擔保法第七十六條與票據法第三十五條的關係解析——兼論票據質押的成立及生效

隨著社會經濟的發展，以證券設定質權進行融資越來越普遍。票據作為有價證券的一種，其質押能否順利進行，取決於票據質押制度的完善與否。擔保法第七十六條和票據法第三十五條構成了調整票據質押的主要法律依據，但是兩者究竟如何適用存在紛爭，以致對於票據質押的成立與生效的認識見仁見智。筆者試辨析兩者之間的關係。

　　一、擔保法第七十六條和票據法第三十五條的關係

　　擔保法第七十六條和票據法第三十五條究竟是什麼關係，可以從三個進路進行思考：

　　第一，擔保法屬於民法，票據法屬於商法，兩者屬於一般法與特別法的關係。因此，根據特別法優於一般法的原理，票據質押應該適用票據法，票據質押的有效成立需要採用背書的形式。

　　第二，實踐中設定票據質押時，出質人與債權人往往先有質押合意，然後才進行設定質押的背書。前者屬於票據原因法律關係，屬於民法的調整對象，應適用擔保法。至於質押背書設立後所引發的法律關係則屬於票據權利義務關係，應適用票據法進行調整。因此，擔保法是調整票據質押原因關係的規範，票據法是調整票據質押中票據權利義務關係的規範。

　　第三，票據質押可以採用背書的形式，也可以不採用背書的形式，採用背書形式的則適用票據法，不採用背書形式的則適用擔保法。

　　在這三條進路中，第一條和第二條的共同點在於，均認為票據質押當然應該採用票據法規定的背書方式。不同點在於，第一條進路等於否決了擔保法的適用餘地，而第二條進路則承認擔保法的可適用性。認為票據質押當然應該適用票據法的規定，實際上等於認為票據質押是一種票據行為。與此不同，第三條進路背後則隱藏著這樣的認知，即票據質押並不當然是一種票據行為，它既可以採用民法規定的方式，也可以採用票據法規定的方式。於是，如何認識「票據質押」就成為了必須首先解決的問題。

　　其實，上述問題的關鍵在於以票據設定質押，是否必須採用背書的方式？筆者認為，設質背書或者質押背書只是實現票據質押的一種方式，並不排除以其他方式設立票據質押。因為從票據法的屬性來看，雖然票據法具有強制性，但這種強制性和公法的強制性不同，票據法的強制性僅意味著要享受到票據法的特殊保護必須按照票據法設定的規則為票據行為，而是否採用票據法則完全取決於當事人之意願。典型的如票據權利的轉移，票據法規定了背書轉讓的方式，並且依據背書方式轉讓可以發生抗辯切斷、善意取得、資格授予等對票據權利人特別的保護效果。但是票據權利的轉讓仍然可以不採用背書的方式，只不過當事人主張票據權利的方式比較複雜煩瑣而已。票據法第三十一條第一款即規定：「以背書轉讓匯票的，背書應當連續。持票人以背書的連續證明其匯票權利；非經背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其享有匯票權利。」從鼓勵交易的角度而言，一概要求以票據設定質押必須採用背書的形式，否定其他設定質權的形式將導致大量的票據質押協議無法實現，不利於債權的保障和資金融通的順暢，不符合鼓勵交易的立法目的。並且，承認背書以外的方式設定質押，也不存在操作的障礙。

　　因此筆者認為，以票據設定質押，是指持票人為了擔保自己或者他人的債務，而在其持有的票據上設定質權的行為。在我國，以票據設定質押，既可以依據擔保法的規定僅採用質押合同的方式，也可以依據票據法的規定採用背書的形式。從解釋論上看，擔保法第七十六條與票據法第三十五條並非矛盾衝突，也非分別適用票據基礎關係和票據法律關係，而是對以不同方式設定票據質押分別進行的規範。

　　二、票據質押的成立及生效

　　關於票據質押的成立及生效，筆者主要探討兩個問題：

　　（一）哪些票據可以入質

　　從理論上講，票據是流通證券，符合質押標的應該具有可讓與性的規定，當然可以成為質權的標的。擔保法也規定本票、匯票、支票可以入質。但是，在票據法理論上，出票人記載「禁止轉讓」的票據（一般稱之為禁止轉讓票據）、被拒絕承兌或被拒絕付款的票據、背書人記載「禁止轉讓」的票據（一般稱之為禁止轉讓背書票據）等其流通性都受到一定的限制，因此這些票據能否入質，值得探討。

　　關於禁止轉讓票據。筆者認為，雖然票據法理論認為禁止轉讓票據的流通性喪失，票據法亦規定禁止轉讓票據不得轉讓，但都意指禁止轉讓票據背書轉讓不能發生票據上的效力，不受票據法的特殊保護，但禁止轉讓票據作為有價證券，仍然可以進行轉讓。因此，從可轉讓性而言，禁止轉讓票據仍然具備質權標的的要求，因此可以入質。只不過，在禁止轉讓票據入質的情況下，質權的標的僅為一般的民事債權而非票據權利。

　　關於被拒絕承兌或者付款的票據。票據法第三十六條規定，匯票被拒絕承兌或付款的，不得背書轉讓，背書轉讓的，背書人應當承擔匯票責任。可見，被拒絕承兌或者被拒絕付款的票據不僅流通性受到了限制，而且喪失了獲得付款或向其他票據債務人追索的可能性，其保證主債權實現的目的無法實現。故筆者認為，被拒絕承兌或者付款的票據不能設立質權。

　　關於禁止轉讓背書票據。票據法第三十四條規定，背書人在匯票上記載「不得轉讓」字樣，其後手再背書轉讓的，原背書人對後手的被背書人不承擔擔保責任。可見，禁止轉讓背書，只是背書人減輕其擔保責任的一種方式，並未剝奪票據的流通性。因此，禁止轉讓背書票據也可以入質。

　　支票是否可以入質？《日內瓦統一票據法》及受其影響的日本、德國等國家由於認為支票和匯票、本票不同，支票的功能主要是支付功能，支票一般限於見票即付，和現金具有很強的相似性，而以現金作質押標的毫無意義，否定支票可以作為質押的標的。我國票據法和擔保法都規定，除了匯票和本票外，支票也可以進行設定質押。對此如何看待？筆者認為，應堅持我國的做法，允許支票入質。因為在票據實踐中，出票人把出票日延後記載的現象非常普遍，這樣就使得支票具有了事實上的信用功能，而一般票據法理論和立法都認可這樣的票據流通轉讓，所以，以出票日期延後記載的支票也應該可以入質。如果固守《日內瓦統一票據法》的規定，顯然與實踐需求不符。

　　（二）質押合同的生效

　　根據擔保法第七十六條的規定，票據質押的要件包括「質押合同+交付」，並且「交付」是質押合同的生效要件。有學者指出，該條混淆了質押合同生效和質權設定的區別，筆者也認為，以票據設定質押的，票據質押合同自成立時生效，交付票據是質權成立的要件而非質押合同生效的要件。

吉林大學法學院教授 於 瑩

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