性與地位。大谷實教授指出：「在構成要件的解釋時，應在進行處罰的必要性或者合理性的實質判斷之前，從是否符合具有通常能力的一般人理解的見地出發，進行形式的解釋……。以處罰的必要性、合理性為基準的實質的判斷，只要在查明符合構成要件之後，在違法性與責任階段進行個別的、具體的判斷就夠了。」[59]換言之，大谷實教授認為，在解釋構成要件時只進行形式的思考，一個行為實質上是否值得處罰，只能在違法性與有責性階段進行。但是，這種說法是否真實還存在疑問。

　　其一，如前所述，凡是違法要素都屬於構成要件要素，在違法性階層並不積極判斷違法性，只是判斷有無違法阻卻事由。所以，所謂僅在違法性階層進行實質判斷是不真實的。況且，如前所述，大谷實教授實際上是在對構成要件進行實質的解釋。

　　其二，正是因為違法性領域沒有獨立於構成要件之外的違法要素，所以，大谷實教授不得不採取可罰的違法性概念。例如，在日本，就盜竊一張報紙之類的案件而言，實質解釋論否認盜竊罪的構成要件符合性；而形式解釋論則認為該行為符合盜竊罪的構成要件，只是在違法性階段以缺乏可罰的違法性為由使之無罪。可是，在構成要件要素之外，並沒有判斷有無可罰的違法性的要素，怎麼可能對行為是否可罰進行判斷呢？結局是，要麼在構成要件要素之外尋找可罰的違法性的根據，要麼對符合構成要件的事實再次進行判斷。前一種做法必然導致可罰的違法性判斷的恣意性，於是大谷實教授採取了後一種做法：「違法性的判斷對象是相當於（也可譯為該當於—引者注）違法性要素的事實，違法性的判斷基準是可罰的違法性。因此，首先，要以包含刑罰法規在內的全體法秩序為基準判斷違法性的有無；其次，以該行為對於法益保護以及社會倫理規範是否具有刑法上不能放置不管的質與量的違法性為基準判斷可罰的違法性。」[60]但在筆者看來，大谷實教授提出的這種判斷至少存在兩個方面的問題：一方面，主張在違法性階層再對相當於違法性要素的事實進行重新判斷，是與其提倡的犯罪論體系不相符合的。因為如前所述，大谷實教授認為，違法性層面的判斷只是消極判斷，

而且相當於違法性要素的事實都是構成要件事實，故不可能在違法性層面對違法性要素的事實再次進行積極判斷。另一方面，大谷實教授提出的可罰的違法性判斷基準，只能是因人而異，具有相當恣意性的判斷。

　　我國刑法理論上也存在同樣問題。亦即對於不值得科處刑罰的行為，是通過實質的解釋認定其不符合構成要件還是形式地判斷其符合構成要件之後，再以《刑法》第13條但書為根據宣告無罪？筆者採取前一種做法。例如，就郵政工作人員私拆一封並無重要內容的信件、並未造成嚴重後果的行為而言，實質解釋論認為，只能將值得科處刑罰的法益侵害行為解釋為符合違法構成要件的行為，因此，這種行為並不符合《刑法》第253條規定的犯罪構成要件；而形式解釋論會認為其符合《刑法》第253條的犯罪構成，但通過直接引用第13條的但書宣告無罪。然而，立法者規定具體犯罪的構成要件時，是以該行為值得科處刑罰為根據的。反過來，解釋者、適用者在解釋和適用刑法規定的構成要件時，也必須從實質上理解，即只能將值得科處刑罰的行為解釋為符合構成要件的行為。因此，對於不值得科處刑罰的行為，應以行為不符合構成要件為由宣告無罪，而不是直接以《刑法》第13條的但書為根據宣告無罪。雖然結論一樣，但是，其一，形式解釋論更具有恣意性。因為實質解釋者是通過構成要件要素進行判斷的，而形式解釋論並非根據具體的判斷資料得出結論。其二，與形式解釋論相比，實質解釋論更早地得出了有利於被告人的無罪結論。

　　（二）三階層與兩階層

　　鄧子濱博士針對筆者主張的犯罪論體系指出：「張明楷先生將『三階層』併合為『兩階層』，也正是構成要件判斷『實質化』的一部分，這種努力，將犯罪構成符合性的形式意義降低到最低限度，沒有考慮到這種形式對於限制入罪判斷的象徵意義，而這個意義，即使是象徵性的，也應當予以保留和重視。皮之不存，毛將焉附？形式沒有了，內容就沒有了。所以，從方向上說，張明楷先生的理論嘗試，似與法治的初創階段不合。」[61]周光權教授在批評筆者的犯罪論體系時也指出：「在張明楷教授的理論體系中，客觀要件討論實質違法性，主觀要件討論責任，構成要件符合性的觀念在理論體系上被忽略。」[62]

　　首先需要說明的是，筆者提倡的體系，並不是簡單地合併了客觀構成要件與違法性兩個階層，也不是所謂將第一道門禁與第二道門禁合併，更沒有簡化判斷程序，而主要是為了維護客觀構成要件的違法推定機能，而且依然區分了客觀（違法）構成要件符合性與違法阻卻事由。筆者的基本想法是，既然構成要件是違法類型，就應當在構成要件階段知道違法性是什麼。筆者的兩階層體系，從來沒有否認構成要件符合性的概念，更沒有忽略這一概念在犯罪論體系中的地位。只要略看拙著《刑法學》第三版的目錄，就會發現有客觀（違法）構成要件與主觀（責任構成要件）、客觀構成要件符合性與主觀構成要件符合性的標題。因此，難以接受批判者所稱的「將犯罪構成符合性的形式意義降低到最低限度」、「構成要件符合性的觀念在理論體系上被忽略」的結論。

　　其次，三階層與兩階層體系的區別，並不是形式犯罪論與實質犯罪論的區別。主張三階層體系的學者，依然會對構成要件進行實質的解釋；反之，主張兩階層體系的學者也會對構成要件進行形式的解釋。

　　再次，不能形式地看待三階層與二階層的區別。大谷實教授採取的犯罪論體系是：構成要件該當性（包括客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素）—犯罪成立阻卻事由（分為違法阻卻事由與責任阻卻事由）；[63]前田雅英教授採用的犯罪論體系為：客觀的構成要件—主觀的構成要件要素—違法性阻卻事由—責任阻卻事由；[64]平野龍一教授在《刑法概說》中採取的犯罪論體系則是：構成要件該當行為—違法阻卻事由—責任要件—責任阻卻事由。[65]在筆者看來，這些體系沒有實質區別，只是三階層體系的形式變化。

　　在德國、日本，通常所稱的兩階層體系是指承認消極的構成要件要素的理論。這種兩階層體系與三階層之間也不是實質與形式的區別。「通說認為，構成要件符合性的判斷，是是否符合刑罰法規所預定的行為類型的判斷，是暫時將（行為實現、確保了什麼利益的）具體情況的考慮置之度外的所謂限定了視野的判斷。這種判斷，與違法性（阻卻事由）的判斷那樣的，以考慮了所有的具體情況的利益衡量為內容的，從整體法秩序的見地所作的具體的、非類型的判斷，具有性質上的不同。在通說的理解之下，『打死蚊子』與『正當防衛的殺人』之間所存在的價值性的差異，在犯罪論體系上也表現出來。亦即前者不是侵害法益的行為，原本就不符合構成要件，後者雖然是符合構成要件的法益侵害行為，但阻卻違法性。根據消極的構成要件要素的理論，兩者同樣都是不符合構成要件的適法行為，在體系上就不被區別。但是，消極的構成要件要素的理論也並非不承認法益侵害行為與非法益侵害行為之間的區別。不過，從不管哪種行為都是沒有違法性的行為（適法行為）的觀點來看，它們屬於同一大類，與通說之間沒有那麼大的差別。」[66]換言之，在三階層體系中，「打死蚊子」與「正當防衛的殺人」在構成要件符合性階段存在區別：前者原本就不符合構成要件，因而也不違法；後者雖然符合構成要件，但阻卻違法性。而在兩階層體系中，「打死蚊子」與「正當防衛的殺人」都是不符合構成要件的行為。

　　三階層與兩階層的分歧主要在於是否使違法類型說徹底化以及如何處理假想防衛之類的案件。例如，根據三階層體系的觀點，構成要件是違法類型，但是，如果具有違法性阻卻事由，則構成要件不是違法類型。兩階層體系的基本觀點是，既然構成要件是違法類型，那麼，構成要件符合性的判斷與是否存在違法性阻卻事由的判斷就是性質相同的判斷。換言之，構成要件符合性與不存在違法性阻卻事由，屬於同一層次的刑法評價，因此，構成要件符合性的判斷，只不過是違法性判斷的一部分；於是，存在違法性阻卻事由成為消極的構成要件要素。換言之，要認定行為具有違法性，必須既肯定構成要件符合性，又否定違法阻卻事由。[67]再如，三階層體系的邏輯結論是，假想防衛是故意犯罪（因為故意是對符合構成要件事實的認識與容認，正當防衛時具有構成要件的故意，假想防衛也不例外），結局是，要麼承認這種不合理的結論，[68]要麼不得不在承認假想防衛具有構成要件故意的前提下，再通過其它途徑說假想防衛只具有過失責任。[69]兩階層體系可以克服三階層體系難以解決正當化事由的認識錯誤（容許性構成要件錯誤）的缺陷。「因為將構成要件錯誤的條文直接適用於容許性構成要件錯誤並非只是一件華麗的裝飾品，而是功能性的刑法體系藉由平等原則而進一步具體化的成熟結果。」[70]

　　筆者主張的體系，可謂德日的三階層體系與兩階層體系的融合（翻版）。換言之，筆者主張的體系雖然形式上不同於德日的三階層體系，但與三階層體系沒有實質區別；筆者沒有直接採用消極的構成要件要素的表述，但對許多問題得出的結論（如正當防衛不符合違法構成要件、假想防衛沒有故意等），與消極的構成要件要素理論得出的結論相同。

　　（三）開放的構成要件與罪量要素

　　開放的構成要件，是指構成要件只記述了部分違法要素，其它違法要素需要法官在違法性階層予以補充的情形。早期觀點將不真正不作為犯與過失犯的構成要件作為適例。因為不真正不作為犯中究竟哪些人負有作為義務刑法並未規定；過失犯中，刑罰法規一般只是記述了法益侵害結果，而法律所要求的注意義務內容需要法官確定。

　　開放的犯罪構成概念已被多數人否定：首先，從抽象層面說，如果肯定開放的構成要件，就意味著否定構成要件的違法性推定機能，這導致構成要件的形式化。換言之，既然構成要件具有違法推定機能，它就必須是封閉的。[71]其次，從具體層面講，開放的構成要件理論，實際上是將需要補充的構成要件要素從構成要件轉移到違法性中去，使之成為專門的違法要素，從而將其排除在故意的認識對象之外。[72]例如，開放的構成要件理論主張在違法性階層填充保證人要素，於是，保證人與注意義務不是構成要件要素，而是專門的違法要素。由於故意是對構成要件事實的認識與容認，所以，當行為人誤以為落入水中的是他人的幼兒時，開放的構成要件理論認為，行為人依然具有故意，只是沒有認識到違法性；但是，對於違法性而言，只要具有認識可能性即可，而不需要現實的認識，這便導致不當擴大處罰範圍，因而不妥當。所以，大體上可以說，只存在開放的刑罰法規，不存在開放的構成要件。

　　鄧子濱博士指出：「關於開放的構成要件的體系性地位，學者們早有定論。『開放理論』的關鍵是它要『在犯罪構成之外尋找積極的違法性的基礎』，所以，它的普遍運用將意味著突破罪刑法定。」[73]筆者以為，這種說法有誤解而無道理。其一，不管是否承認開放的構成要件概念，都會認為刑法條文並沒有詳盡地規定所有犯罪的構成要件要素，因而主張添加刑法沒有明文規定的要素（如要求盜竊罪竊取的是他人「佔有」的財物），區別在於是在構成要件之內添加，還是在構成要件之外的違法性階層添加。如果將刑法沒有明文規定的要素添加到構成要件中去（已經不是真正意義上的開放的構成要件理論，只是承認不成文的構成要件要素而已），就意味著限制處罰範圍不會違反罪刑法定原則。而且，添加的越多，構成要件的外延就越窄，對被告人就越有利，絕對不存在「普遍運用」就會突破罪刑法定原則的問題。如若某個構成要件的確需要添加客觀要素，而將該客觀要素添加到第二階層的違法性中，使之成為專門的違法要素（真正意義上的開放的構成要件理論），使得該要素不再成為故意的認識對象，則主要違反的是責任主義。由於違反責任主義的結局也會擴大處罰範圍，在此意義上，也可以說違反了罪刑法定原則。其二，是否承認開放的構成要件概念與形式解釋論和實質解釋論沒有必然聯繫。例如，大谷實教授與前田雅英教授都承認開放的構成要件概念。[74]

　　陳興良教授也將開放的構成要件理論與實質解釋論聯繫起來，[75]同時提倡罪體—罪責—罪量的犯罪論體系。「罪量是在具備犯罪構成本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件。」「罪量要素之所以不能歸入罪體，除了在罪量要素中不單純是客觀性要素而且還包括主觀性要素以外，還有一個重要的理由：罪體要素是行為人認識的對象，因而對於判斷犯罪故意或者犯罪過失具有重要意義。如果罪量要素當作是罪體要素，如果行為人對此沒有認識就不能成立犯罪故意而屬於犯罪過失，由此而使罪責形式的判斷產生混亂。」[76]根據陳興良教授的觀點，盜竊罪的成立，不需要行為人認識到自己盜竊的是數額較大的財物，只要客觀上盜竊的數額較大，主觀上有竊取的故意，就成立盜竊罪。因此，乞丐竊取一床破棉絮當作廢品出賣，不料棉絮中藏有5000元現金的，也成立盜竊罪。同理，成立以情節嚴重為構成要件的犯罪時，不要求行為人認識到情節嚴重的前提事實。

　　顯然，陳興良教授將刑法明文規定的數額較大、情節嚴重等作為罪量要素置於罪體之外，使之成為專門的違法要素或者責任要素，導致原本屬於需要認識的構成要件要素成為不需要認識的要素，其比開放的構成要件理論有過之而無不及（陳興良教授並沒有將刑法沒有明文規定、但事實上要求的數額較大、情節嚴重作為罪量要素；倘若在法無明文規定時添加數額較大、情節嚴重的要求，則是一種實質解釋）。因為開放的構成要件理論，只是將刑法沒有明文規定的部分要素補充為專門的違法要素，導致該要素不是故意的認識對象；而陳興良教授則將刑法明文規定的全部罪量要素獨立於罪體要素之外，使之不再是故意的認識對象。這一觀點，當然會被人們認為違反了責任主義，[77]進而也擴大了處罰範圍。例如，陳興良教授指出：「非法集會、遊行、示威罪的罪量要素是拒不服從解散命令，嚴重破壞社會秩序。」[78]於是，成立本罪不需要行為人認識到有關部門已經發布解散命令，但筆者難以贊成這樣的結論。

　　五、實質解釋論與刑法解釋理念

　　實質解釋論與形式解釋論之爭也表現出刑法解釋理念之爭。儘管有些老生常談，但筆者還是不得已要針對形式解釋論作些回應。

　　（一）傳統的三段論與三段論的倒置

　　形式解釋論給人們的一個印象是，對構成要件必須進行形式的解釋，只能按照三段論推理最終形成結論，而不能事先產生臨時性的結論。但在筆者看來，這是不可能的事情。

　　「法的理念作為真正的正義的最終的和永恆的形態，

人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們。」[79]為了使成文刑法成為正義的文字表述，刑事立法必須將正義理念與將來可能發生的生活事實相對應。由於成文刑法是正義的文字表述，所以，法官必須始終以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。在大腦一片空自的情況下，依靠查閱《新華詞典》、《現代漢語詞典》、《辭海》等工具書「解釋」法律文本的做法，完全行不通。即使通過查閱這些工具書得出了合理的結論，也實屬「偶然」、純屬「巧合」。

　　龐德於1908年在《哈佛法律評論》上發表過一篇題為《機械化的法理學》的論文。「他說一般法學家誤認法學為一個專用邏輯方法的科學，他們以為裁判案件只要以現成的法律為大前提，以當前事實為小前提，我們就能演繹出一個一定不易的結論。這樣看來法律就可比一部磨米粉的機器，只要將米粒從一邊不盡地灌進去，那米粉就會從另一邊磨出來了。司法者就是司機的工人，毫無創造的機會。殊不知法律是一個應付社會生活的科學。那社會生活上的需要是無時不在變化和擴張當中，所以裁判之大前提也有隨時修正之必要。書面上的法律和實際上的法律是不同的，而我們所應注重的是實際上的法律。法理學也有兩種，一種是專重抽象原則不顧實際上的效果的，一種是著重於法律在實質上對於社會生活的貢獻的。前者為機械化的法理學，後者是人事化的法理學；前者是虛無虛緲，不切實用的，後者是腳踏實地，對症下藥的；前者是偽科學，因為是無的放矢的，後者是真科學，因為講究利益的權衡的。」[80]偏離刑法規範的實質所進行的形式解釋學，正是機械化的刑法解釋學。

　　定罪不是一個標準的三段論的推理過程。「所謂的法律三段論（juristischer Syllogismus）只能描述法律適用的（最簡單的）基本結構。它並非可計算地（『邏輯地』）發現裁決的可靠模式。」[81]在當今社會，不可能要求法官像自動售貨機那樣處理案件。相反，在定罪時，往往會先有（臨時性的）結論，後尋找大前提，並且使大小前提得以對應（所謂三段論的倒置）。

　　三段論的倒置並不違反罪刑法定原則。詳言之，法學家或者法官面對案件時，即使先臨時性地得出有罪結論（也可謂一種假設），再尋找適用的刑法條文，並且使案件事實與刑法條文規定的構成要件相對應，也完全符合罪刑法定原則。這是因為：「三段論的大前提和小前提往往不表現為既定的因素，而是需要人們去認真探索、發現的。在探索的過程中，法學家們從事實出發來尋找恰當的規則，然後又回到案件的具體情況中來檢驗是否一致。」「在探求的過程中，法學家也經常會從答案出發。這就是推理的倒置。」「在實踐中，一旦事實得到確證，法律規則的適用通常是差不多自動的。」「當事實和法律因素不確定時，法官就常常會從他直覺地認為公平的解決方案出發，只是到了司法決定的形式起草階段才使用三段論推理。我們可以稱之為倒置的三段論，『上升式的』或『逆退式的』三段論。此時法官就會運用其選擇前提的自由，以使製作出能夠證明已定結論的三段論。」[82]換言之，「法官首先憑直覺找到結果，然後形成這一結果的邏輯理由。這本身就是一種心理現象，並不奇怪。法律秩序意在促進和法官經由其職業活動十分熟悉的所有目標，可能已成為其本身天性的一部分。他成功地找到了一個理性結果，而沒有事先向自己表明所有的論點，這些論點可以通過演繹推理，就結果給出理由或使結果合法化。」[83]例如，就眾所周知的許霆案而言，法學家與法官在知道案件事實真相之後，完全可能先憑藉自己經過訓練的直覺臨時性地得出其行為構成盜竊罪的結論（或假設），然後再論證案件事實與盜竊罪的構成要件的符合性。甚至可能出現這樣的現象：法學家與法官在找到適用的刑法條文之前，憑直覺認為許霆的行為肯定構成犯罪，至於構成什麼犯罪，需要對相關法條所規定的構成要件進行再探索、再發現，從而使案件事實與特定犯罪的構成要件相符合。這些做法都很正常，並不違反罪刑法定原則。當然，倘若在查清事實之後，先得出有罪結論（或假定），後來沒有尋找到可能適用的刑法條文，卻依然定罪處刑，則違反了罪刑法定原則。同樣，如果為了維護有罪結論，而曲解法條的規範意義或者歪曲事實，也是違反罪刑法定原則的。

　　需要重申的是，為了從生活事實中發現法律的真實含義，法官必須正確對待先前理解。「相對於裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，並不必對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始，只是我們必須把它—這是法官們所未作的—開放、反思、帶進論證中，而且隨時準備作修正。」[84]質言之，當解釋者先得出了有罪結論，但不能找到有罪結論的大前提時，就只能作無罪處理。　

　　（二）刑法規範與案件事實

　　形式解釋論給人的另一印象是，對構成要件只能作形式的解釋，因此，不能因為案件事實影響對構成要件的解釋。但在筆者看來，這也是不可能的事情。

　　刑法是正義的文字表述。但是，活生生的正義需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。「法律與事實共存亡，法律並非產生於事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！」[85]一方面，任何一種解釋結論的正義性，都只是相對於特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結論。法官「面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠不可能被排除的。」[86]解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。另一方面，「規範必須與生活事實進入一種關係，它必須符合事物。這就是我們所稱的『解釋』—探求規範的法律意義。然而這種意義並非如傳統法學方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關的具體生活事實。沒有意義，沒有擬判斷之生活事實的『本質』，是根本無法探求『法律的意義』的。因此，『法律意義』並非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化—儘管法律文字始終不變，也就是隨著生活本身而變化。」[87]

　　事實上，「一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的。因此，當一個看來是屬於某一詞的意義範圍內的事物出現時，它好像就被自然而然地收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展、逐漸擴張，直到人們根據事物本身的性質將應歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去。」[88]例如，1997年修訂刑法時，當時的《公司法》並未規定股東可以設立一人公司，《刑法》第272條的職務侵占罪中的公司，似乎不會包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股東可以設立一人公司，現在，我們理當承認《刑法》第272條中的公司包含一人公司（公司一詞不變，但其外延在變化）。再如，1997年修訂刑法時，盜竊虛擬財產的案件很少見，當時幾乎沒有將虛擬財產認定為「財物」；但是，隨著網路的普及以及網民對虛擬財產的重視，才「有可能」（不是必然）將虛擬財產認定為「財物」（財物一詞不變，但其含義在發生變化）。事實表明，不聯繫具體案件事實對構成要件進行所謂形式的解釋是沒有任何意義的。我們沒有見到有人就《刑法》第102條規定的背叛國家罪撰寫一篇論文，因為沒有案件事實，就沒有需要解釋的問題。即便有人寫出了論文，那也是沒有意義的。同樣，如果不聯繫案件事實解釋構成要件，就只能做出「出售是指出賣」、「家庭成員是指共同生活的家庭成員」、「遺忘物就是所有人遺忘之物」、「聚眾鬥毆就是聚集多人進行鬥毆」之類的並不具有實際意義的解釋。反之，關於盜竊罪、詐騙罪、貪污賄賂罪的論文鋪天蓋地，這是因為相關案件事實太多，因而需要解釋的問題也多。不僅如此，具體案件是迫使解釋者對法條進行重新詮釋的最大推動力。

　　總之，「一方面法律理念須對於生活事實開放，它須被實體化、具體化以及實證化，以便於形成概念；而另一方面所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構及形成。」[89]具體地說，法官必須把應當判決的、具體的個案與規定犯罪構成要件、法定刑升格條件的刑法規範聯繫起來；刑法規範與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規範，又從規範到案件，對二者進行比較、分析、權衡。對於案件事實，要以可能適用的刑法規範為指導進行分析；反之，對於刑法規範，要通過特定個案或者案件類型進行解釋；刑法規範與案件事實的比較者就是事物的本質、規範的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。也就是說，一方面要將案件事實向刑法規範拉近，另一方面要將刑法規範向案件事實拉近。所以，在刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪的情況下，將案件歸納為「單位盜竊」，進而否認對其中的自然人認定為盜竊罪，就是明顯不當的。這種做法不是在將事實向規範拉近，而是將事實拉向並不存在的規範，拉向解釋者心目中的「規範」。　　

　　（三）法律疑問與有利被告

　　形式解釋論者主張，擴大解釋的限度只能是有利於被告，在法律有疑問時，必須作出有利於被告人的解釋。例如，鄧子濱博士提出：「各種解釋都是允許的，但最終都要服從於一個解釋原則：有利於被告。」[90]還認為大谷實教授的下段話支持了他的這種觀點：「關於對被告人有利的解釋，由於其不受罪刑法定原則的制約，所以，將其作為一般的法律解釋原理也是妥當的。」[91]

　　首先，在筆者看來，鄧子濱博士可能誤解了大谷實教授的觀點。大谷實教授是在「類推解釋的許可」的標題上講這番話的。其實，大谷實教授並不是說對法律的解釋有疑問時將有利於被告作為一般的法律解釋原理，而是說罪刑法定原則允許有利於被告人的類推解釋。前面引用的大谷實教授的一些觀點，就能明確這一點。另需說明的是，即便有人認為存疑時有利於被告的原則「具有『實體法之保留』的意義」[92]也不意味著當法律有疑問時必須作出有利於被告人的解釋，只是意味著這一證據法則的運用會影響到實體法的適用。[93]例如，甲、乙二人在互不知情的情況下，同時向丙開槍射擊，只有一顆子彈擊中丙的心臟，導致丙死亡，但不能查明這一顆子彈由誰所發。根據存疑時有利於被告人的證據法則，既不能認定甲造成了丙的死亡，也不能認定乙的行為造成了丙的死亡。這一法則的運用，當然影響到了實體法的適用。亦即對於甲、乙均只能認定為故意殺人未遂。

　　其次，存疑時有利於被告的原則產生於19世紀初的德國，[94]它只是刑事訴訟法上的證據法則，這一點在德國、日本以及英美法上沒有什麼爭議。例如，羅克辛（C. Roxin)教授指出：「罪疑唯輕原則（即存疑時有利於被告的原則—引者注）並不適用於對法律疑問之澄清。判例（BGHSt14,73）認為『罪疑唯輕原則只與事實之認定有關，而不適用於法律之解釋』。因此，當法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應對被告為不利之決定時，法院亦應從此見解。」[95]

　　誠然，中國不同於德國。儘管如此，筆者也不贊成以國情不同為由，將存疑時有利於被告的原則適用於法律疑問之澄清。因為任何法律條文都可能有疑問；即便原本沒有疑問，在遇到具體案件時，也會有人為了某一方的利益而製造疑問；如果一有疑問就作出有利於被告人的解釋，刑法就會成為一紙廢文；如果一有疑問就必須作出有利於被告人的解釋，刑法理論就不需要展開爭論，只要善於提出疑問並知道何種解釋有利於被告即可。此外，如果要求刑法解釋有利於被告，必然導致定罪混亂，亦即可以根據案件的具體情況分別適用完全不同甚至相反學說。

　　再次，將有利於被告作為刑法解釋的原則，顯然不是在形式地解釋構成要件，而是要將構成要件解釋的有利於被告，這何嘗不是一種實質解釋！

　　最後，事實表明，在法律有疑問時，要一概作出有利於被告人的解釋是不可能的。例如，刑法中的「販賣」是否僅限於購買後再出賣，這是有疑問的。在面對行為人出賣了其所拾得的500克海洛因的案件時，恐怕不能得出有利於被告人的無罪結論。再如，在一個案件事實清楚，卻存在搶奪罪與搶劫罪之爭時，不可能不考慮其它根據，就以認定搶奪對被告有利為由認定為搶奪罪。即便是反對實質解釋論的學者，也會經常得出不利於被告人的結論。例如，陳興良教授在解釋《刑法》第341條的「出售」時指出：「這裡的出售，是指出賣和以營利為目的的加工利用行為。」[96]這一解釋至少是擴大解釋，明顯對被告人不利。或許有人認為，陳興良教授的這一解釋是平義解釋。可是，陳興良教授在解釋第344條的出售時說：「這裡的出售，是指出賣。」[97]將出售解釋為出賣，不可能成為限制解釋，只能是平義解釋；既然如此，認為出售包括以營利為目的的加工利用行為，就至少是擴大解釋，顯然不利於被告人。