非法持有毒品罪「情節嚴重」的認定困惑與解釋思路
作者：於志剛（中國政法大學教授）
來源：《法律適用》2014年第9期
非法持有毒品罪「情節嚴重」的認定困惑與解釋思路關鍵詞: 非法持有毒品，數額犯，量刑，情節嚴重，司法解釋
內容提要: 非法持有毒品罪中三個量刑幅度之間的關係解讀，影響著「情節嚴重」的解釋角度，影響著「3年以上7年以下量刑幅度」是被虛置架空還是可以實際運用。以刑法分則中「數額」與「情節」的關係梳理為背景，思索非法持有毒品罪中「情節嚴重」的解釋基礎，思索三個量刑幅度之間的應有邏輯關係，以此建立「情節嚴重」的解釋標準和給出「情節嚴重」的具體情形，是解決關於「情節嚴重」這一司法爭議問題的核心和根本。
編輯提示：近年來我國毒品犯罪案件不斷攀升，禁毒的嚴峻形勢有增無減。儘管《刑法》及其相關的司法解釋對毒品犯罪作了較為詳盡的規定，但鑒於毒品犯罪手段的多樣性、隱蔽性、集團化及其武裝化等特點，導致審判實踐中遭遇大量的新問題、新情況，司法面臨著新挑戰。能否做到以法之相對不變應對法律適用情形之「瞬息萬變」，取決於實務中對相關疑難問題的條分縷析，更取決於在辨明問題後摸索出的應對之道。本期特別策劃選取了毒品犯罪中比較有代表性的幾個疑難問題進行「透視」，並嘗試著對之給出了司法上的解決思路。
在毒品犯罪中，刑法根據涉案毒品數量的大小，設定了不同的刑罰幅度，可以說，毒品的數量成為決定法定刑幅度選擇的基本因素。但是,並不是唯一的因素。例如，《刑法》第348條規定：「非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數量大的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金；非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。」[1]由此可以發現，《刑法》第348條根據非法持有毒品的數量，將非法持有毒品罪的量刑標準區分為兩個類型三個幅度：以毒品數量為標準的「處7年以上有期徒刑或者無期徒刑」、「處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金」，以及以「情節嚴重」為標準的「處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。」三個量刑幅度之間的關係解讀，成了一個困惑理論界、司法機關的現實問題。
刑法對於非法持有毒品罪法定刑的此種數額與情節相混合共同決定法定刑幅度的立法模式，融合吸收了數額標準與情節標準在非法持有毒品罪量刑中的作用，對於全面評價毒品犯罪具有值得肯定的價值和意義。但是，此種量刑幅度的設定模式存在的問題也同樣明顯，司法實踐中圍繞何為「情節嚴重」的問題存在著極大的爭議與分歧，如何在理論上合理解決這一問題，對於指導司法實踐具有重大意義。
一、關於非法持有毒品罪「情節嚴重」認定的現實紛爭
《刑法》第348條僅僅概括性的規定「情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金」，對於何為「情節嚴重」並沒有明確的司法解釋，在毒品數量沒有變化的情況下，如何鎖定一些特殊的「嚴重情節」，讓法定刑直接抬升到上一量刑幅度，是一個值得認真思索的問題。「數額不變」而依賴於「情節嚴重」跳躍到上一量刑幅度，實際上是提出了一個非法持有毒品罪存在著「加重處罰情節」的問題，因此，「情節嚴重」的判斷標準在司法實踐中開始出現混亂，出現了大量同罪不同罰的案件，一定程度上違背了刑法適用的平等原則，也影響了法律的統一正確實施。
（一）司法實踐中「情節嚴重」認定的分歧與衝突
對於司法實踐中關於非法持有毒品罪「情節嚴重」的認定情形加以整理，可以發現在不同地區法院之間、甚至同一地區檢法之間都存在著較大的爭議和認識混亂，甚至部分司法機關鑒於當前沒有關於「情節嚴重」的規範性解釋而盡量避用這一量刑幅度，造成了「3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金」這一量刑幅度成為「空擋」而虛置。
1.不同地區法院之間處置的衝突
由於缺乏明確的司法解釋，司法實踐中對於「情節嚴重」的認定困惑和分歧長期存在，直接造成同類案件在量刑幅度上的巨大差異，尤其是不同法院之間同罪不同罰的情形更為突出。以北京市兩個不同的區法院的判決為例，北京市A區法院判決認定被告人張某非法持有甲基苯丙胺49.8克，且繫纍犯，依法應當「從重處罰」，法院最終以非法持有毒品罪，判處張某有期徒刑2年6個月，並處罰金人民幣3000元。而在另一起案情幾乎相同的案件中，B區法院則認為被告人許某等人非法持有毒品海洛因48克，二被告人均曾因販賣毒品罪被判處刑罰，繫纍犯，法院最終以非法持有毒品罪判處被告人徐某等人有期徒刑6年6個月，並處罰金人民幣6000元。[2]從以上兩個案例之間的量刑差異不難發現，不同法院對於「哪些情節」屬於非法持有毒品罪中的「情節嚴重」，在認定上存在巨大的爭議與分歧，同一城市不同城區的法院連「累犯」這些的「法定」的「從重情節」是否屬於「情節嚴重」的情形之一，都完全達不成共識。此種情況的普遍存在，不僅導致量刑的不統一，也使得司法的公平性受到了減損。
2.同一地區檢法之間的衝突
除了不同地區法院之間對於哪些情形屬於「情節嚴重」在認識存在分歧之外，同一地區檢法之間對於「情節嚴重」的認定也存在較大的差異。公訴機關與審判機關在非法持有毒品罪是否屬於「情節嚴重」方面存在的分歧，直接影響到量刑的輕重。同樣以北京市某區法院的審理的案件為例，被告人趙某於2013年9月13日，在北京市某居民小區內，向王某某販賣4.96克甲基苯丙胺，後被民警當場抓獲，民警又從趙航身上及其乘坐汽車內起獲甲基苯丙胺44.87克。毒品已收繳。2013年11月15日公訴機關對趙某以販賣毒品罪、非法持有毒品罪向法院提起公訴，建議對趙某販賣毒品罪在有期徒刑2年至2年6個月幅度內量刑，並處罰金；對於非法持有毒品罪應認定為情節嚴重，在有期徒刑5年至6年幅度內量刑，並處罰金。但是，法院最終並沒有采訥公訴機關的建議，判決認定趙某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑2年，並處罰金人民幣2000元；犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑2年6個月，並處罰金人民幣3000元；決定執行有期徒刑4年，罰金人民幣5000元。公訴機關認為本案中趙某非法持有毒品數量為44.87克，接近50克，根據北京地區近年來司法工作實際和既往判例，非法持有甲基苯丙胺數量達到此數量，一般應視為「情節嚴重」，應在3年以上7年以下有期徒刑內量刑。故而認為原審判決未認定趙某非法持有毒品罪屬於「情節嚴重」，導致重罪輕判，以法律適用錯誤為由提出抗訴。二審法院最終仍然以法律依據仍不充分，故駁回抗訴，維持原判。這一案例中，公訴機關與審判機關之間就如何認定「情節嚴重」經歷了一審、二審的「較量」，更加表明了當前司法實踐中對於非法持有毒品罪「情節嚴重」是僅僅在涉案毒品數量上接近「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大的」的數量上限，還是在數量之外，「情節嚴重」是指不包括毒品數量在內的「其他情節」，存在著嚴重的認識不統一。
3.量刑適用的空擋
除了司法實踐中的分歧與爭議之外，由於非法持有毒品罪「情節嚴重」的認定缺乏明確的法律依據和司法解釋，司法實踐中幾乎很少適用「3年有期徒刑至7年有期徒刑」這一量刑幅度，形成了非法持有毒品罪「3年以上7年以下有期徒刑」量刑空檔，進而普遍造成了非法持有毒品罪量刑中要麼畸輕，要麼畸重：在沒有達到「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大的」的數量上限時，量刑畸輕；在突破這一上限時，量刑上直接越過了「處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金」這一中間刑段，跳躍到「處7年以上有期徒刑或者無期徒刑」的重刑狀態和結果，可能是1克之差，至少在量刑結果上跳躍了4年，全面畸重。
（二）「情節嚴重」認定司法分歧與困惑的概要性分析
《刑法》第348條中的「情節嚴重」，在性質上實際上屬於一種「加重處罰情節」，但是，非法持有毒品罪的這一「加重處罰情節」只是一個一般性、概括性的規定，它本身沒有任何特殊性，此種以概括性「情節嚴重」作為「加重處罰情節」的立法設置，在刑法中並不少見。這一法條的真正特殊之處在於，作為加重處罰情節的「情節嚴重」和涉案毒品數量之間的關係過於特殊。
具體而言，《刑法》第348條是在數額犯之外，通過增設特定情節的立法模式實現對於犯罪行為的加重處罰。換言之，立法者在數額犯的基礎上，通過進一步設定具體情節以抬升刑罰幅度，體現了立法者對於特定犯罪行為的從嚴從重處罰的態度。但不可否認的是，立法僅概括性的規定「情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑」，然而，何為「情節嚴重」，即「情節嚴重」應當如何認定並沒有明確的依據，也就是說，什麼是立法認為應當加重處罰的「特定犯罪行為」，答案需要司法者自己去尋找。因此，理論界和實務部門對於這一量刑幅度的適用難免都極為謹慎，尤其對於「情節嚴重」的判定依據應如何加以評判與追究，逐漸成為刑法學者和實務部門爭議的焦點。更為特殊的是，如果是在數額之上，單純地增加了一個「情節嚴重」的加重量刑情節，也是比較容易把握的；但是，恰恰是在「情節嚴重」的「加重量刑情節」之上，再次回到了與第一量刑幅度的「數量」相銜接、相吻合的「數量標準」，一下使問題變得的複雜化。因此，對於《刑法》第348條的3個量刑幅度之間的關係應當如何閱讀，成了一個值得細細思索的問題。
1.「情節嚴重」，是應當獨立於涉案毒品的數量進行判定，還是應當依託於涉案毒品的數量進行判定
具體而言，對於非法持有毒品罪的「情節嚴重」，是否應當立足於非法持有的毒品重量（克數）進行判定。從這個角度來看，《刑法》第348條3個量刑幅度之間的基本關係，是兩個類型3個幅度：（1）「非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數量大的，」處7年以上有期徒刑或者無期徒刑。（2）「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大的」，分別設置了兩個不同的量刑檔次：其一，情節一般的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；其二，情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。此種理解的結果是，「情節嚴重」和「情節一般」，都屬於「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大」的情況，甚至可以理解為數量接近「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大的」上限的情形，前述的爭議案件，就包括此類情形。
2.「情節嚴重」是否應當借鑒走私、販賣、運輸、製造毒品罪等相關罪名的加重處罰情節，將「情節嚴重」解釋為累犯、暴力抗拒緝毒等具體情形
具體而言，對於非法持有毒品罪的「情節嚴重」，應當獨立於非法持有的毒品重量（克數）進行判定。從這個角度來看，《刑法》第348條3個量刑幅度之間的基本關係，是彼此不相關的3個量刑幅度：（1）「非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數量大的，」處7年以上有期徒刑或者無期徒刑。（2）「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大的」，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；（3）情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。此處的「情節嚴重」，雖然在邏輯上，犯罪嫌疑人所持有的毒品數量仍然不能達到「非法持有鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品數量大」的數量，但是，至少不會被理解為「情節嚴重」包括犯罪嫌疑人所持有的毒品數量接近「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量大的」上限的情形。從這個角度來看，非法持有毒品罪的「情節嚴重」的具體情形，應當是借鑒走私、販賣、運輸、製造毒品罪等相關罪名的加重處罰情節，將「情節嚴重」解釋為累犯、暴力抗拒緝毒等具體情形。
值得注意的是，《刑法》第347條的「走私、販賣、運輸、製造毒品罪」與「非法持有毒品罪」一樣，在數額犯的基礎上同樣設置了情節加重犯，設置的模式幾乎是一模一樣。但是，最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》對於《刑法》第347條的「情節嚴重」做出了專門的司法解釋，這在某種程度上使得走私、販賣、運輸、製造毒品罪在「情節嚴重」的認定上不像非法持有毒品罪中面臨的問題一樣非常突出。因此，對於非法持有毒品罪「情節嚴重」中具體情形的認定，在某種程度上可以吸收「走私、販賣、運輸、製造毒品罪」既有司法解釋的解決模式和處置經驗。二、理論反思:「情節」與「數額」的關係與梳理性解讀
《刑法》第347和348條均是以毒品的數量作為劃分量刑幅度的根據，並且都將「情節嚴重」作為提升量刑幅度的升格條件，此種立法模式雖然如前所述，有其特殊性和負面效應，但是，在某種程度上也反應了我國刑法分則罪名體系中，「數額」與「情節」在定罪量刑中的特殊關係和關係的多樣化形態。換言之，非法持有毒品罪、走私、販賣、運輸、製造毒品罪在定罪量刑過程中所面臨的數額與情節之間判定的困惑，並不是這兩個具體罪名的特殊現象，而是我國刑法分則一些罪名面臨的相似問題的一個縮影或者說投影。
在中國目前的刑法分則體系中，「數額」與「情節」[3]的關係形態一直受到實務界與理論界的廣泛關注，圍繞著「情節嚴重」如何認定、情節標準在定罪量刑中的地位等問題產生了一系列爭論和疑問。在這些問題中，伴隨著數額問題而產生的情節加重犯（將「情節嚴重」或「情節惡劣」作為刑罰升格條件）中如何判定「情節嚴重」的疑問尤為突出。在對現有刑法分則罪名體系予以梳理的基礎上，可以發現，上述問題產生的根源均可歸結為對「情節」標準與其他定量標準，尤其是與「數額」標準之間在定罪量刑中的互動關係上。
（一）刑法分則體系中「數額」和「情節」的關係梳理刑法分則條文中存在大量關於「情節」和「數額」的規定，有的條文規定了「情節嚴重」這一概括性情節，有的條文則規定了相關具體情節。[4]這些情節中，有的與「數額」標準互為並列選擇，有的是法定刑升格的標誌。通過梳理可以發現，關於數額與情節的關係整體上可以歸於3類。
1.並列選擇關係
「情節」與「數額」並列作為定罪量刑的要素和標準，是刑法分則中最為常見的搭配模式，一般表述模式是：「數額巨大或者有其他嚴重情節的」、「數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的」。在這種並列選擇關係中，「數額」與「情節」兩者只要具備其一，就可以成立犯罪或者符合相應的量刑幅度。以《刑法》第264條為例，刑法對於盜竊罪設定了數額較大、數額巨大、數額特別巨大3個量刑檔次，並且對於3種量刑數額都設定了相對應的情節標準。例如，普通盜竊中，與「數額較大」想對應的是「多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」；在加重盜竊中，與「數額巨大」、「數額特別巨大」相對應的分別是「其他嚴重情節」和「其他特別嚴重情節」。由此可以發現，刑法不僅將「數額」作為盜竊罪定罪量刑的依據，同時也將「情節」規定為盜竊罪定罪量刑的標準。此外，類似的模式存在於許多罪名之中，例如，詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、受賄罪、利用影響力受賄罪，等等。
2.互補關係
除了「情節」與「數額」之間比較常見的並列選擇關係之外，通過特定「情節」的設定來補足特定量刑幅度的數額標準，也是一種關係模式。例如，《刑法》第383條第4款規定：「個人貪污數額不滿5000元，情節較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。」由此可以發現，刑法對於貪污罪不滿基準量刑數額的行為，通過「情節較重」對於相關數額進行補足。換言之，犯罪行為此時需要同時滿足「數額」要件與「情節」要件，即應具備「數額不滿5000元」並同時具備「情節較重」才能選擇相應量刑幅度。
相似的規定還有對於接近基準量刑數額的行為，通過特定情節的設定去補足相應的數額。早在1998年最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第6條就有類似規定，對於盜竊公私財物接近「數額較大」的起點，即使沒有達到數額較大，只要符合下列情形也可以追究刑事責任：（1）以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；（2）盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；（3）造成嚴重後果或者具有其他惡劣情節的。
此外，除了通過特定情節的設定補足量刑數額之外，還存在通過設定特定情節去降低基準定罪或量刑數額的規定，此種模式目前已經多次出現。例如，2013年兩高《關於辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶奪解釋》）第2條規定：搶奪公私財物，具有下列情形之一的，「數額較大」的標準按照前條規定標準的50％確定：（一）曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的；（二）1年內曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的；（三）1年內搶奪3次以上的；（四）駕駛機動車、非機動車搶奪的；（五）組織、控制未成年人搶奪的；（六）搶奪老年人、未成年人、孕婦、攜帶嬰幼兒的人、殘疾人、喪失勞動能力人的財物的；（七）在醫院搶奪病人或者其親友財物的；（八）搶奪救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的；（九）自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間，在事件發生地搶奪的；（十）導致他人輕傷或者精神失常等嚴重後果的。據此可以發現，《搶奪解釋》將特定情節作為降低「數額」標準的情形予以規定，此種規範模式表明了具備特定情節的行為所具備的嚴重的社會危害性，因此對具備此類情節的行為通過降低基準定量標準的模式予以特殊的評價。
3.包容關係
一般來講，「數額」和「情節」作為我國刑法分則罪名體系中主要的定量標準，二者具有明顯的差異和存在價值，但是，在特定情況下，「情節」往往將「數額」標準予以包容。例如，《刑法》第162條規定：「隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。」同時，根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第7條規定該罪涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）隱匿、銷毀的會計資料涉及金額在50萬元以上的………。因此，該罪「情節嚴重」的內容，實際上包括了數額較大的情形。4.量刑幅度抬升關係值得注意的是，「情節」標準與「數額」標準的之間，還存在著量刑幅度的抬升關係。即儘管犯罪行為沒有達到相應的基準數額，但只要具備特定情節便導致相應量刑幅度的抬升。例如，《盜竊解釋》第6條第3款規定：盜竊數額達到「數額較大」或者「數額巨大」的起點，並具有下列情形之一的，可以分別認定為「其他嚴重情節」或者「其他特別嚴重情節」：（1）犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；（2）盜竊金融機構的；（3）流竄作案危害嚴重的；（4）累犯；（5）導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重後果的；（6）盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的；（7）盜竊生產資料，嚴重影響生產的；（8）造成其他重大損失的。從《盜竊解釋》的規定來看，「數額較大」、「數額巨大」+「特定情節」可以直接升級為「其他嚴重情節」或「其他特別嚴重情節」，即直接將刑罰幅度予以升格。
（二）「情節」標準與「數額」標準在定罪量刑中的價值審視
數額和情節是我國刑法規定的最為常見的罪量要素，在以「數額較大」或者「情節嚴重」作為罪量要素的情況下，沒有達到「數額較大」或者「情節嚴重」的標準就不構成犯罪。同時，除了界定罪與非罪的界限之外，數額和情節在量刑幅度的選擇上也具有重要意義。[5]細言之，犯罪數額或者犯罪情節是與犯罪行為相關聯，體現行為的社會危害程度，作為犯罪定罪量刑的依據。因此，犯罪數額的設定，關涉具體犯罪刑事政策的實現、犯罪圈的大小、刑事司法資源的負重、公眾對刑法的認同等重大問題。[6]因此，探尋數額與情節在定罪量刑中的地位，對於進行量刑研究具有基礎性的意義。從「情節」與「數額」的關係梳理可以發現，「情節」與「數額」在我國刑法分則體系中佔據著重要的地位，尤其二者之間相互依託、相互補足的關係，對於全面、完整、準確的評價犯罪具有重要的價值和意義。以此為背景，充分利用「情節」與「數額」之間相互依託、相互補足的量刑價值，對於二者之間的相互作用進行體系性的思考具有相當的必要性。
客觀地講，現行的定量標準體系之中，數額標準佔據了毫無疑問的霸主地位。因此，司法實踐中，普遍存在著重數額、輕情節的現象。以非法持有毒品的定罪量刑為例，由於對「嚴重情節」量刑檔的忽視，加之對於「情節嚴重」的認定缺乏明確的規範性依據，導致司法實踐中普遍避開「情節嚴重」的量刑檔，以至於非法持有毒品罪的量刑在「3年以上7年以下有期徒刑」量刑幅度上出現了量刑的空檔，要麼畸輕，要麼畸重。因此，有必要結合我國刑法分則體系中「數額」與「情節」在量刑中的互動關係，探討「情節」和「數額」在非法持有毒品罪量刑中的地位和作用，以及如何選擇和適用的問題。詳言之，在諸如非法持有毒品罪、走私、販賣、運輸、製造毒品罪等罪名之中，在兩個量刑數額之間存在一個量刑的級差：第一量刑幅度和第三量刑幅度是通過數額相連的，但第二量刑幅度的判定標準則需要通過對「情節」的判定。也就是說，對於此類罪名需要思考的是，具備何種情節才能躍過基準量刑數額適用「情節嚴重」的量刑檔。
三、非法持有毒品罪「情節嚴重」的認定標準及其解釋
客觀地講，目前理論界和實務部門對於非法持有毒品罪「情節嚴重」認定的混亂和爭議的根源，主要在於《刑法》第348條沒有明確的判定標準。
（一）「情節嚴重」的解釋理念和現有探索
筆者認為，非法持有毒品罪中的「情節嚴重」，應當獨立於涉案毒品的數量進行確定，具體形式，可以結合關於走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪的既有解釋，通過司法解釋的形式給予進一步的細化和明確。
1.「情節嚴重」的價值把握：同等重視法定的量刑雙標準
從《刑法》第348條的規定來看，非法持有毒品罪的定罪量刑標準，是法定的雙標準，即以數量為主，以情節為輔。因此，在集中探究和科學劃定非法持有毒品罪的定罪量刑「數額」標準的同時，應當對於「情節嚴重」的具體情形標準必須給予足夠的重視。在對於以「數額」為標準對於量刑幅度的選擇進行關注和選用的同時，應當格外注重刑法設置的以「情節嚴重」為標準和依據去抬升量刑幅度的情形。也就是說，對於非法持有毒品數量不滿第一量刑的高「數量」標準，但是屬於「情節嚴重」的情形，應當堅決地予以刑事追究，堅決地選用「3年以上7年以下有期徒刑」的量刑幅度，不能過於強調「數額」標準的量刑價值而忽視甚至是放棄立法設置的一個重要量刑幅度。
2.司法實踐中對於「情節嚴重」標準的既有探索
實際上，伴隨著非法持有毒品罪中「情節嚴重」究竟包括哪些情形的困惑在司法實踐中逐漸多發和持續存在，各地司法機關也在積極探索和尋找解決對策，已經取得了一些有益的實踐經驗。例如，上海市高級人民法院2005年發布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（試行）》滬高法［2005］83號（以下簡稱《量刑指南》）第6章第21條規定：「具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第348條規定的『情節嚴重』：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺35克以上不滿50克或者其他數量相當毒品的；（二）國家工作人員非法持有毒品的；（三）其他情節嚴重的行為。」第22條規定：「非法持有毒品情節嚴重的，一般判處3年以上5年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判處5年以上7年以下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不滿50克的；（二）有法定從重情節的；（三）有2個以上酌定從重情節的。」
可以說，目前部分地區開展的關於「情節嚴重」的探索性規定，表明了司法機關對於非法持有毒品等犯罪量刑問題的日益關注，尤其是表明了此種關注不再是停留在理論研究、文件講話之中，而是開始由文本化進入了實踐操作層面，應當予以充分肯定。同時，在這些探索性規定中，對於統一規範非法持有毒品罪的量刑、嚴厲打擊毒品犯罪也具有極為長遠的理論和現實意義。但是，探索之中的標準混亂、立場搖擺，也是必須予以重視和解決的問題。例如，在上海市的地方性司法意見之中，對於兩個罪名中的「情節嚴重」的解釋，既包括接近數量標準上限的情況，也包括獨立數量標準的「其他嚴重情形」的情況，雙標準混雜在一起，實際上是一種沒有標準的標準，只是為了解決「3年以上7年以下有期徒刑」這一量刑幅度的套用問題，而沒有思考「情節嚴重」解釋時的科學化和體系化的問題。
（二）無法迴避的問題：毒品數量是否能成為單一的抬升法定刑的標準
司法實踐中除了對於具體情節評價標準的不同與爭議之外，主要的分歧還集中在，能否將非法持有毒品的數量作為「情節嚴重」的情形之一。
1.具體的觀點分歧和解決思路
換言之，對於不滿基準量刑數量，但是接近基準數量的行為，是否應視為「情節嚴重」？對此主要有兩種不同的觀點：（1）一種觀點認為，非法持有毒品的數量可以作為「情節嚴重」的情形之一。即非法持有的毒品數量在接近最低量刑幅度的毒品數量（「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量較大」）的上限的，可以認定為「情節嚴重」，無論是上海市的地方性司法意見，還是前述的實際判例，都有關於這一問題的爭議。其他一些地方，也有類似的地方性司法意見，以非法持有海洛因為例，將不滿50克，但是接近基準數量（50克）的行為作為「情節嚴重」予以解釋是合理的，也是必要的。實踐中，除了前文所講的上海市的探索外，北京市人民檢察院第二分院、北京市第二中級人民法院《關於非法持有毒品罪適用法律座談會紀要》將非法持有毒品的「數量」作為判定情節嚴重的標準之一，規定非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上不滿50克為「情節嚴重」，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。[7]（2）與之相反的觀點則認為，非法持有毒品的數量不能單獨作為「情節嚴重」的情形之一，需要與其他情節相結合才可評價為「情節嚴重」。即在「非法持有鴉片200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不滿50克或者其他毒品數量較大」之時，除了非法持有毒品數量接近該條規定的數量的上限之外，還需具備其他一些嚴重情節，二者結合才能認定為「情節嚴重」。主要理由是：《刑法》第348條已經按照非法持有毒品的「數量」區分了不同的量刑檔次，如果非法持有毒品的數量屬於「情節嚴重」的情形之一，那麼按照毒品數量再劃分出一個量刑檔次即可，沒有必要規定「情節嚴重」，因此「情節嚴重」應主要指的是數量之外的其他情節。這也是司法實踐中經常出現的一種聲音。
對於以上兩種意見，筆者認為，後一種意見是合理的。如果認為非法持有毒品的數量可以直接、單一地抬升法定刑幅度，刑法典就完全沒有必要再為「情節嚴重」單獨地設立一個獨立的量刑幅度，直接將最低量刑幅度中最高刑與最低刑之間的距離拉長就可以了。但是，筆者也不支持「情節嚴重」完全應當擺脫持有毒品的「數量」的看法和做法，而是建議採取二分法的思路予以解決：其一，在犯罪人非法持有毒品的數量接近最低量刑幅度的上限之時，如果犯罪人具有「酌定」的「從嚴處罰情節」，可以視為「情節嚴重」，直接抬升量刑幅度。其二，如果犯罪人具有「法定」的「從嚴處罰情節」，則無論犯罪人非法持有毒品的數量是否接近最低量刑幅度的上限，都應當理解為「情節嚴重」，直接適用「3年以上7年以下有期徒刑」的量刑幅度。
2.必須解決的問題：不滿基準量刑數量但是接近基準數量的數量「標準」確定
如果採取二分法的思路，那麼，必須解決的第一問題就是，犯罪人非法持有毒品的數量「接近」最低量刑幅度的上限中的「接近」的標準是什麼？
實際上，此種模式屬於前述的盜竊罪中「情節」標準與「數額」標準之間在量刑效應上的抬升關係。也就是說，儘管犯罪行為沒有達到相應的基準數額，但只要具備特定情節便導致相應量刑幅度的抬升。《盜竊解釋》總結了盜竊案件中常見的7類情形，並配以概括性的兜底條款，成為「數額較大」（等同於不滿「數額巨大」）、「數額巨大」（等同於不滿「數額特別巨大」）+「特定情節」可以直接升級為「其他嚴重情節」（等同於「數額巨大」的量刑效應）或「其他特別嚴重情節」（等同於「數額特別巨大」的量刑效應）的法定刑抬升模式，換算到非法持有毒品罪之中，就是「數額不滿基準數額」+「特定情節」，屬於「情節嚴重」，可以直接將刑罰幅度予以升格。那麼「不滿」基準量刑數量但是接近基準數量的行為，究竟是多少呢？目前的司法探索有兩種標準。
（1）司法解釋中的數額標準
根據最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（以下簡稱《毒品量刑標準解釋》）第3條對於《刑法》第347條第4款的「情節嚴重」予以明確解釋，「具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第347條第4款規定的『情節嚴重』：（1）走私、販賣、運輸、製造鴉片140克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數量相當毒品的；……」。也就是說，司法解釋採用了「70%」的標準，超過額定標準的70%的，視為達到「不滿」或者說「接近」的狀態。
（2）地方性司法意見中的數額標準
北京和上海的地方性量刑解釋標準，在「不滿」或者說「接近」的數額標準上略有差異：其一，上海市2005年發布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（試行）》第21條規定：「具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第348條規定的『情節嚴重』：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺35克以上不滿50克或者其他數量相當毒品的……；」同時，第22條規定：「非法持有毒品情節嚴重的，一般判處3年以上5年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判處5年以上7年以下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不滿50克的……。」也就是說，上海市的地方性司法意見之中，採用的是「70%」的標準，即持有「海洛因或甲基苯丙胺35克以上不滿50克或者其他數量相當毒品」，但是，上海市還更細化的標準：如果達到「85%」的標準即「海洛因或甲基苯丙胺42．5克以上不滿50克的」，則應當在「情節嚴重」的加重量刑幅度之內再次從重處罰。其二，北京市人民檢察院第二分院、北京市第二中級人民法院《關於非法持有毒品罪適用法律座談會紀要》規定，非法持有海洛因或者甲基苯丙胺30克以上不滿50克為「情節嚴重」，也就是說，北京採用的「不滿」或者「接近」的標準是「60%」。
上述3個正在生效的司法標準之中，可以認定為「情節嚴重」的「不滿」或者說「接近」數額上限的標準有兩個，即「60%」和「70%」。那麼，究竟哪一個更為合適呢？筆者認為，這一標準的確定，還是應當按照科學化、體系化的思路來加以判斷，而不能過於隨意化。
（3）「不滿」數額標準的比例確定
在過去的長期司法探索中，「不滿」的意思，往往就包含著甚至就是等同於「接近」的意思，而不是理解為「沒有達到」。而「不滿」作為「接近」的比例標準，過去也有傳統的認識，即「80%」的標準。例如，2005年最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》明確規定，「本規定所稱「以上」包括本數；有關犯罪數額「不滿」，是指已達到該數額80％以上的。」因此，按照過去司法解釋的傳統和經驗，「不滿」或者說「接近」的標準，解釋為「80%」的比例較為恰當。同時，也體現了在抬升法定刑幅度、除低定罪標準等不同場合的嚴格程度。因此，非法持有毒品數量接近上限的標準，建議採取「80%」的比例標準，具體而言，可以規定「非法持有鴉片800克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不滿50克或者其他數量相當的毒品」。
（三）「情節嚴重」的範圍劃定：二分法的具體落實採取二分法對於「情節嚴重」的具體範圍予以劃定，首先是宏觀標準，其次是具體情形的思索和設置。
1.二分法的基本思路
對於「情節嚴重」的解釋思路，比較科學地做法，是採用二分法，建立科學的、體系化的「情節嚴重」的解釋體系：（1）在犯罪人具有「酌定」的「從嚴處罰情節」之時，應當要求犯罪人非法持有毒品的數量有個最低標準，可以要求持有毒品的數量接近最低量刑幅度的上限。至於何謂接近上限，下文討論。必須強調的是，如果犯罪人沒有「酌定」的「從嚴處罰情節」的，即使「接近」最低量刑幅度的上限，也絕不能適用「3年以上7年以下有期徒刑」的量刑幅度，否則，在犯罪人達到最低幅度的上限時，如何處理？而且，如果單純的毒品數量即可以抬升量刑幅度，實際上是在司法上自行設置了一個直接挑戰、違背刑事立法的「數量」，是將最低量刑幅度的數量標準予以切割，違背了罪刑法定原則。實際上，上海市法院將最低量刑幅度數額標準的「70%」和「85%」分別作為抬升法定刑的數量標準和切割「3年以上7年以下有期徒刑」單一標準，實際上是司法權侵入立法領域的一種典型表現。（2）在犯罪人具有「法定」的「從嚴處罰情節」之時，不必對於犯罪人非法持有毒品的實際數量再設置標準，無論持有毒品的數量是否接近最低量刑幅度的上限，都應當直接抬升到「3年以上7年以下有期徒刑」的量刑幅度。（3）具有其他特定的能夠體現犯罪人的特殊危險性或者再犯可能的，可以認定為「情節嚴重」。但是，此類情節應當經過嚴格的論證，通過司法解釋的形式予以確立。
2.「情節嚴重」的具體範圍
從條文表述可以看出，第347條第4款的走私、販賣、運輸、製造毒品罪與第348條非法持有毒品罪的罪狀結構基本相同，只是罪刑輕重不同，因此，就「情節嚴重」的具體範圍而言，前者的範圍劃定對於後者具有一定的參考意義。最高人民法院《毒品量刑標準解釋》第3條對於《刑法》第347條第4款的「情節嚴重」予以明確解釋，「具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第347條第4款規定的『情節嚴重』：（1）走私、販賣、運輸、製造鴉片140克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數量相當毒品的；（2）國家工作人員走私、製造、運輸、販賣毒品的；（3）在戒毒監管場所販賣毒品的；（4）向多人販賣或者多次販毒的；（5）其他情節嚴重的行為。」因此，非法持有毒品罪中「情節嚴重」的判定，某種程度上完全可以借鑒關於走私、販賣、運輸、製造毒品罪「情節嚴重」的一些規定，例如，可以解釋為「緝毒人員非法持有毒品的（意在制裁特定人員）；實施走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子持有毒品的（防止犯罪嫌疑人逃避制裁）；在戒毒場所或者其他監管場所非法持有毒品的（嚴厲打擊特定場所中的犯罪）」，等等。
基於以上分析，筆者認為，結合非法持有毒品罪的實際情況和特點，非法持有毒品罪中的「情節嚴重」，可以考慮做出如下理解（換句話說，在相關的司法解釋出台之前，在具體案件中可以參照以下標準）：具有下列情形之一的，可以認定為第348條非法持有毒品罪的「情節嚴重：（1）非法持有鴉片800克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不滿50克或者其他數量相當的毒品，具有酌定的從嚴處罰情節的；（2）實施走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子持有毒品的；（3）屬於累犯，或者是毒品犯罪再犯的；（4）緝毒人員非法持有毒品的；（5）在戒毒場所或者其他監管場所非法持有毒品的；（6）因毒品違法行為受過行政處罰兩次以上又非法持有毒品的；（7）因毒品犯罪在緩刑、假釋考驗期內又非法持有毒品的；（8）暴力抗拒執法的；（9）將毒品委託未成年人保管實現自己間接持有目的的；（10）具有兩個以上的酌定從嚴處罰情節的；（11）其他情節嚴重的行為。
【注釋】 中國政法大學優秀中青年教師培養支持計劃資助項目。
[1]《刑法》第348條走私、販賣、運輸、製造毒品罪同非法持有毒品犯罪一樣，以「情節嚴重」為加重處罰條件對於不滿基準量刑數額的行為設置了加重處罰的量刑幅度，但鑒於最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》已經對《刑法》第348條的「情節嚴重」做出了專門的司法解釋，司法實踐中這一方面的問題不是很突出，因此筆者在此僅以非法持有毒品罪為例展開探討。
[2]侯愛文：「非法持有毒品罪「情節嚴重」的司法認定與完善建議」，載《黑龍江省政法管理幹部學院學報》2010年第8期。
[3]數額與情節不僅是確定量刑幅度的標準，也是決定罪與非罪的要件，本文在此僅探討數額與情節在確定量刑幅度選擇方面的作用與意義。
[4]參見閔凱：「經濟犯罪的情節和數額」，載《政治與法律》2009年第10期。
[5]陳興良：「作為犯罪構成要件的罪量要素——立足於中國刑法的探討」，載《環球法律評論》2003年秋季號。
[6]陳磊：「犯罪數額規定方式的問題與完善」，載《中國刑事法雜誌》2010年第8期。
[7]同注[2]。
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