「法不禁止便自由」命題有缺陷

劉作翔

「法不禁止便自由」是一個涉及公民行為自由界限的原則，被奉為自由主義的圭臬。但對這樣一個原則，可能存在著認識上的誤區。我們經常聽到這樣的說法：對公權力，「法無授權不可為」，要搞權力清單，清單上有的，可以做，清單上沒有的，就不能做；而對私權利，實行「法無禁止即可為」，即只要是法律沒有明文禁止的，就可以做，目的是想給公民賦權，只要不是政府禁止的事情都可以做。前面一個原則，是我們一貫倡導的法治理念；而後一個，初看起來很有道理，但是仔細分析，就會發現是有問題的。

去年無錫胚胎繼承的案例，也多多少少受了這個命題的影響。一審的時候法院說因為繼承法上沒有規定胚胎可以繼承，否決了原告的訴求；二審的時候無錫中院的判決就用了這個理論，說法律沒有禁止的就可以允許，說法律沒有明確禁止胚胎不可以繼承，最後判決胚胎可以繼承。

「法不禁止即可為」或者「法不禁止便自由」這個命題，在理論上存在什麼缺陷呢？

第一，這個結論成立必須有一個前提，這個前提就是法律必須把所有的行為模式都可以窮盡，並且已經窮盡了，我們才可以說「法不禁止即可為」。但是事實上，法律再發達的國家都不可能完成這個任務，也不可能做到這一點。法治再發達，也不可能把所有的行為模式、行為類型都可以概括，做不到這一點。沒有這個前提，就不能說「法不禁止即可為」。

第二，「法不禁止即可為」或者「法不禁止便自由」這樣的命題隱含著什麼樣的含義呢？就是只要是法不禁止的行為都是可以做的，都是自由的。再往前推的話，就可以推出，既然它是自由的，那它就是具有正當性的，就是具有權利屬性的，雖然不是權利明確規定的。

但我們只要稍微觀察一下人類的行為類型，即可發現人的行為不僅僅只受法律的約束，它還有紀律，還有道德。比如說，在法律沒有對隨地吐痰做出調控的情況下，我們說隨地吐痰就是一個個人行為，我們可以把它叫做不文明行為、不道德行為。當法律沒有對它做一個禁止性規定，沒有上升到法律高度之時，如果提倡「法不禁止即可為」，或「法不禁止便自由」，那就意味著我可以隨地吐痰，因為法律沒有禁止，我的行為是自由的，完全可以得出這樣一個結論來。還有，在沒有禁煙法的情況下，我就可以到處抽煙，因為法律沒有明確禁止說我這個行為不對。

所以，「法不禁止便自由」或「法不禁止即可為」這一命題，把法律之外的複雜的其他多種類的社會規範排除掉了，它否認法律之外的那些社會規範的存在。法不禁止的，但還有道德禁止的，還有紀律禁止的，怎麼辦？如果僅僅提倡「法不禁止即可為」，那我就可以為了，法不禁止的我就可以做了。但是法律沒有禁止的行為有千萬種，而這千萬種行為有的與道德有涉，有的與道德無涉，當遇到違反道德又不違反法律的行為的時候，怎麼辦？可見，這個命題要仔細推敲的話，是存在問題的。這個命題還潛藏著的一個更大的風險就是，這個命題會被公權力拿來作為一個理論依據。前幾年，我看到一個地方工商局的決定，它的理論依據就是「法不禁止便自由」，「法不禁止即可為」。本來這個原則是給私權利設定的一個原則，但是在沒有公私觀念和界限的情況下，有些公權力的掌握者會把私權利的原則用於公權力的行使，「法不禁止便自由」，法律沒有禁止的我就可以這樣做，我就可以發布命令，就可以發布決策，可以發布任何想發布的決策，它沒有約束，這些問題都是存在的。當然，現在我們已經確定，對公權力，「法無授權不可為」，這方面的情況好多了。

所以我認為，應該對公權力和私權利分別進行法治定位，確立兩個法治原則：對於公權力，法無明文規定的不可行使；對於私權利，法無明文禁止的不得懲罰。我們只能提出不能用法律懲罰那些法無明文禁止的行為，但我們不能排除其他社會規範對它的一種懲罰。比如對於違反黨紀的要用黨紀懲罰，對於違反道德的要用道德懲罰。而道德懲罰是一種無形的懲罰。道德懲罰和法律懲罰的區別之一是：一種是無形的一種是有形的，一種行為不道德，人家用鄙視的眼光看待你，或者不認可你等等；而法律懲罰是一種有形懲罰。道德懲罰有時候也是很厲害的，像剽竊，在沒有法律措施之前，就只能用道德懲罰，比如雜誌不發你的文章，出版社不出你的書，你的學術聲譽在同行裡面一落千丈，這樣一種懲罰都是一些道德懲罰，雖然看不見，但實際上存在。

(作者為上海師範大學光啟學者特聘教授、博士生導師)