確立婚姻成立與不成立之訴的理論價值和實踐意義

確立婚姻成立與不成立之訴的理論價值和實踐意義

作者： 王禮仁

2008-02-28

來源：中國法院網

【內 容 提 要】

婚姻成立或不成立之訴，是當事人請求人民法院確定其二人間有無夫妻關係之訴。由於我國沒有建立婚姻成立或不成立之訴制度，在理論上對婚姻成立與不成立缺乏研究，婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等界限不清。往往把結婚等同於婚姻成立，把婚姻成立等同於婚姻有效；或者將婚姻不成立等同於婚姻無效。在司法實踐中，對於他人代理或冒名頂替、借用他人名義或身份證、使用虛假戶口或虛假姓名、隱瞞真實身份、手續不完善或證件不齊全等非法定無效婚姻引發的性質爭議，以及因涉及身份財產權利或其他身份利益引起的糾紛，都需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。由於沒有婚姻成立或不成立之訴，這些糾紛都不能通過正常途徑解決或不能正確解決，有的訴訟無門，有的作無效婚姻或行政案件處理。確立婚姻成立或不成立之訴，具有重要的理論價值和實踐意義。其一，有利於推動婚姻成立或不成立理論研究，釐清婚姻成立或不成立與其他婚姻形態的界限，重新構建婚姻判斷標準，為正確判斷不同性質的婚姻提供理論根據；其二，有利於理順法律關係，完善婚姻訴訟體系，健全婚姻訴訟渠道，為當事人提供司法保障。其三、有利於人們識別結婚與婚姻成立的區別，增強依法登記的觀念，減少結婚形式上的違法現象。其四、有利於彌補現行婚姻無效制度的不足，使法定婚姻無效之外欠缺婚姻效力的情形，以及離婚無效等，可以通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。

【關鍵詞】

結婚 婚姻成立 婚姻不成立 婚姻無效 婚姻可撤銷

確認婚姻成立或不成立之訴，即當事人根據婚姻法的有關規定，請求人民法院確定其二人間有無夫妻關係之訴。由於我國沒有建立確認婚姻成立或不成立之訴，在理論上對婚姻成立與不成立缺乏研究，致使婚姻成立與結婚和婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等婚姻概念和婚姻形態相混淆。在實踐中，由於沒有適用確認婚姻成立或不成立之訴解決有關婚姻爭端，致使婚姻無效之外的大量婚姻糾紛無法通過正確途徑解決。因而，有必要對婚姻成立或不成立的有關理論問題，以及如何通過確認婚姻成立或不成立之訴，解決婚姻無效之外的諸多婚姻爭端，進行研究。這對澄清理論是非，指導司法實踐，都具有重要的意義。

一、婚姻成立與不成立的概念和特徵

（一）婚姻成立與不成立的概念

一般認為，婚姻的成立有廣義與狹義之分，廣義的婚姻成立包括訂婚和結婚。中國古代的婚俗，十分重視婚約的效力，訂婚是結婚的組成部分或必經程序。因而，在中國古代，婚姻的婚成立采廣義說。狹義的婚姻成立專指結婚或完婚，不包括訂婚。近、現代法律多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。但我國尚沒有建立婚姻成立的科學概念，理論上一般都把婚姻成立與結婚相等同，認為結婚又稱婚姻成立，或者婚姻成立又稱結婚。如有學者認為，「結婚，又稱婚姻的成立，它是男女雙方依照法律規定的條件和程序，從而確立夫妻關係的民事法律行為」；[1] 「結婚，又稱婚姻的成立，或婚姻的締結，是男女雙方依照法律規定的條件和程序，確立夫妻關係的法律行為」；[2]「所謂婚姻的成立，又稱結婚或婚姻的締結，它是男女雙方依照法律規定的條件和程序，以共同生活為目的而結為配偶，從而確立夫妻關係的民事法律行為」；[3] 上述觀點儘管在婚姻成立的具體要件或表述上有所不同，但一個共同點就是都將婚姻成立與結婚相等同，認為結婚就是婚姻成立或婚姻成立就是結婚。

我們認為，結婚是締結婚姻的行為。結婚與婚姻成立既有聯繫，又有區別。結婚是婚姻成立的前提條件，沒有結婚就不可能有婚姻。但結婚又不等於婚姻成立，欠缺結婚必要形式要件的結婚行為，並不能因此而使婚姻成立。如某人偽造結婚證，然後公開舉行結婚儀式，該結婚行為並不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意與某乙結婚，某乙通過關係，在某甲不在場的情況下，為某甲與某乙辦理了結婚登記，該婚姻亦不能成立。結婚是當事人締結夫妻關係的行為；婚姻成立是結婚行為要件的具備或成就。結婚是一種行為事實，婚姻成立是一種法律狀態。婚姻成立是對結婚行為的法律評價。符合結婚形式要件的結婚行為，婚姻就成立，否則，婚姻就不成立。

關於婚姻成立的形式要件，大致有兩種模式：一是事實婚主義，即只要當事人雙方合意和事實上夫妻關係的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結婚必須履行一定的手續，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。從各國的結婚形式上看，形式婚之形式又可分為儀式制、登記制和儀式與登記結合制三種主要類型。所謂儀式制，是指以履行一定的儀式為婚姻成立的形式要件。結婚儀式又有三種，即宗教儀式、世俗儀式和法律儀式。宗教儀式是按宗教要求，由神職人員主持，當事人在神職人員面前宣誓，即發生婚姻之效力無須辦理登記手續。如西班牙、葡萄牙、希臘等國。世俗儀式是指按照民間習俗舉行的結婚儀式。通常均有主婚人和證婚人參加。我國台灣目前仍以世俗儀式為法定結婚之形式要件。法律儀式是指依法在政府官員面前舉行的儀式，實際上是一種行政儀式。《德國民法典》第1310條第1款明確規定；「結婚必須由結婚人在戶籍官員面前聲明相互結婚的意願。」[4]所謂登記制，是指依法進行結婚登記為婚姻成立的唯一形式要件。在這種制度下，婚姻當事人須接受法定機關的審查，履行登記程序，而不必舉行儀式。登記制是近代發展起來並日益為許多國家所肯定的結婚制度。當前，實行單一登記制的國家有日本、古巴、墨西哥、朝鮮、保加利亞、中國大陸及台灣地區等。[5]所謂登記與儀式結合制，是指既須進行登記又須舉行儀式，婚姻才可成立的制度，兩方面的程序缺一不可。這種制度的特點，在於將現代結婚程序和傳統結婚程序加以結合。采有這一制度的國家包括法國、美國多數州、羅馬尼亞、南斯拉夫、匈牙利等，有的規定儀式在先、登記在後；有的規定登記在先、儀式在後。在採用事實婚主義時，由於其法律婚的成立無須履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由於法律並不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因為其未履行特定形式而否認其為法律婚；在採用形式婚主義時，由於法律規定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結婚手續也就成為了法律婚成立的特殊要件。

我國婚姻法第8條規定：「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關係。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。」可見，在我國，依法進行婚姻登記的結婚行為，其婚姻成立；沒有進行婚姻登記的結婚行為，婚姻不成立。

根據上述分析，我們可以得出這樣的結論：所謂婚姻成立，就是當事人完成了締結婚姻形式要件或者婚姻形式要件成就，婚姻依法存在。所謂婚姻不成立，就是當事人之間的婚姻關係因欠缺婚姻成立的必要形式要件而致使婚姻沒有成就，婚姻不存在。簡單地說，婚姻不成立，實際上就是不具備婚姻形式要件或者婚姻形式要件不成就。婚姻不成立有各種不同稱謂，《德國民事訴訟法》第606條稱之為「不存在的婚姻」，我國澳門地區民法典第1501條和我國台灣地區民事訴訟法第568條稱之為「不成立之婚姻」。

（二）婚姻成立的法定要件和特徵

在理論上，關於婚姻的成立的要件或特徵，也完全與結婚的要件或特徵相同。一般認為，婚姻成立的必備條件是：1、男女雙方具有結婚合意；2、男女雙方均達法定婚齡；3、符合一夫妻制。[6] 「婚姻成立要滿足兩個方面的條件，即實質要件與形式要件」,否則，婚姻無效。 [7] 也有的認為，婚姻的成立的特徵是：1、結婚行為的主體必須是異性男女。2、結婚行為的目的是建立婚姻關係，亦稱締結婚姻關係。3、結婚行為是一種社會行為，具有社會意義。4、結婚行為是一種法律行為，具有一定的法律後果。[8]

我們認為，婚姻成立與否，主要以當事人是否履行法定結婚形式或方式為標準而決定。至於結婚實質要件，不適用於婚姻的成立與否。上述第一種觀點，以「法定婚齡」、「一夫妻制」等結婚的實質要件為標準，作為判斷婚姻是否成立的要件，或者認為婚姻成立需要滿足實質要件與形式要件，實際上是混淆了婚姻成立與婚姻有效的界限，將婚姻成立等同於婚姻有效。婚姻成立，不同於婚姻有效。婚姻有效，需要滿足婚姻的全部要件。婚姻成立只是具備了婚姻有效的要件之一。兩者不能混淆。否則，對於重婚等違法結婚行為，都不能認定為婚姻成立。這將會在司法實踐中，為處理具體案件造成理論上的障礙。因為婚姻不成立，又怎麼能構成重婚？第二種觀點在描述婚姻成立的特徵時，沒有抓住婚姻成立的本質。婚姻成立的本質，就是完成了婚姻成立的必備形式要件，確立了雙方的夫妻關係。

如前所述，婚姻成立的要件，因各國的規定不同而有不同。我國目前結婚的形式要件是以登記為主體，以儀式為補充的雙軌制。從總體上，我國基本上採取的是登記制，凡是按照法律規定的要求，完成了締結婚姻登記的全部形式要件，婚姻即告成立。但對特定時期或特定情形下，按照民間習俗舉行結婚儀式的，也賦予其婚姻的效力或具有婚姻的性質。如對於1994年2月1日前的事實婚姻，有條件承認其婚姻效力。對於取得合法夫妻身份關係的配偶，又公開以夫妻名義同居的，也認定其具有婚姻性質，可以構成重婚。

在我國，除了特定時期或特定情形下的儀式婚（事實婚姻）外，根據婚姻法第8條和《婚姻登記條例》第4條、第5條的規定，需要按照法定程序進行結婚登記並領取結婚證，婚姻始可成立。「依法登記」是婚姻成立的標誌。「依法登記」包括三個方面的主要內容：1、雙方當事人應當就結婚達成合意（共同到婚姻登記機關親自辦理結婚登記）；2、提交必要的證件或材料（結婚申請、身份證件等）；3、進行結婚登記，領取結婚證。領取結婚證是婚姻登記的關鍵環節，是婚姻成立的標誌性要件，屬於結婚登記中的完婚行為，由此確立夫妻關係，宣告婚姻成立。而雙方應當共同到婚姻登記機關親自辦理結婚登記，主要是強調和貫徹結婚的自願或合意原則，因為當事人是否自願締結婚姻是其主觀心理狀態，很難通過其他方法加以證明，而親自辦理婚姻登記是最好的證明。同時，也便於婚姻登記機關審查當事人有無被脅迫結婚的情況。雙方共同到婚姻登記機關親自辦理結婚登記，實際上就是要求雙方當事人就締結婚姻達成一致合意。「雙方親自辦理」是結婚合意的外在表現形式，「合意」是親自辦理的內在要求。可見，「結婚合意」是婚姻登記行為中的一項重要內容，沒有結婚合意，也就無所謂結婚登記可言。因而，判斷婚姻成立或不成立的主要標準：就是看當事人是否就締結婚姻達成一致合意並完成結婚登記。婚姻成立，就是男女雙方當事人就締結婚姻達成一致合意並完成結婚登記，使婚姻關係依法存在。如果當事人沒有結婚合意，或者雖有結婚合意但沒有完成結婚登記，婚姻均不能成立。在我國，當事人具有結婚合意並完成結婚登記，才是婚姻成立的本質特徵。因而，只要雙方自願進行了結婚登記，即使欠缺其他某些形式條件，一般也不影響婚姻的成立；雙方自願進行了結婚登記，即使違反結婚的實質條件，也不影響婚姻的成立，只是影響婚姻的效力。（這種合意，既包括實質合意，如雙方結婚是真實意願，也包括形式合意，如一方是被脅迫的，但表面上還是辦了結婚登記。如果是假冒他人身份證登記結婚，則被假冒者與對方無結婚合意，登記的婚姻不成立。但合同法所指的合同成立不成立，與婚姻成立不成立的判斷標準不同，在無權代理情形下籤訂的合同，儘管被代理人對合同一無所知，仍然認為合同成立，只是合同無效。）

二、婚姻不成立與其他婚姻形態的界限

婚姻不成立與婚姻有效無效、可撤消婚姻以及同性婚姻等不完成全婚姻形態的界限如何？也是一個需要討論的問題。

（一）婚姻不成立與其他婚姻形態的關係

婚姻不成立、婚姻無效、婚姻可撤銷等不具備要件之婚姻，均屬於不完全婚姻（或不適法婚姻）。各國關於不完全婚姻的範圍不盡相同，有廣狹之分。最廣者如德國，不完全婚姻(fehler hafte Ehe)分為婚姻不成立（Nictehe 非婚姻）、無效婚(nichtigeEhe)、解消婚(aufhebbare Ehe)及不適法婚(fehlerhafte, aber Wirksame Ehe)四種。法國之不完全婚姻，分為婚姻不成立、無效婚及不適法婚三種。日本與台灣，對不完全婚姻，分為無效婚與撤銷婚兩種。[9]可見，德國、法國學者均將婚姻不成立與無效婚等相區別。

我國台灣學者對於婚姻不成立認識不一，主要有兩種學說：一是無區別說。該說認為如果採用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區別；如果採用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如戴炎輝、戴東雄先生認為，不適法的婚姻，依台灣地區「民法」的規定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依台灣地區「民事訴訟法」，尚有婚姻不成立(台灣「民法」第568條以下)。在外國婚姻不成立，乃由其沿革而來(大陸法系諸國婚姻之無效須經法院判決，而婚姻關係的不成立則否)。反之，按照台灣地區「民法」，依通說，無效婚姻為絕對、當然、自始無效，非經判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區別婚姻不成立與婚姻無效。當然，如果對婚姻無效的原因採取限制說時，不屬於法律所列舉無效原因之婚姻，仍須以之為婚姻不成立。查台灣地區「民法」(第988條)，就婚姻無效的原因僅謂：「有下列情形之一者，無效」，並無加以限制之意；又婚姻無效與婚姻不成立，其主張方法與其效力皆相同，故不必區別婚姻無效與婚姻不成立。[10] 二是區別說。該說認為對於無效婚姻，無論是採用宣告無效還是採用當然無效的立法例，無效婚姻與婚姻不成立是有差別的。如我國台灣學者史尚寬先生認為，台灣地區「民法」雖無婚姻不成立或不存在的名稱，然在婚姻法的效力上，應有此區別。在台灣地區婚姻不成立與婚姻無效，雖均無須法院的判決，然其間尚不無差異。即婚姻不成立無治癒的可能，欠缺公開儀式及二人以上的證明，其婚姻不成立，不因追認或同居甚至生育子女而使其為有效，唯得因舉行結婚儀式而使其新成立婚姻。然在無效婚姻，依民法總則一般原則雖亦同其理論，然在親屬法則不妨為無效婚的追認，而且台灣地區「民事訴訟法」明定有確認婚姻不成立之訴。[11]

從一些國家和地區的立法規定看，對於缺少結婚形式要件的情形，有的也分別規定為無效婚姻和可撤銷婚姻。如英國法律規定可撤銷婚姻的法定理由之一包括：不符合結婚的儀式要求的未完成婚姻。[12] 德國規定缺少結婚的形式要件的為可撤銷婚姻，德國民法第1314、1311條規定，結婚的當事人未在戶籍官員面前聲明相互結婚之意願的婚姻，可以撤銷；第1315條（2）2項如果婚姻雙方在結婚之後以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡但共同生活三年的除外。第1316條規定申請撤銷的權利人為婚姻的任何一方、主管行政機關。[13]法國、菲律賓、義大利、日本、台灣地區規定缺少結婚的形式要件的為無效婚姻。如法國民法規定，當事人在舉行結婚時未親自到場的，婚姻無效（第180——182條）。[14]菲律賓35規定，結婚儀式非經合法擁有主持結婚儀式資格人主持的，所締結的婚姻無效；但婚姻當事人一方或雙方真誠相信主持結婚儀式官員享有主持儀式法定資格的除外。除特許婚姻外，無結婚許可證所締結的婚姻無效。台灣地區規定，結婚沒有舉行公開儀式或者沒有兩個以上證人的婚姻無效。義大利規定，當事人未提交結婚預告需要提交的材料而締結的婚姻無效。由新婚夫婦、他們的最近尊親屬、檢察機關和其他所有因提起訴訟而得到合法利益和現實利益的人提起訴訟。但婚姻締結後配偶一方失蹤的，在失蹤期間不得提起訴訟。在配偶一人死亡後，檢察機關不得提起無效之訴。日本規定，當事人不進行婚姻申報而締結的婚姻無效。[15]

應當注意的是，在一些國家和地區，理論上所說的婚姻不成立或不存在，並非指缺少結婚形式要件的婚姻。如德國民法理論上所說的婚姻不成立，實際上就是非婚（如同性結婚等）。在德國民法典里，缺少結婚的形式要件的婚姻，則規定為可撤銷婚姻。又如英國的所謂「未完成婚姻」，是指雖已舉行儀式但未有肉體關係者，以其婚姻未完成，而否定其婚姻。[16] 我國台灣學者史尚寬也主張，婚姻儀式絕對欠缺與不可爭執之同性婚，為婚姻不存在。[17]

我們認為，從我國的婚姻立法來看，對婚姻無效採取的是限制原因說，應當區分婚姻不成立與其他不完全婚姻形態現象。婚姻不成立，主要是指缺少必要婚姻形式要件的不完備婚姻。即婚姻形式要件「絕對欠缺」（即缺少必要婚姻形式要件的不完備婚姻），才是婚姻不成立。至於同性婚姻、兩性同居，則不具有婚姻屬性，屬於非婚現象，不存在婚姻成立與不成立問題。無效婚姻，則是違反結婚實質要件的情形，是對已成立的婚姻所進行的法律否定，也不屬於婚姻不成立。

由此可見，在我國，婚姻不成立是有其特定含義的，即主要是指缺少婚姻形式要件的不完備婚姻。這也符合我國婚姻立法的實際情況，根據我國婚姻法第8條和婚姻法第10條、第11條的規定，婚姻不成立與婚姻無效或撤銷，是兩種不同的評價標準。即婚姻成立與否的判斷標準是程序要件，婚姻有效與無效的判斷標準是實質要件，兩者是有區別的。

根據上述分析，我們不難發現，婚姻不成立，實際上也有廣義與狹義之分。廣義的婚姻不成立包括欠缺婚姻形式要件的未完成婚姻、無效婚姻、非婚、以及其他不具有婚姻效力的婚姻。狹義的婚姻不成立，則主要指欠缺結婚形式要件的未完成婚姻。儘管我們採取狹義的婚姻不成立概念。但在司法實踐中，如果遇到一些案件，既不屬於狹義婚姻不成立範圍，又不屬於法定無效婚姻的範圍，而這些婚姻又不能認定為有效婚姻而加以保護時，也可以借鑒廣義的婚姻不成立理論，以婚姻不成立予以否認，以免與法定無效婚姻制度相衝突。[18]

（二）婚姻不成立與婚姻無效的界限

婚姻不成立與婚姻無效，是理論上和實踐中最容易的兩種婚姻形態，有必要專門加以分析。

1、婚姻不成立與婚姻無效的性質不同。婚姻不成立系無完婚事實,而有婚姻形式；婚姻無效，則系有完婚事實,而其行為無效。也就是說，婚姻不成立，系因尚欠缺婚姻成立的要件，致婚姻沒有成就；而婚姻無效，並不欠缺婚姻成立的要件，婚姻已經成立，只是其婚姻效力被否定。婚姻的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼於有沒有已成立的婚姻事實存在；而婚姻有效與無效，則是一個法律價值判斷問題，著眼於已成立的婚姻是否符合法律規定，能否取得法律效力。只有婚姻成立後，才有是否有效問題。如果婚姻不成立，自然無有效與無效可言。

2、婚姻不成立與婚姻無效判斷的要件不同。婚姻不成立的判斷要件是結婚的形式要件或程序要件；婚姻無效的判斷要件是結婚的實質要件。欠缺法律規定的結婚形式要件或形式要件不完備，婚姻則不成立；違反法律規定的結婚實質條件，包括結婚必須具備的條件和結婚禁止的條件，婚姻則無效。

3、兩者的法律後果不同。婚姻不成立可以通過補辦手續，使其重新成立；而婚姻無效，除法律規定個別無效的原因消除後或者申請撤銷期限超過後（如脅迫婚姻超過申請撤銷期）可以有效外，無效婚姻沒有救濟途徑，不可能通過人為方法使無效婚姻變為有效婚姻。

4、在訴訟程序不完全相同。對於婚姻無效，除可撤銷婚姻，屬於強制宣告無效。而婚姻不成立，則採取任意訴訟，一般不強制宣告婚姻不成立。

三、婚姻判斷標準重構

我國目前的婚姻判斷標準，只有一個單一的婚姻效力判斷標準，不論是什麼形態的婚姻，都用婚姻有效無效這一標準進行判斷。這不利於準確判定現實生活中的各種婚姻形態，容易混淆婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效和非婚等不同性質婚姻形態的界限，造成婚姻性質上的誤判。如在司法實踐中，經常把婚姻不成立作為婚姻無效處理，就是缺乏正確的婚姻判斷標準造成的。因而，有必要對於目前關於婚姻判斷標準進行重構，將婚姻成立要件作為判斷婚姻的獨立要件之一。

重新構建婚姻的判斷標準，應當囊括什麼是婚姻、結婚的許可條件是什麼、以及婚姻怎樣才能成立等三個方面的要件。什麼是婚姻，是判斷婚姻的屬性要件；結婚的許可條件，是判斷婚姻的效力要件；婚姻怎樣才能成立，是判斷婚姻的形成要件。對此可以分別簡稱為：屬性要件；效力要件；形成要件。這三個要件的功能與作用分別是：

1、屬性要件，是判斷婚姻與非婚姻的要件，即是婚與非婚要件。它的主要功能或作用在於解決什麼是婚姻，什麼不是婚姻。關於什麼是婚姻，有些國家直接以法律形式加以界定，如菲律賓共和國家庭法第1條所規定：「婚姻是男女依終身結合併建立婚姻家庭生活的特殊契約」。[19] 索馬利亞家庭法第4條規定：「結婚是具有平等權利義務的一名男子和一名女子之間訂立的一種合同」[20]。我國法律沒有關於婚姻屬性的規定。但根據中外通行的觀點，婚姻，是男女兩性之間以永久共同生活為目的的結合。這就是婚姻的屬性。它有兩個本質特徵，一是它是男女兩性的結合；一是以永久生活為目的。如果不是男女兩性結合，如同性結合，則不是婚姻；而兩性之間不是以永久同生活為目的的結合，而是臨時結合（如通姦）或短期結合（如同居），也不是婚姻。婚姻的屬性要件，是判斷婚姻的基礎要件、前提條件、性質要件，它是決定是否屬於婚姻的要件。不符合婚姻屬性要件的，則不是婚姻，不能以婚姻論。

2、形成要件，是判斷婚姻成立與不成立的要件，亦可稱為婚姻的成立要件。婚姻的形成要件，就是結婚所必備的形式或程序，也稱形式要件。婚姻的形成要件，主要功能在於判斷婚姻是否成立或存在。形成要件，實際上是締結或形成婚姻的事實要件，是判斷締結婚姻的事實或結婚行為的要件，即判斷是否有男女兩性永久共同生活事實的要件，或婚姻是否完成（即是否完婚）的事實要件。婚姻的形成要件，是從婚姻的外在表象或表現形式觀察婚姻的事實是否存在。有沒有婚姻事實存在，主要憑藉外在表現形式證明，具備婚姻的全部形成要件，婚姻即成立。

3、效力要件，是判斷婚姻有效與無效的要件。他的功能是判斷業已成立的婚姻是否具有法律效力。婚姻有效無效，與婚姻是否成立是不同的。婚姻是否成立，是從結婚的形式要件判斷的，主要看當事人是否完成了結婚的必要程序，屬於事實判斷範疇。婚姻效力或婚姻有效無效，是從實質要件判斷的，主要看當事人是否符合結婚的許可要件（准許結婚的實質要件），符合結婚的許可要件，婚姻就有效；否則婚姻無效。因而，婚姻效力要件，屬於法律判斷範疇。它所判斷的對象是已經成立的婚姻；判斷的根據（標準）是結婚的許可要件。

由此可見，上述三個要件性質和功能是不同的。但三個要件相互聯繫缺一不可，缺少其中任何一個要件，就可能導致婚姻的誤判；不符合其中任何一個要件，婚姻就可能被否定。這三個要件又是一個相互依存和遞進關係。婚姻的屬性是判斷婚姻的基礎，而婚姻成立又是判斷婚姻有效與無效的基礎，婚姻不成立也就無所謂婚姻有效與無效。儘管婚姻成立並不等於婚姻有效，但婚姻有效必須婚姻成立，因而，婚姻有效，應當同時具備三個要件：1、必須是男女兩性之間以永久共同生活為目的的結合。否則，不是婚姻。2、應當按照一定的程序締結。否則，婚姻不能成立。3、應當符合許可結婚的法定條件（包括結婚的必備要件和結婚的禁止要件）。否則，婚姻無效。

在司法實踐中，對一個有爭議的婚姻形態判斷，首先要判斷是不是婚姻，其次再看婚姻是否成立，最後才是對已成立的婚姻效力判斷。我國婚姻的法律類型主要有三種：有效婚姻、無效婚姻、未成立的婚姻。滿足全部婚姻要件的婚姻，就是有效婚姻；滿足婚姻形成要件，但不具備婚姻實質要件的婚姻，就是無效婚姻；沒有滿足婚姻形成要件者，其婚姻沒有成立；不符合婚姻屬性要件者，則不是婚姻。

四、確立婚姻成立或不成立之訴的必要性和可能性

（一）婚姻成立或不成立之訴涉及的範圍廣適用價值高

從司法實踐來看，涉及確認婚姻成立與不成立的範圍非常廣泛，不僅大量婚姻糾紛需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決，涉及身份財產權利或其他身份利益的糾紛，也需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決

1、涉及婚姻性質的大量糾紛需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決

根據我國婚姻法規定，法定婚姻無效只有四種情形，[21]可撤銷婚姻就是被脅迫結婚一種。但現實生活中，涉及到婚姻效力或婚姻成立與不成立的情形遠遠不止這些。如他人代理或冒名頂替進行婚姻登記的婚姻效力問題；借用他人名義或身份證結婚效力問題；使用虛假戶口虛或假姓名或登記姓名錯誤的效力問題；使用虛假證明材料登記的婚姻效力問題；隱瞞真實身份等欺詐結婚效力問題；結婚證手續不完善或證件不齊全的婚姻效力問題；等等。由於這些情形都不屬於法定婚姻無效或可撤銷婚姻的範圍，不能直接按照婚姻無效或可撤銷婚姻婚姻的有關規定處理，當事人就婚姻效力發生分歧後，需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。

2、涉及身份財產權利或其他身份利益的糾紛，需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決

除了婚姻性質的糾紛外，涉及身份財產權利或其他身份利益的糾紛，也需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。

（1）夫妻共同財產的認定和分割，涉及確認婚姻關係是否成立。夫妻關係成立，財產按照夫妻共同財產處理；夫妻關係不成立，按照合夥財產處理。

（2）夫妻共同債務的認定，涉及確認婚姻關係是否成立。夫妻關係成立，對一方的債務可以推定為共同債務，並對夫妻共同債務負連帶清償責任。夫妻關係不成立，則不能推定共同債務。

（3）夫妻之間的相互扶養、幫助，涉及確認婚姻關係是否成立。夫妻關係成立，相互有扶養義務，離婚時並可以獲得離婚幫助，婚姻不成立，則無上述權利。

（4）死亡補償金的分割，涉及確認婚姻關係是否成立。夫妻關係成立，一方死亡，另一方可以獲取死亡補償金和其他賠償，夫妻關係不成立，則無此權利。

（5）財產繼承涉及確認婚姻關係是否成立。夫妻關係成立，相互有繼承權利，夫妻關係不成立，則無此權利。

（6）結婚時間發生爭議，涉及確認婚姻從何時成立。婚姻關係成立的時間，也涉及共同財產的起算和繼承的起算時間等，結婚時間提前，某項財產就屬於共同財產，或者具有繼承權，結婚時間推後，有時就會喪失共同財產或繼承權等。

（7）事實婚姻發生爭議，涉及確認婚姻關係是否成立。如對1994年2月1日前的事實婚姻否存在，或者是否有效發生爭議，也涉及到當事人的財產權利和人身權利，需要通過訴訟確認。

（8）與夫妻身份關係相關的其他財產利益發生爭執後，涉及確認婚姻關係是否成立。如公房承租權、遺屬補貼等財產利益，也往往涉及婚姻關係是否存在或成立的確認問題。如張女士丈夫李某突發心肌梗塞死亡。李某所在單位以張女士與李某婚姻不成立為由要收回分給李某的房屋。[22] 張女士與李某的婚姻是否成立呢？也需要通過確認婚姻關係是否成立之訴來解決。

（9）有些非物質性利益或權利發生爭執後，也涉及確認婚姻關係是否成立。如以夫妻身份署名權、代理權、悼念權、遺體處理權，等待。如果因身份發生爭執，也涉及確認婚姻關係是否成立。

（10）因婚姻訴訟，涉及確認婚姻關係是否成立。如女方在同居期間懷孕，男方要解除同居關係，則可以對子女和財產提出訴訟；而婚姻關係成立，男方起訴解除同居關係，並處理子女和財產，則涉及到是否受理起訴問題。等等。

總之，在現實生活中，婚姻關係成立或不成立涉及到諸多方面的利益，有大量的糾紛需要通過確認婚姻關係成立或不成立之訴來解決，可以說是舉不勝舉。

（二）缺乏確認婚姻成立或不成立之訴所帶來的司法困惑

2003年10月1日實施的民政部《婚姻登記工作暫行規範》第46條規定：「除受脅迫結婚之外，以任何理由請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的，婚姻登記機關不予受理。」根據上述規定，民政部不受理婚姻撤銷以外的任何婚姻糾紛。而法院又只能受理法定的婚姻無效和婚姻撤銷。在實踐中，涉及到大量因婚姻是否成立引起的糾紛，以及因財產權益或其他權益引起的確認婚姻是否成立糾紛，都不能通過正常途徑得到有效解決。目前，處理這類糾紛，大致有這樣幾種做法：

1、因缺少婚姻成立或不成立之訴，將婚姻不成立作為無效婚姻處理

這種做法，混淆了婚姻不成立作與無效婚姻的界限。在適用法律上也明顯存在障礙，即與無效婚姻的法律相衝突。

2、因缺少婚姻成立或不成立之訴，將涉及婚姻不成立爭議按行政訴訟案件處理

對於因借用他人名義、身份證，或者使用虛假戶口、虛假姓名、虛假證明材料，以及結婚證手續不完善等因登記程序引起的婚姻效力糾紛，一般都由當事人通過行政訴訟解決。人民法院認為需要解除婚姻關係的，則判決撤銷婚姻登記。通過行政訴訟解決婚姻爭端，並不科學。

第一、婚姻成立或不成立之訴不具有行政案件性質

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規定，人民法院受理行政訴訟案件有八種，而撤銷婚姻登記與該八種行政行為的性質不符。同時，根據《婚姻登記條例》及其相關規定，婚姻登記機關不受理此類糾紛，此類案件也不屬於行政案件範圍。法院將其列為行政性質行為，沒有法律根據。事實上，婚姻成立或不成立之訴，是典型的民事案件，將其作為行政案件，可能是我國的唯一特色。法院審理這類案件，往往是對結婚登記是否合法直審查，直接認定和判決。這完全是對婚姻當事人婚姻關係是否成立進行審查，不具有任何行政性質。

第二、將婚姻登記引起的婚姻成立與不成糾紛作為行政案件，在審判上也存在障礙

《中華人民共和國行政訴訟法》第54條規定，對於行政訴訟案件，「人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，並可以判決被告重新作出具體行政行為：１、主要證據不足的；２、適用法律、法規錯誤的；３、違反法定程序的；４、超越職權的；５、濫用職權的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。」根據上述規定，人民法院審理行政訴訟案件，只能作出「維持」、「撤銷」和「變更」三種結果的判決。而對於婚姻登記引起的婚姻糾紛，則是「確認」性質判決。雖然2001年，最高人民法院頒布的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款規定肯定了確認無效行政行為，可以成為法院對行政案件判決的形式之一。但因婚姻登記引起的婚姻糾紛，所要確認的主要對象並不是行政行為的有效與無效，而是當事人的婚姻關係是否成立。因而，行政訴訟案件的判決原則並不完全適用婚姻登記糾紛。

第三、當事人直接向法院起訴要求撤銷結婚登記的「行政訴訟」案件，實際上根本沒有相對行政人。

因為根據有關規定，婚姻登記機關不受理此類糾紛。那麼，對於行政機關無權處理或不能處理的事情，我們有什麼理由要起訴它，要求它作為？它又怎麼能夠成為相對行政人？

同時，有許多當事人既不是起訴婚姻登記機關不作為，也不是要求婚姻登記機關承擔因登記錯誤而承擔法律責任，而是直接要求法院確認婚姻成立與否。而法院往往也是直接判決結婚登記是否合法或婚姻關係是否成立，並沒有判令婚姻登記機關作為或不作為。這樣的案件，到底有什麼「行政性」？它只不過是原告將婚姻登記機關列為被告而已。而這類案件，又主要是當事人為了結婚而造假，過錯在於當事人，除極個別外，登記機關一般並沒有過錯。而運用行政訴訟解決結婚登記中存在的問題，則非要告婚姻登記機關不可，登記機關無辜成為被告，也是沒有道理的。這給人的感覺似乎是：為了把這類案件作為行政案件，而非要虛設一個相對行政人不可。

第四、行政訴訟的起訴條件和訴訟時效，更難適用婚姻成立或不成立之訴。

根據行政訴訟法第六章「起訴和受理」的有關規定，行政訴訟案件的起訴和受理有嚴格條件。一般都有行政前置程序和訴訟時效的限制。這些規定，並不適用婚姻成立或不成立糾紛。如最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十二條規定：「公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為的內容的，其起訴期限從知道或者應當知道具體行政行為的內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過二十年、其他具體行政行為從作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理」。而實踐中受理所謂的婚姻登記行政案件，往往不受起訴條件和訴訟時效限制，當事人可以隨時向法院提起行政訴訟。包括已經結婚10年、20年的，也可以不經任何處理、不受任何限制，直接向法院提起行政訴訟。嚴格按照行政訴訟的起訴條件和訴訟時效規定，受理這類案件，與行政訴訟法關於行政案件的起訴和受理的規定也是矛盾的。

可見，處理婚姻成立或不成立糾紛，不宜按照行政案件處理。

3、缺少婚姻成立或不成立之訴，導致告狀無門或司法浪費

因涉及繼承、死亡補償等身份財產權利或其他身份利益，需要確認婚姻關係的案件，完全是當事人之間的權利之爭，與婚姻登記機關沒有直接關係。但因缺少婚姻確認之訴，當事人既難以通過現行行政訴訟解決，又無其他救濟渠道，導致告狀無門。

還有一些離婚案件，法院在審理過程中，一方當事人提出婚姻不成立，法院審查認為婚姻不成立，但由於我國沒有建立婚姻關係成立或不成立訴訟制度，則告知原告撤訴，再打行政官司，或者駁回原告起訴，造成不必要的司法浪費，增加當事人的訴訟成本。

4、缺少婚姻成立或不成立之訴，導致案件處理質量不高

由於沒有確立婚姻成立或不成立訴訟之訴，對婚姻成立或不成立研究不夠，對一些婚姻關係不成立的情形作婚姻無效處理，混淆婚姻不成立與婚姻無效的界限。如2005年8月23日，毛某與一自稱為高某的女子到浙江省江山市民政局辦理了結婚登記手續。三天後，該女子以回娘家為由詐騙了毛某7400元後逃走。後毛某持高某的身份證前往其戶籍所在地查找，發現與自己登記結婚的女子與「高某」並非同一人。經向公安機關核實後方知有人冒用高某的名義借婚姻騙取毛某的錢財，該女子的真實身份及下落均無從知曉。2005年9月9日，毛某向江山市人民法院起訴要求與高某離婚，法院經審理認為本案原、被告之間並不存在婚姻關係，法院不能就並不存在的婚姻關係進行裁判，故裁定駁回了毛某的起訴。後毛某申請民政部門要求撤銷婚姻登記無果之下，於2006年9月29日又向該院提出起訴申請，要求依法宣告其與高某之間的婚姻無效。江山市人民法院經審查申請人提供的證明材料，證實高某被她人冒用身份證與毛某登記結婚的事實。該院經審理認為：結婚登記必須符合婚姻法的規定，本案申請人與被申請人所辦理的結婚登記系他人冒用被申請人的身份騙取登記，非出自雙方的真實意願，雙方的婚姻關係應屬無效。依據婚姻法及有關司法解釋的規定，於2006年12月20日作出判決：宣告申請人毛某與被申請人高某的婚姻無效。[23]本案不屬於我國婚姻法列舉無效婚姻情形，認定婚姻無效沒有法律根據，應當認定毛某與被申請人高某婚姻關係不成立。

更嚴重的是，將許多婚姻關係成立或有效的案件，作為婚姻無效處理。最常見的就是將他人代理登記結婚、使用他人身份證結婚等存在瑕疵的婚姻，都作為婚姻無效處理，或者撤銷婚姻登記。如李軍與王娟於2000年相識，2002年5月3日雙方辦妥婚姻狀況證明後親自到婚姻登記機關民政部門辦理結婚登記，因婚檢手續不全，經審查同意補辦手續，但因已下班當日未來得及辦理，後由李軍的叔叔代辦了結婚登記手續，並領取了結婚登記證。2003年9月李軍與王娟以夫妻名義共同購置了一處房產，辦理按揭貸款時向銀行提交了雙方身份證、結婚證、購房合同等文件。婚後雙方生育一女。2003年10月李軍因病過世。李去世後，王娟與李軍的母親爭奪遺產發生了糾紛。王娟提起民事訴訟，分割遺產；李軍的母親卻認為李軍和王娟二人未親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記、登記手續不全、婚姻登記機關違法辦理結婚登記無效，起訴要求撤銷結婚登記。法院認為該婚姻登記程序違法，判決撤銷李軍與王娟的結婚證。[24] 事實上，本案雖然有他人代理情形，但從具體情節看，並沒有違反結婚自願或合意原則，婚姻應當依法成立。如無違反結婚實質要件，婚姻亦應有效。

從目前的司法實踐來看，由於沒有確立婚姻成立或不成立訴訟，不適當擴大婚姻無效的情況相當嚴重。

（三）建立確認婚姻成立或不成立之訴的意義

建立婚姻成立與不成立之訴制度，具有重要的理論價值和實踐意義。

1、可以為正確判斷各種婚姻性質提供理論標準，有利於劃清婚姻成立或不成立與其他婚姻形態的界限

婚姻成立與不成立之訴，必須以實體法上的婚姻成立或不成立為基礎。確立婚姻成立與不成立之訴，離不開實體法上的婚姻成立與不成立理論。這將有助於推動婚姻婚姻成立與不成立理論研究，釐清婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等婚姻形態的關係，為正確判斷各種婚姻形態提供理論標準，以免在理論上混淆婚姻不成立與婚姻無效等婚姻形態的界限。

2、建立婚姻成立與不成立制度，有利於劃清結婚與婚姻成立的界限，增強人們依法登記的觀念

實踐中，人們往往簡單地把結婚等同於婚姻成立，認為只要有結婚行為，婚姻就成立了，以致於把一些不合法定形式要件或者沒有完成必要形式的婚姻，也誤認為婚姻成立。而確立婚姻成立與不成立之訴，就會使婚姻成立與不成立的概念逐漸深入人心，讓人們知道，結婚並不等於婚姻成立，只有符合結婚形式要件的婚姻，婚姻才能成立，以便人們自覺遵守結婚的形式要件，促進對結婚形式要件的重視，減少婚姻登記形式上的違法現象。

3、建立婚姻成立或不成立之訴制度，可以為大量的婚姻糾紛提供司法保障，維護當事人人身權利和財產權利

目前沒有建立婚姻成立與不成立訴訟制度，司法實踐中，對於因為婚姻成立或不成立發生爭議後，雖然有的將婚姻不成立作為婚姻無效或行政案件處理，但更多的情形則需要通過提起確認婚姻成立或不成立之訴處理，由於該訴訟機制沒有建立，使大量婚姻糾紛無法得不到有效解決。建立婚姻成立或不成立之訴制度，使訴訟管道暢通，保障當事人權利得以實現。

4、建立婚姻成立或不成立之訴，可以理順法律關係，完善婚姻訴訟體系

我國婚姻法（第8條）和相關配套法律，設立婚姻成立或不成立制度。但在訴訟程序上，卻沒有相關機製作保障，這將有損於實體法的貫徹執行。對於因婚姻登記所引起的婚姻成立或不成立糾紛，通過行政訴訟程序來解決，牽強附會，缺乏科學性。婚姻登記合法與不合法，實質上就是婚姻關係成立與不成立，完全是一種民事案件，直接按照民事糾紛處理，順理成章，簡便易行。建立婚姻成立或不成立之訴，可以理順法律關係，完善婚姻訴訟體系。

5、建立婚姻成立或不成立之訴，可以彌補現行婚姻法婚姻無效制度的不足

我國現行婚姻法對婚姻無效所採取的立法形式是列舉式，對於現實生活中有些沒有列舉而又難以承認婚姻效力的婚姻無法處理。同時，我國沒有設立離婚無效制度，對於離婚無效，也難以處理。建立婚姻成立與不成立之訴制度後，可以將未列舉為婚姻無效而又缺乏婚姻效力的情形，按照廣義的婚姻不成立處理。對於離婚無效，也可以通過確認原婚姻成立，使其離婚失去效力。這樣既可以彌補現行婚姻無效制度的不足，又可以避免與法定無效婚姻制度相衝突。

（四）確認婚姻成立或不成立之訴的可能性

建立確認婚姻成立或不成立之訴制度，從實體法上看，有其充分的法律根據。這就是婚姻法第8條及其有關配套規定。在程序法上，我國的司法解釋，業已確立了審理無效婚姻和可撤銷婚姻制度。請求確認婚姻成立或不成立之訴，與請求宣告無效婚姻和撤銷婚姻之訴的性質基本相同，完全可以參照適用。因而，確認婚姻成立或不成立之訴，無論是在實體法上，還是程序法上，都沒有障礙。

五、確立婚姻成立或不成立之訴的司法適用

首先應當指出的是，在這裡，主要就確認婚姻成立或不成立之訴的程序應用問題，做一些簡要介紹和闡述。至於涉及到各種具體形態在實體法上如何認定其婚姻是否成立，因內容繁雜，受篇幅和範圍所限，另文討論，在此不加詳述。

（一）審理確認婚姻成立或不成立之訴適用法律的一般原則

確認婚姻成立或不成立之訴，在訴訟性質上屬於確認之訴，是對人之身份關係的確認，屬於身份關係訴訟或人事訴訟的範圍。審理這類案件，應參照人事訴訟的有關規定和原理處理。比如，不適用自認等辯論主義原則，法官得斟酌當事人所未提出之事實等。對此，我曾作過專門介紹，[25]可以參考，在此不再贅述。我國目前處理有關身份關係的程序規定，主要有婚姻法解釋（一）、（二）和證據規則(第8條)中的有關特別規定。其中，關於處理婚姻無效和可撤銷婚姻的有關規定，可直接參照，並結合婚姻成立或不成立之訴的特點，作一些必要的調整。

（二）審理確認婚姻成立或不成立之訴中有關具體問題的處理

儘管婚姻無效和可撤銷婚姻的有關規定可供參，但婚姻成立或不成立之訴，與申請宣告婚姻無效和可撤銷婚姻畢竟不同，而且實踐中的情況比較複雜，在審判實踐中，既要遵循一般人事訴訟的規律，又要注意姻成立或不成立之訴的特點，還要對一些特殊情形婚姻效力之爭，能夠運用成立或不成立之訴理論予以解決。

1、對於確認婚姻成立或不成立之訴，既要適用申請宣告婚姻無效的一般規定，又要注意婚姻成立或不成立之訴自身特點。審理婚姻無效的一般原則，可以適用婚姻成立或不成立之訴，如婚姻成立與不成立之原因事實，不適用自認，法官要查明婚姻成立或不成立的事實真相，依職權調查或斟酌當事人所未提出之事實。婚姻成立與不成立也不適用認諾。[26]因為婚姻成立或不成立由法律強制性規定，符合締結婚姻法律條件的，婚姻即成立，不符合法律條件的，婚姻則不成立，不因一方的承認或不承認，而使婚姻成立或不成立。

但婚姻成立或不成立畢竟不是婚姻無效，不能完全適用申請宣告婚姻無效的有關規定。因為婚姻無效屬於強制宣告無效。而婚姻不成立，則採取任意訴訟，一般不強制宣告婚姻不成立，主要是依婚姻當事人本人申請加以確認。在婚姻雙方當事人都存在的情況下，第三人無權請求確認他人婚姻成立或不成立。因而，對於確認婚姻不成立之訴，還應參照可撤銷婚姻法的有關規定和程序處理。

2、對於單純涉及違反婚姻法第8條以及《婚姻登記條例》等婚姻登記程序所引起的婚姻成立或不成立（狹義的婚姻成立或不成立）之訴，可以直接按照婚姻成立或不成立之訴處理，從婚姻的形成要件進行審查，並根據有關規定作出婚姻成立或不成立的判決。如雙方進行了結婚登記，但因欠缺有關證件，婚姻登記機關令其補充後再髮結婚證，但雙方沒有補交證件和領取結婚證，即同居生活。如果雙方就婚姻是否成立發生分歧，一方申請確認婚姻成立或不成立，可以直接按照婚姻法第8條和有關規定，確認雙方婚姻不成立。又如在一方不同意結婚的情況下，單方領取結婚證，則可以認定違反結婚必須雙方合意的規定，宣告婚姻不成立。

3、對於並非違反婚姻登記形成要件所引起的婚姻效力訴訟，也可以藉助婚姻成立或不成立之訴予以解決。如前所述，婚姻不成立，有廣義與狹義之分。廣義的婚姻不成立，並非單指欠缺結婚形式要件的未完成婚姻，包括違反結婚形式要件和實質要件的一切形式的未完成婚姻。在我國，廣義的婚姻不成立，包括法定無效婚姻和可撤銷婚姻之外的一切形式的未完成婚姻。在司法實踐中，如果遇到有些案件，既不屬於狹義婚姻不成立範圍，又不屬於法定無效婚姻的範圍，而這些婚姻又不能認定為有效婚姻而加以保護時，也可以藉助廣義的婚姻不成立理論加以處理，以免直接按婚姻無效處理，而與法定無效婚姻制度相衝突。如對於欺詐結婚，在我國，不能直接按照無效婚姻或可撤銷婚姻處理。但如果因此發生婚姻效力爭議，可以通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。比如冒充他人或張冠李戴與他人結婚，屬於主體上的欺詐，則可以認定雙方無結婚合意，其婚姻不成立。但欺詐結婚的情形比較複雜，不一定都認定婚姻不成立，如隱瞞實際年齡（虛報年少）、隱瞞已婚事實、隱瞞個人劣跡等，因只是隱瞞身份瑕疵，結婚仍是雙方的合意的結果，不影響婚姻的成立。

對於公民因涉及到身份財產權利或其他身份利益，請求確認婚姻關係成立或不成立的，可以直接按照婚姻發的有關規定，確認其婚姻成立或不成立。

4、對於離婚有效與無效，也可以通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。從世界各國的法律來看，幾乎只有關於結婚無效或可撤銷婚姻的規定，沒有離婚無效的規定，當然不可能有關於離婚無效之訴的規定。對離婚有效與無效如何處理，理論上有不同看法。有學者認為：因當事人之錯誤；被欺詐；被脅迫而離婚等，可適用民法可撤銷民事行為之規定，而撤銷離婚。至於撤銷方式，學者主張應准用婚姻撤銷之規定，得向法院請求撤銷之。[27] 在我國台灣，當事人如對於兩願離婚是否無效或得撤銷有爭議時，民事訴訟法並沒有規定可以提起「兩願離婚無效之訴」或「撤銷兩願離婚之訴」，然而，依（台灣）「最高法院」判例意旨，當事人可以提起「兩願離婚無效之訴」或「撤銷兩願離婚之訴」，以確認婚姻關係是否因離婚而消滅，當事人可提起該項所定之「確認婚姻成立之訴」或「確認婚姻不成立之訴」，以確認婚姻關係是否因離婚而消滅。[28]

我們認為，通過確認婚姻成立或成立之訴，解決離婚效力問題，是一條最經濟簡便的方法。我國也沒有建立離婚有效與無效制度，對離婚有效與無效發生糾紛後，完全可以通過確認婚姻成立或不成立來解決，即確認雙方存在婚姻關係，那麼離婚當然無效或不成立。

5、對於在婚姻事件中有關婚姻成立或不成立的反訴，應當合併審理。如一方起訴離婚或申請宣告婚姻無效，另一方認為婚姻不成立，則可以提出婚姻不成立反訴。又如一方請求確認婚姻成立，另一方可以反訴婚姻不成立。對於上述反訴，應當合併審理。

（我的看法：婚姻成立不成立的標準是什麼？沒登記的婚姻當然不成立，假冒登記的婚姻，被假冒人與對方的婚姻是作婚姻不成立處理，還是作無效婚姻處理？作無效婚姻處理，目前沒有法律依據。我認為，對假冒婚姻被假冒人與對方的婚姻作無效婚姻處理更合適些，如果將婚姻理解為協議的話，這也與合同法合同成立與無效的區分保持一致，目前的缺乏法律依據的問題可以通過修改婚姻法實現。本文作者對已經辦理結婚登記但屬於婚姻不成立的情形與婚姻無效沒有作出清晰的區分。）

注釋：

[1] 巫昌禎、楊大文王德義主編《婚姻家法庭釋義與實證研究》，中國法制出版社，2001年5月1版，第40頁；巫昌禎主編《婚姻家庭法新論——比較研究與展望》，中國政法大學出版社2002年7月出版，120頁；陳葦主編《婚姻家庭繼承法學》，群眾出版社，2008年8月1版，第68頁。

[2] http://www.pttvu.com.cn/blog/uploadfile/200514164816262.DOC

[3] 《婚姻的成立》，http://www.hubtvu.edu.cn/wangluokejian/

cai18/zhangjie/diliuzhang.htm

[4] 鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典》，法律出版社1999年5月版，第295頁。

[5] 台灣「民法」原採取儀式婚，登記者僅推定其已結婚。2007年5月23日公布的民法親屬編修正案，修改結婚為登記制。

[6] 楊大文主編《婚姻法教程》（法學教材編輯部編審），法律出版社，1982年1月出版，第128——131頁；夏吟蘭主編《婚姻家庭繼承法》（新紀元高等政法院校系列教材民法學卷五）， 中國政法大學出版社 ,2004年9月出版,第76——77頁。

[7] 王竹青 魏小莉 編著《親屬法比較研究》，中國人民公安大學出版社 出版，2004年10月出版，第35——36頁。

[8] http://www.pttvu.com.cn/blog/uploadfile/200514164816262.DOC

[9]戴炎輝、戴東雄著《中國親屬法》，台灣順清文化事業有限公司，2002年版，第122——125頁；蔡輝龍《論兩岸婚姻條件之差異》http://www.ncue.edu.tw/~ccource/data/05.doc

[10]戴炎輝、戴東雄著《中國親屬法》，台灣順清文化事業有限公司，2002年版，第124-125頁。

[11] 史尚寬《親屬法論》，台灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。

[12] 凱特·斯丹德利著 屈廣清譯《家庭法》，中國政法大學出版社 ，2004年年11月1版，第43頁。

[13]王勝明、孫理海主編《〈中華人民共和國婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社2001年6月，第386頁

[14] 羅結珍譯《法國民法典》，中國法制出版社，1999年10月1版，69頁；陳葦主編《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社，2006年1月1版，99頁

[15] 王勝明、孫理海主編《〈中華人民共和國婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社2001年6月版，第386——387頁。

[16]陳棋炎 黃宗樂 郭振恭《民法親屬新論》，三民書局印刷，2002年10月修訂三版一刷，第188頁。

[17]史尚寬《親屬法論》，台灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。

[18] 將在後文詳述。

[19]中國法學會婚姻法研究會編《外國婚姻家庭法彙編》，群眾出版社，2000年2月1版，第225頁

[20]中國法學會婚姻法研究會編《外國婚姻家庭法彙編》，群眾出版社，2000年2月1版，第374頁

[21] 1、重婚;2、有禁止結婚的親屬關係的;3、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病,婚後尚未治癒的;4、未到法定婚齡的。

[22]《已辦理結婚登記手續 無結婚證 婚姻也有效》，http://auto.ynet.com/view.jsp?oid=7172726

[23]《已辦理結婚登記手續 無結婚證 婚姻也有效》，http://auto.ynet.com/view.jsp?oid=7172726

[24]崔建霞《婚姻行政登記暇疵的法律後果》http://www.dffy.com

[25]王禮仁《建立人事訴訟制度之我見》，《法律適用》，2002年第10期，第47——50頁。

[26]所謂認諾，就是對他人主張的訴訟請求的承認。具體說，是指被告方承認原告所提出的訴訟請求部分或全部為完全正當的訴訟上的一種承諾。

[27] 高鳳仙《親屬法理論與實務》，台灣五南圖書有限公司,中華民國89年8月二版一刷184頁。

[28] 高鳳仙《親屬法理論與實務》，台灣五南圖書有限公司,中華民國89年8月二版一刷，第185頁。

（作者單位：湖北省宜昌市中級人民法院）

來源： 中國法院網