【審判案例參考】對販毒從犯減輕處罰的適用

作者：溫錦資 廣東省深圳市中級人民法

來源：《人民法院報》2017.8.24

1、案情回放

2015年10月2日中午，購毒人員周某電話聯繫被告人李某亮，欲以每克200元價格向其購買10克冰毒。隨後，李某亮將此事告訴了被告人吳某傑，並向吳某傑借款1200元用於購買毒品。吳某傑同意並出資1200元，夥同李某亮來到東莞市錦江花園以1000元價格向「阿B」 購買了10克冰毒，「阿B」另送給李某亮3克冰毒。10月10日23時許，李某亮電話聯繫周某，雙方約定在深圳市怡家超市附近交易毒品。11日0時許，李某亮和吳某傑來到上述地點，以2000元的價格將毒品賣給周某。民警現場抓獲兩被告人並繳獲12.61克冰毒。

一審法院經審理認為，被告人李某亮、吳某傑共同販賣毒品，其行為構成販賣毒品罪。吳某傑出藉資金購毒，並陪同買賣毒品，系從犯，可減輕處罰。以販賣毒品罪判處被告人李某亮有期徒刑七年六個月、被告人吳某傑有期徒刑二年，均並處罰金。被告人李某亮對量刑不服，提起上訴。二審法院經審理認為，被告人李某亮上訴理由不成立，二審不予支持。二審經審查同時認為，減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰，被告人李某亮、吳某傑販賣12.61克冰毒的法定刑應是七年以上有期徒刑，下一個量刑幅度應是三年以上七年以下有期徒刑，原審判處吳某傑二年有期徒刑，屬適用法律錯誤，導致量刑偏輕，但鑒於上訴不加刑原則，二審對被告人吳某傑的量刑予以維持。二審據此裁定：駁回上訴，維持原判。

對於本案共同販賣數量較大毒品的從犯應如何適用減輕處罰的規定有所爭議。

第一種觀點認為，對於減輕處罰，刑法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。刑法第三百四十七條規定，販賣數量較大毒品是處七年以上有期徒刑；販賣少量毒品處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本案被告人吳某傑夥同李某亮販賣約12克冰毒，其法定量刑幅度是七年以上有期徒刑，吳某傑系從犯，原審認定可減輕處罰，應該在三年以上七年以下有期徒刑內判處刑罰。原審對被告人吳某傑僅判處二年有期徒刑，屬適用法律錯誤，導致量刑偏輕，但上訴不加刑，二審應予以維持原判。

第二種觀點認為，刑法第三百四十七條是以毒品數量構建起的量刑體系，如販賣冰毒，不滿10克處三年以下有期徒刑，10克以上不滿50克處七年以上有期徒刑，50克以上處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由於最高人民法院《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》將之前司法解釋關於販賣冰毒7克以上不滿10克屬情節嚴重情形的規定予以刪除，因此，如果被告人沒有司法解釋規定的情節嚴重情形，那麼七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度應是與毒品數量相對應的三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原審認定無誤，應予維持原判。

第三種觀點認為，刑法第三百四十七條第三款規定的七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑，本案被告人法定量刑幅度是七年以上有期徒刑，其是從犯，根據刑法第六十三條規定，應在下一個量刑幅度即三年以上七年以下有期徒刑內判處刑罰。但是根據刑法第二十七條規定，對於從犯應當從輕、減輕或者免除處罰，根據舉重以明輕的解釋原理，既然從犯有免除處罰的可能性，那麼如果認為對吳某傑判處三年以上七年以下有期徒刑過重，可以再下降一個量刑幅度，適用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。故原審對吳某傑的判處並無不當。

減輕處罰應嚴格限定在下一個量刑幅度內

本案被告人吳某傑為李某亮販賣毒品提供幫助，其系從犯，依法可減輕處罰，但由於對刑法第三百四十七條規定及減輕處罰的不同理解，導致對七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度的認定有所爭議。筆者認為，個案中對被告人減輕處罰應該以罪刑法定原則及罪刑相適應原則為適用標準。

1.減輕處罰應符合罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法規定的一項基本原則，包括法無明文規定不為罪和法無明文規定不處罰，即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對於刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。刑事司法過程中，對被告人適用具體刑罰處罰的種類、幅度必須於法有據，不得隨意對被告人從重或從寬處罰。對於從犯，刑法規定應從輕、減輕或者免除處罰，法院應根據犯罪的社會危害性及犯罪預防的需要決定從寬處罰種類，而一旦決定了從寬處罰種類，則應根據刑法關於從輕、減輕或免除處罰的規定進行裁量。本案中，原審明確對被告人可減輕處罰，那麼根據刑法第六十三條第一款的規定，犯罪分子具有刑法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；刑法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。因此，刑法規定有數個量刑幅度的，減輕處罰就是法定量刑幅度的下一個量刑幅度判處刑罰。刑法第三百四十七條規定的走私、販賣、運輸、製造毒品罪共有四個量刑幅度，其中販賣數量較大的毒品的法定刑是七年以上有期徒刑，其下一個量刑幅度應該是三年以上七年以下有期徒刑。

上述第二種觀點認為，刑法第三百四十七條中七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度應該是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。理由在於，刑法第三百四十七條屬數額型犯罪，是以毒品數量構建起來的量刑體系。一般來說，數額型犯罪的數額和量刑幅度都應該是具有連續性的，但是刑法第三百四十七條則並非如此，該法條對販賣數量較大的毒品是處七年以上有期徒刑，但販賣與數量較大相鄰的數量較少的毒品則是處三年以下有期徒刑，只有情節嚴重的，才是處以三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院之前為了使得數額及量刑不出現斷檔的情況，在《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》中曾規定走私、販賣、運輸、製造鴉片14克以上不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不滿10克或者其他數量相當毒品的，屬於情節嚴重的情形，在該情況下，毒品數量與量刑的幅度均具有連續性，七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度才是三年以上七年以下有期徒刑。但是最高人民法院《關於審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中刪除了數量相當毒品構成情節嚴重的規定，即少量毒品的情況下，除非出現了其他構成情節嚴重的情形，否則一律是判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，被告人吳某傑在法定刑七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度就應該是與其毒品數量緊鄰以下的三年以下有期徒刑、拘役或者管制，除非被告人具有司法解釋規定的情節嚴重情形。

筆者認為，首先，刑法對犯罪分子量刑幅度主要是根據罪行輕重和社會危害性大小進行設置，不同量刑幅度的設置和銜接已經綜合考慮了罪行輕重及社會危害性大小。雖然刑法第三百四十七條主要是以毒品數量區分量刑幅度，但該條還有第二款第（二）至（五）項及第四款規定的情節嚴重，與毒品數量共同構成量刑體系。因此，該條規定的七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑。其次，如果按照上述第二種觀點的邏輯，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重，法定量刑幅度是十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，那麼認定其下一個量刑幅度就會無所適從，因為下一個量刑幅度是純粹以毒品數量確定的量刑幅度，兩者不存在毒品數量上的銜接關係。但是實踐中都會認為該量刑幅度的下一個量刑幅度是七年以上有期徒刑。同理，七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度，應該是與此罪行及社會危害性程度相銜接的三年以上七年以下有期徒刑。

2.減輕處罰應符合罪刑相適應原則

根據上文的分析，可以明確刑法第三百四十七條規定的七年以上有期徒刑的下一個量刑幅度就是三年以上七年以下有期徒刑，那麼本案原審對被告人吳某傑的刑罰就下降了兩個量刑幅度，那麼下降兩個量刑幅度是否有依據呢？上述第三種觀點認為從犯甚至都可以免除處罰，對從犯下降兩個量刑幅度亦在從犯從寬處罰的幅度內，並非於法無據。筆者認為，刑罰的正當性除了源自罪刑法定原則外，還有就是罪刑相適應。減輕處罰是否可下降兩個量刑幅度進行處罰本身尚存在一定的爭議，但即使允許，下降兩個量刑幅度處罰仍屬減輕處罰的例外情況，因為刑法第六十三條無法直接解釋出減輕處罰可以下降兩個量刑幅度判處刑罰。如果必須對被告人在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰，則必須有充分的事實、證據和說理證明下降一個量刑幅度會導致嚴重的罪刑失衡，也就是說要以罪刑是否相適應來判斷是否應在法定量刑幅度下降兩個量刑幅度內判處刑罰。

販毒等毒品犯罪屬於罪行嚴重的犯罪，具有極大的社會危害性，我國一向嚴厲打擊毒品犯罪行為，從嚴懲治毒品犯罪分子，一般來說，除非有特別充足的理由和事實，否則不應對毒品犯罪分子處以超出刑法規定的減輕處罰從寬幅度，即不應該在法定量刑幅度下降兩個量刑幅度內處罰。本案被告人吳某傑出藉資金給李某亮用於購買毒品，並陪同李某亮前去購買及出售毒品，其在共同犯罪中起輔助作用，原審認定對其減輕處罰，依法就應該在法定量刑幅度的下降一個量刑幅度內判處刑罰，但原審是在下降兩個量刑幅度內量刑，對此亦無充分的說理，實際上本案也沒有特別的事實和理由可以證明對吳某傑在下一個量刑幅度內判處刑罰會畸重。因此，在七年以上有期徒刑下一個量刑幅度內對被告人判處刑罰符合罪刑相適應原則。二審法院的認定並無不當。

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