汪慶華：憲法與人民

07-23

　　 1787年美國憲法以「我們人民」開頭，宣告美利堅共和國的誕生。只是，這些神聖的字眼很難與具體的現實划上嚴格的等號。1787年憲法中宣告的「我們人民」能夠代表美國南方種植園奴隸主皮鞭下的黑人奴隸嗎？它能夠代表那些「活該被消滅的」印第安人嗎？它能夠代表作為美國人口另一半的女性嗎？毫無疑問，對所有這些問題的回答都是否定的。基於此，進步學派從來就沒有停止過對1787年憲法的批判，比如說，美國歷史學界進步學派最重要的代表人物Charles Beard就認為，美國憲法不過是一部保護商業資本家、股票投機商和大製造商的資產階級利益的文件。[1]它並沒有代表包括廣大工人、農民還有債務人在內的廣大民眾的利益，更不可能代表所有美國人民的利益。另一方面，不能否認的是，1787年憲法經過長達兩百年的司法實踐，確實也為美國的經濟進步、社會發展和法治成熟作出了不朽的貢獻。與進步學派的批判直接相對立的就是原意解釋派[2]，他們認為，一切現代的憲法問題都可以通過尋求憲法文本中體現出來的原初意旨而得到解決，不存在根據原初意旨無法解決的問題。原意解釋派把美國制憲者推上了神壇，似乎制憲者都是先知先覺，他們不但解決了當時所面臨的具體問題，還預見了美國人民未來生活的所有可能問題及其解決方案。美國的憲法究竟貢獻了什麼？對這個問題的回答除了上述這兩種極端理論之外，還存在一些相對溫和、中道的解釋。耶魯法學院Sterling講座教授布魯斯·阿克曼就在他的系列論文以及《我們人民：奠基》[3]中指出，1787年憲法的貢獻在於，它開創了美國二元主義憲政理論的傳統，形成了完全不同於其他國家的憲政經驗，而美國的二百年的憲政歷史昭示了其開放性的未來。阿克曼提出的二元主義憲政理論的新解釋範式，目的在於進一步激發美國人民的憲政意識，從而有意地達成諸如民權運動、女權運動等憲政改革的長期目標。

　　《我們人民：奠基》是阿克曼《我們人民》三部曲當中的第一部，1991年由哈佛大學出版社出版，1993年平裝本面世。該書出版後好評如潮，Cass Sunstein在《新共和》上稱該書是「對美國憲法思想作出最重要貢獻的著作」之一。美國著名歷史學家Edmund Morgan則在《紐約書評》撰文指出，該書賦予了摸不著、看不到、聽不見的所謂至高無上的人民主權（民治、民享、民有）以實用主義的內涵。[4]我手上拿到的已經是1999年第6次印刷的平裝本了。國內對於阿克曼應該不陌生。1997年的時候，三聯書店出版的《新憲政論》一書就收入了阿克曼的文章《新聯邦主義》，而該文也是《我們人民：奠基》一書的重要內容。

　　一、美國憲法的法律職業敘事與整全主義敘事

　　美國憲法條文簡約，1787年通過的時候僅七條，歷經兩百多年的歲月滄桑，不過增加了二十七條修正案。同一時期，美國已經經歷了內戰、二十世紀二十年代末的經濟危機、羅斯福行政等重大的社會變革。更不用說，美國從偏居美洲東部一隅的英帝國殖民地轉變成跨越美洲大陸的世界唯一的霸權性大國。簡約的憲法，如何去回應複雜的世界？[5]一般認為，它主要依靠的是美國最高法院的違憲審查職能。正是美國最高法院通過逐案審查的方式，將美國憲法文本中體現出來的原則、價值和理念運用到各個時代提出的具體個案中，從而使得美國憲法冷冰冰的文字變成「活的法律」。職是之故，美國法學界對美國憲法的討論一般都是以最高法院為中心，尤其是以最高法院的判決為中心的。例如，在美國憲法學界深具影響的勞倫斯·卻伯的《美國憲法》（第三版）中開門見山地寫到，美國憲法的條款以及美國最高法院的判決一同構成的法律整體是如此的豐富，對它們進行各種綜合與分析、討論與批評就是一項任務繁重、意義重大的事業。[6]另一位哈佛大學法學院教授Charles Fried，儘管政治立場和自由派的卻伯相反，在陳述其憲法思想時也是以美國最高法院為中心的，其最新的著作《如是法說》一書的副標題就是「美國憲法在最高法院」。在這本曉暢明白的不過319頁的書中，Charles Fried掂出了「聯邦主義、分權、言論、宗教、自由與財產、平等」等六個關鍵詞，作為各章的題目，更以最高法院的200多個判決作為各章內容鋪陳的基礎。[7]更不用說，蘇格拉底教學法在憲法學領域裡的運用與擴張，以致法學院學生考試的時候，是否準確的引用憲法先例來分析試題成為憲法課成績高低的關鍵。

　　這種以最高法院的判決為中心的憲法觀成為阿克曼批評的主要對象。他將其稱之為法律職業敘事，這是一種從法院和律師的角度對美國憲法進行的解釋，這種解釋忽略了美國憲法中的多元因素，其還原主義的認識論使得美國憲法的發展被局限在美國最高法院這一個部門，妨礙了對於美國憲政歷程的宏觀把握。[8]

　　在我看來，這種以最高法院為中心的憲政話語招致下面的一些後果：首先，最高法院在憲法實踐中的地位和作用突出，面臨比較多的合法性追問。可以說，美國最高法院一直沒有擺脫關於「反民主制」這一合法性問題挑戰的困擾。[9]在某種程度上，美國憲法學界中最重要的一些憲法學著作都和該問題的討論有關；無論是Alexander Bickel的《最小危險性的部門》，John Hart Ely的《民主與不信任》，還是Robert A. Burt的《衝突中的憲法》，甚至於阿克曼的《我們人民》三部曲本身都是如此。其次，憲政作為一個國家整體性的制度安排，司法一枝獨秀，一方面可能會掩蓋其他部門進行憲政制度創新的可能；另一方面也忽略了司法與其他部門互動而形成的憲政實踐。

　　當然，在阿克曼看來，法律職業敘事更大的問題在於，它在解釋美國憲法實踐的時候捉襟見肘。一般認為，美國憲法最重要的三個時期分別是：建國、重建與新政時期。法律的職業敘事認為建國時期在實質上和程序上都是創造性的；重建時期僅在實質意義上有創造性，在程序上並沒有什麼貢獻；而新政時期無論在憲法的實質內容還是程序上都毫無創造性而言，它只是重新找回建國時期的智慧。而阿克曼則通過其頗為精緻的分析指出，共和黨執政的重建時期和民主黨執政的新政時期都具有同樣的創造性，它們都用人民的名義創造出了新的高級立法程序。[10]

　　阿克曼認為應當拋棄以法院為中心的職業敘事，代之以整全主義的視角。也就是說，不僅要關注最高法院對憲法的解釋，還要關注總統和國會對憲法的解釋，關注法院、國會和總統這三個機構之間的對話與互動。另外，必須在政治科學家、歷史學家、哲學家和法律人之間建立起橋樑，以便求得對美國憲法的整全主義理解。[11]

　　阿克曼的理論雄心一方面在於他力求拓寬美國憲政的事業，改變美國法學界普遍存在的以最高法院為憲法中心的做法；另一方面在於他避免求助於歐洲大陸甚至於英國的理論傳統來闡述具有美國特色的憲政主義。阿克曼認為，歐洲模式沒有考慮到美國經驗，因此具有一種非歷史的特徵，遺漏了美國憲法中最具獨創性的那些特徵。但是憲法理論的歐洲化非常嚴重。[12]無論是憲法理論界還是憲法實務界，都存在著與美國憲政的疏離，它們的表達方式無法扣住美國憲政歷史事實及其複雜性。憲政理論家如果把他們的關注點從洛克轉向林肯，從盧梭轉向羅斯福，他們就可能為建構更出色的憲法敘事作出積極貢獻——這種敘事更忠實於歷史事實，更忠實於激發我們在民治（self-government）中不斷實驗的憲政理想。[13]阿克曼正是在美國的建國者們、重建時期的美國政治家、新政時期的羅斯福總統身上發現了美國憲法的迷人之處——那就是二元主義民主制。

　　二、普通立法與高級立法

　　什麼是二元民主制呢？「二元憲法尋求區分民主制下作出的兩種截然不同的決定。第一種決定是由美國人民作出的；而第二種決定則是由他們的政府作出的。」以人民民意進行的立法才是高級立法，除此之外的立法則是常規立法。相應的，只有在人民被動員起來，廣泛而深刻的參與到高級立法過程當中，才形成了憲法政治；而平時人們關心自己是否會失業、關心自己的身體、關心自己的家庭超過公共事務，那麼這時只有普通立法，也只有常規政治，而非憲法政治。在日常的政治進程中，沒有人能夠聲稱自己代表了人民而不受到任何質疑，無論它是立法機關、司法機關，還是國會。[14]那麼，怎樣去判斷什麼時候是高級立法，什麼時候是普通立法呢？「為了獲得以人民的名義制定最高級的法律，一項運動的政治支持者（partisan）首先必須要說服相當數量的公民以他們通常不會賦予政治的嚴肅對待他們提出的倡議（initiative）；其次他們必須允許反對者有組織自己力量的公平機會；再次，當人們在「高級法」的審慎論壇（deliberative fora）上持續討論該倡議優點的時候，他們必須說服絕大部分美國人支持他們的倡議。只有這樣，一項政治運動才能獲得其提升了的合法性，而這種提升了的合法性是二元憲法賦予人民作出的決定的。」[15]

　　在阿克曼看來，美國憲政史上出現過三次高級立法時刻，它們分別是建國初期、重建時期（中期共和國）以及新政時期（現代共和國）。在第一個時期，這種高級立法是經由制憲會議通過，並經由各州的國民議會批准這樣的形式確立下來，從而區別於一般的立法的，其推動者是聯邦黨人；共和黨人領導的國會則成為第二次高級立法的推動者；在第三個階段，高級立法的最重要推手則是羅斯福總統。身處「中期共和國和現代共和國」的最高法院大法官們都必然會面臨的一個問題就是，如何將此前高級立法時刻確立的原則綜合到其所處的時代。假如說建國時期確立的高級法是X，中期共和國確立的高級法Y，而現代共和國確立的高級法是Z。那麼，身處「中期共和國和現代共和國」的最高法院大法官們必然面臨一個世代綜合的難題，如何避免此前憲政實踐中確立下來的原則與當下的原則衝突，確保不同時代確立下來的原則協調一致。馬歇爾大法官在面對美國最高法院受理的具體案件的時候，他是在解釋其同時代人所制定的憲法及其修正案；因為他身處其同時代人之中，從而能夠將憲法解釋放在自己親身經歷、親自感受的具體政治文化氛圍中。而重建時期的法官們就要判斷，建國時期的哪些憲法內容經歷了共和黨人的重建時期仍然存留下來。阿克曼用一個火車經過崇山峻岭的比喻來說明美國憲政的歷史，法官坐在車廂中，火車呼嘯而去，法官雙目所及的，必然是那些山峰，而這些山峰就是阿克曼所說的憲法時刻。[16]

　　在釐清那些建國時期憲法原則存留下來的內容以後，還必須把它們和當下的憲法原則進行比照分析，綜合成一套整全的學說，表達以人民的名義所重新確定下來的新理念。為了使問題更加清晰化，阿克曼先來討論如何將建國時期的高級法X和Y整合成一個有意義的整體。阿克曼認為，在這裡，有兩種傳統的解釋。第一種解釋認為，Y包含了X的全部內容，X已經失去作用。雨果·布萊克（Hugo Black）大法官就持有這種觀點，布萊克大法官認為，重建時期國會中的共和黨人通過的第十三、十四、十五這三條修正案不僅和《權利法案》不一致，他們還提醒人民注意到他們要通過一個完全不同的新原則。《權利法案》的原意是要去限制聯邦的權力，《法案》適用的對象是聯邦政府。正是經由第十四修正案，《權利法案》的內容才得以適用於各州。[17]第二種解釋則和布萊克大法官的解釋針鋒相對。如果說布萊克認為第十四修正案已經徹底整合了建國時期的憲政追求，那麼，第二種解釋卻認為這些修正案不過是小修小改。它認為，Y是一部超級法規，而Y不過是將法規內容憲法化，因此不會導致X的內容發生任何變化。例如，原來有關年滿十八周歲的人具有選舉資格是規定在選舉法中的，現在我們通過憲法修正案，把它規定在憲法中了，那麼這個修正案就是個超級法規。它不會對原有憲政結構產生任何實質性的影響。阿克曼指出，儘管憲法中有一些是這樣的超級法規的，但還有些規定是無法用超級法規的觀點來解釋的，比如說第十四修正案關於「平等保護」的規定。

　　此外，這兩種觀點都體現出強烈的還原主義傾向，但它們要麼是關注建國時期確立的高級法內容，要麼是關注中期共和國所確立的高級法原則，而不是對二者予以同樣的看待。[18]而阿克曼認為應當要同等對待不同時期所確立的原則，也就是說，X和Y一起構成了一種新的原則。這個新的原則對於建國時代的原則X，既有繼承，又有揚棄。同樣的，到了現代共和國，則是對原則X、Y、Z三者的綜合，而這正是美國憲政二元論的最重要的優點所在。如果一個新時代的訴求能夠獲得足夠多的人的參與和支持，從而走上了高級法的道路並且最後獲得成功。那麼，它都能夠在前一代人奠定的憲法原則和價值追求的基礎上，與時俱進，形成一個體現所有憲政時刻的原則。

　　三、私人公民（Private Citizen）與私人公民（Private Citizen）

　　阿克曼二元憲政論的基礎是自由的公民身份（liberal citizenship）。[19]更具體而言，阿克曼的理論框架是建立在有限公民德行的基礎上的。阿克曼藉助公民德行將憲法解釋和正統政治理論連接起來。二元憲政論對常規政治和高級立法的區分完全是建立在公民參與的基礎上的。公民參與程度的高下是區分二者的標準。無論是常規政治，還是高級立法，都需要一定程度的公民熱情。而公民對於城邦政治生活的參與，是亞里士多德以來政治學說史中的一個核心話題，也是政治成為可能的保障。在《我們人民：奠基》一書中，阿克曼提出了私人公民的概念，以區分於自由主義所主張的徹底個人主義的公民和古典共和主義眼中的完全獻身於政治的公民。自由主義者認為，美國是一個洛克的政治理論得以實現的國度，因為美國不存在貴族階級，也不存在歐洲的封建制度。[20]人人生而平等，每個人都具有追求生命、自由、財產的權利，而國家則被看成是公民個人自由的絕對的威脅。在這種政治傳統之下的公民要問的是，參與政治對我個人有什麼好處，而不是參與政治對國家有什麼好處？

　　作為自由主義反題，共和主義者則認為，美國憲法的力量要回溯到古希臘的城邦。古希臘的公民參與精神在義大利大大小小的共和國中得以復興，並被英國的Commonwealthmen繼承下來。儘管這些Commonwealthmen在1640年光榮革命同保皇黨人的競爭中敗下陣來，但是共和主義的理想卻飄揚過海，到了美國，成為美國殖民地領袖反抗英國殖民統治的有利思想武器。在美國獨立戰爭勝利，制定憲法的時候，這種思想就成了指引美國憲法的主要精神。[21]

　　自由主義假定的是一個以自己個人私利為中心的公民個體形象，而共和主義假定的則是一個以集體利益為優先的共同體成員形象， J. G. A. Pocock認為這種以共同體利益為先的公民德行是實現憲法穩定和保存自由秩序的關鍵。[22]阿克曼的折中主義則創造出一個自由公民，或者說私人公民的形象，阿克曼的目標是自由主義與共和主義的雙重變奏。阿克曼試圖用私人公民這個概念來連接常規政治和憲法政治。具體而言，這個自由公民在常規政治中，可能更關心他的工作，他的婚姻家庭，他和朋友的遊玩等等私人事務，而不是國家的政治事務。在他的成本收益核算中，與其花費時間去了解政治候選人的背景、綱領和魄力，還不如把這時間用於看肥皂劇。他們也許會參與政治，他們可能會去投票，也可能不去投票，即使去投票也不會深思熟慮。他們在參與任何政治活動的時候，都要去考慮成本收益問題。這種公民是私人公民。他們關注自身的利益要強過對集體利益的關注。如果我們仍然用自由主義和共和主義的二元論來進行分析的話，那麼，美國人在常規政治的情境下呈現出來的就是自由主義的個體形象。但是，這種私人公民在常規政治轉向憲法政治的時候，也會朝著私人公民轉向。也就是說，他們的個人考慮會讓位於有關高級立法議程的政治參與。他們可能會參與各種各樣的集會、成為高級立法政治運動的無數推動者之一，並且最終成為我們人民發出的時代強音里的一個音符。這個時候，我們可以看到共和主義的積極公民的現代身影。

　　四、憲法與人民

　　在《我們人民》三部曲中，阿克曼試圖提醒人們重新注意憲法權力的最終來源：我們人民。在他對美國憲法兩百年歷史的回顧中，他不但重新勾勒了一個整合以往的憲法解釋理論的新範式，而且還有力地描述了人民主權[23]在美國的不斷復活和重現。

　　托克維爾在《論美國的民主》中天才地預言，民主的潮流浩浩蕩蕩，勢不可擋。事實上，今天世界上沒有哪個國家的憲法不把人民主權作為憲法的基本原則進行宣告式的規定，有些國家甚至不嫌「人民」和「民主」並列而導致的語法錯誤而一起寫入國名。但是，人民主權從其誕生之日起就無法擺脫在實施上的困擾。如果說象希臘那樣的城邦，公民們通過城邦公民大會來議決一切事務是可能的，那麼，在跨越大陸，人數動輒以千萬、億數來計算的大國，公民對政治的事務的直接決定和參與就顯得不太現實。耶魯大學教授Edmund Morgan在《發明人民：人民主權在英美的興起》一書中在對人民主權興起的觀念史進行梳理的基礎上，用「擬制」一詞來描述人民主權。[24]在Morgan看來，人民主權是精英所發明和擬制出來的口號，目的是為了說服多數派能夠接受最終由少數派來治理的事實。從這個意義上來說，它是一種虛構。但是，這種虛構和現實之間的符合程度之範圍，從100%到0不等。只要存在相應的選舉程序，我們就不能說是100%的虛構；而只要不是所有人民都能夠參與決策構成，我們也不能說它是100%的現實。但是，無論如何，虛構和現實之間的差異不能太遠，否則人民就會揭竿而起反抗代理人對他們名義的濫用。而在Morgan看來，建國時期的種種實踐，從最底層的市鎮會議到最具歷史意義的制憲會議，是人民主權這種理論擬制和政治現實之間距離最小的時候。可以說，在革命的高潮時刻，是人民主權的理論和實踐之間距離最小之際。在革命取得成功的時候，必須要尋求一個例行化的機制來把那高亢激昂的人民的呼聲穩固下來。除了憲法之外，人民主權還需要通過諸如代議制、請願、自由結社等中間性機制來落實其宣告，防止人民主權成為一個永久的但空蕩的迴響。[25]

　　在原意解釋派看來，建國是唯一的人民發出聲音的時刻，此後的各種具有尊重憲法義務的部門的任務都在於維護在這一人民參與的偉大時刻作出的決定。憲法因此是一部「永動機」，不需要任何公民德行燃料的加入，就會自動而永久的運轉下去。[26]這種對憲法原意的信徒般的追求，或者說「祖先崇拜」招到了各種各樣的批評。最致命的批評仍然是所有憲法解釋都必須要面對的反多數人統治的難題，原意解釋意味著制憲者已經一勞永逸地替未來世代的人做出了最終的選擇，未來世代的人以各種各樣的方式在向制憲者的原意回歸。而且，就人民主權的行使而言，人民只有一次，那就是制憲。憲法之所以成為高級法，也正是因為它是人民主權行使的體現。此後，憲法的文本就是一個最終的文本。而人民主權也就徹底沉睡了。也就是說，人民主權經過制憲實現了權力的例行化，從此以後，人民主權就成為了歷史。

　　如果說原意解釋派的人民主權是一次性的，那麼，阿克曼的人民主權則是開放性的，多次行使，一直存於全體美國人民手中的。「二元論的核心是被動員了的人民能夠自己掌握法律並向統治者發出新的前進方向之命令。」[27]阿克曼認為美國人民在其長達兩百年的憲政史中，有三次行使了主權，因此，人民主權這種擬制也就三次獲得其現實的生命。而法官們在解釋具體案件的時候，他們面臨的情況要遠比原意解釋派提出的命題更加困難，他們不僅要回到1787年建國時期奠定的原則，他們還要回到1860年美國內戰之後的重建時期確立的原則，以及回到1930年代新政時期確立的原則。而每一次的高級立法都會對此前的原則有所揚棄，而又有所更新。法院所做的永遠都是一個維持者的角色，在人民進入新一次的高級立法之前，他們要去對以往高級立法確立下來的原則進行維護，並加以綜合，運用到當下的案件當中。所以，在阿克曼這裡，最高法院不會面臨反民主的難題問題。因為，最高法院所遵循的是高級立法時刻確立下來的原則，保證常規立法不越軌；最高法院的功能在於維護這些原則不會受到野心勃勃的政客們的侵蝕。如果他們聲稱自己得到了人民的授意，那麼，他們的主張、議程和建議就要經受高級立法程序這一標準的嚴重考驗。在絕大部分情況下，這些主張、議程和建議都無法通過高級立法程序的考驗。他們為此就必須要接受此前的憲政時刻為他們設下的種種限制。可以說，由常規政治和憲法政治所構成的雙軌制民主是現代社會政治的穩定的一個基石。因為政治不僅要保證上情下達，還必須有下情上達的通道。如果說常規政治保證了國家意志的實現；那麼，憲法政治賦予了公民意志以相應的空間。這樣的雙軌制既能防止國家的軟弱無，也會避免國家的壓制無度，從而得以實現政治的穩定。[28]

　　二元民主論訴諸人民主權。人民主權總是潛在的，政府的各個分支，還有一般民眾都可以隨時以它來相號召，儘管並不一定能夠成功。這意味著二元論具有和未來進行對話的開放性，從而擺脫原意解釋的還原主義傾向。阿克曼認為，他提出二元論是要揭示出美國憲政發展的潛在動力，使得人們能夠有意識地藉助這種二元論的範式更好地促進美國的憲政主義，所以，他的二元論是一個敞開的體系。而這種敞開性使得人民主權在現實中得以長青，成為活的原則，而不是死的文字。

　　五、人民何在？

　　阿克曼在考察美國憲政歷史的基礎上，提出了其二元主義的憲政理論。阿克曼對美國憲政獨特性的自豪感溢於言表，否則，他就不會拒絕從歐洲的理論中尋求美國憲法解釋之有益養料了。但是，他沒有象原意解釋者那樣試圖從建國者的意圖中去尋求人民的意志。他認為，至少有三個歷史性時刻我們人民發出了自己的聲音。而在這三個時刻，作為重要推動者的機構是不一樣的，在最初的時候，是聯邦黨人；而在建國時期，領導者是國會；而在新政時期，則是總統。而這樣的一種機構之間的對話恰恰構成了美國憲法活力的最重要的來源。立法、司法、行政每一個部門都是憲法的實施者和解釋者，而人民才是最後的裁決者。由於人民主權，所以任何一個部門都不能宣稱他完全代表了人民，因為人民授予了每個機關部分的權力，而人民才是權力的源泉。

　　作為一種以歷史為基礎的理論，阿克曼的理論貢獻更多的在於事後解釋，而不在於事先預測。他的二元憲政論是在美國兩百年歷史的基礎上總結出來的框架。儘管這種框架具有朝向未來的一面，但它無法去預測什麼時候人民主權會真正的被行使。我們擱下阿克曼理論的預測力量不說，我們先看一下他的解釋可能存在的其他問題。

　　首先，阿克曼的理論中有一個巨大的斷裂，也就是說只關心經濟利益的公民任何可能成為憲法政治中積极參与的公民。自從資本主義成為現代社會的基本形態之後，天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。個人追逐私利尚且不夠，為了造成更大的聲勢，人們還結合成相應的利益集團來實現自己的目的。休謨在其論派性的文章中，依派系鬥爭的起源將其分成三類：因利益不同而生的、源於信仰不同而導致的以及因意氣而產生的。麥迪遜在《聯邦黨人文集》第10篇中繼承了休謨的觀點，並在對黨爭分析的基礎上形成有關多元主義民主政治的一般性理論。麥迪遜非常細緻地對待這個問題，在探究了黨爭出現的原因之後，並且指出其救治之道。麥迪遜指出，黨爭的出現不外乎三個原因：經濟利益、情感因素以及意識形態；[29]而消滅黨爭的辦法則有兩種：消滅其原因和消滅其結果。在看來，消滅原因是不可能的，因為黨爭之於自由正如火之於空氣，消滅了黨爭意味著自由同時也被消滅了，所以我們只能通過控制黨爭的結果來限制黨爭。而正是在這個問題上，大共和國凸顯了其無與倫比的優勢。共和政府比民主政府管轄更為眾多的公民和更為遼闊的國土；這種情況使得黨爭以及派系聯合沒有在小共和國中那麼可怕。在小共和國中，因其人數不多，派系也不會太多，因此一個派系獨大，壓迫其他派系的可能性隨之增大。而在大共和國中，因為人數眾多、利益多元，各種派系因其相互之間的傾軋而取消了彼此的力量，大共和國的存在為各種利益的擴張與生長提供了前所未有的空間與機會。麥迪遜認為人們由於意識形態、經濟利益、個人崇拜等方面的原因形成諸多的利益集團。在一個大國之中，利益集團的眾多意味著沒有任何一個利益集團能夠取得主導性的位置，各種利益集團之間因此取得一種均勢。麥迪遜提出的利益多元主義開啟了現代政治學的先河。自從麥迪遜以來，現代政治開始建立在利益，而不是公民德行之上。古典政治中對於公共善好的追求在現代已經被對個人利益的追逐所替代。赫希曼在《激情與利益》一書中就詳細描述了近代以來，古典的對於德行的熱切渴求是如何逐漸消退，而對於利益的獲取又是如何逐步地獲得其正當性的。

　　政治參與熱情的弱化是現代政治生活必須解決的基本問題，這是阿克曼所面對的現實，而且他充分意識到這一點。阿克曼必須要一個古典政治哲學已經消亡的時代，部分復活古典政治的理想。但是，阿克曼並沒有對傳統公民採取一種鄉愁式的眷戀，而是要去追求現代私人公民中的有限美德。他提出了一個新的名詞，「德行的經濟學，」如何最大化地去利用現代公民身上僅剩的公民德行。阿克曼的二元憲政論就是一個實現「德行經濟學」的機制。公民參與政治的殘留熱情可能經過長期的積蓄，然後在一個事關所有人的時刻經由某種機制而被重新激活。阿克曼的現代公民有雙重身份，他們在常規政治時期是私人公民；而在高級立法時刻則是私人公民。根據阿克曼的解釋，常規立法時刻之所以成為常規立法時刻恰恰是因為公民們只關注其生活中私人的一面，而不關心公共生活；同樣的，高級立法時刻之所以成為高級立法時刻正是由於公民對公共生活的關注超越了他們對常規政治生活的關注。在這樣的一個超越常規政治的憲政時刻，我們似乎又看到了古典公民的影子，我們看到了阿克曼在現代社會重建「個人自治」的理想。不過我們要問的是，私人公民與私人公民之間的鴻溝如何跨越？私人公民和私人公民之間的微弱差別是常規政治和憲法政治二元論形成的關鍵。私人公民如何轉化成私人公民？阿克曼並沒有給出一個令人信服的解釋。他認為，在事關眾人的事情上，私人公民的政治激情會被重新點燃。考慮到現代社會異質化、利益分殊化、文化多元等事實，有什麼樣的事情會成為眾人之事？

　　其次，阿克曼的憲政時刻具有神秘化的傾向。人們對把建國時期作為憲政高級立法階段沒有多大異議，但是，對於其他兩個時期能否算做二元論的表現不無反對意義。另外，對於阿克曼是否遺漏了其他時期也不無看法。阿克曼在《我們人民：奠基》的最後一章，指出了高級立法必須經歷的四個階段，「給出信號、提出建議、深思熟慮以及最後的法典確認。」而他在三部曲的第二卷中則又給出了高級立法必須經歷的五個階段，即每一次的高級立法過程都要歷經「示意（signaling）、提議(proposing)、觸發(triggering)、批准(ratifying)和鞏固(consolidating)五大階段」。我們因此也可以看出在確立什麼是真正的高級立法的困難，而這種困難對於一般民眾來說將會顯得格外明顯。阿克曼對於美國憲政時刻的認定就遭到了相應的質疑和反對。Thomas K. Landry就指出，阿克曼將羅斯福新政看成是高級立法，而將里根革命排除在外的做法就是武斷的。他進一步認為，甚至於用阿克曼自己定下的標準，新政也不是高級立法時刻。[30]

　　再次，美國憲法第五條中規定了憲法修改程序，「國會遇兩院各三分之二人數認為必要時得提出本憲法之修正案，或因各州三分之二之州議會的請求召集會議提出修正案。在任何一種情況下，該修正案根據國會建議經以下批准方法之一，或經各州四分之三之州議會，或經各州四分之三之國民大會之批准，即作為本憲法之實際部分而發生效力。」[31]阿克曼將1930年代由羅斯福總統推動的新政看成是美國憲法的時刻，拓展了美國高級立法程序的渠道。二元論解釋部分回應了二百年前的死者統治生者的難題，但它同時也淡化了美國憲法修正案的力量。阿克曼的高級立法程序是一種憲法文本之外的程序[32]，那麼，在沒有憲法文本依據的情況下，阿克曼高級立法的四階段標準究竟能夠在多大程度上說服讀者，它不是以自己的主觀好惡代替美國政治的現實。不僅如此，阿克曼試圖復活人民主權的努力也遭到質疑：無論是總統主導的，還是國會主導的高級立法中，人民在哪裡呢？阿克曼的二元論儘管清澈明晰，並且試圖緊扣美國的憲政實踐，但在阿克曼所認為的高級立法時刻，人民在多大程度上意識到，「哦，高級立法的時刻到了，我應該要從一個自私自利的原子式的公民，變成一個關心政治的城邦中的公民了。」而如果說作為個體的人民自己都無法意識到自己什麼時候是在一個高級立法的過程中，那麼所謂的人民主權不仍然是一個事先被懸擱，事後來論證的概念嗎？誰是我們人民呢？真的會有一種機制讓人民的意志集中起來，如手使臂，運用自如地實現各國成文憲法中都會宣稱的人民主權嗎？

　　六、一點啟示

　　我們知道，人民主權成為現代民族國家合法性的最終來源；另一方面，政治已經成為現代社會裡諸多領域的一部分，人民已經不可能完全親歷親為所有政治活動。政治的激情已經為經濟利益所替代[33]，隨著現代資本主義經濟的推進，古典政治哲學傳統已經失去了其所依賴的公民道德。作為古典政治哲學傳統喪失的必然後果，高調的人民主權話語和消極的私人公民之間存在著巨大的落差。如何縮減人民主權與常規政治之間的距離，將是憲政理論面臨的重要問題。在Edmund Morgan看來，人民主權是擬制出來的政治概念，目的是為了說服多數派能夠接受最終由少數派來治理的事實。從這個意義上來說，它是一種虛構。如果說，Morgan 的人民主權擬制說讓我們認識清楚作為話語的人民主權的演進的話，那麼，阿克曼的二元論則是試圖試圖發掘作為實踐的人民主權的可能。他們的觀點，一個悲觀，一個樂觀，不過對於我們都有啟發意義。其意義在於讓我們重新思考我們國家賴以建立的基礎——人民主權以及其可能的實現形式。

　　人民主權是我國憲法的政治基礎。我們在人民主權的實現形式上是通過人民選舉人民代表，組成人民代表大會的方式進行的。因此，在憲法學教科書中，人大至上和人民主權都是我國憲法的基本原則。這種將人民主權和人大至上同時並列為我國憲法基本原則的做法可能會忽視人民主權原則必然帶來的邏輯後果：任何政府分支都只是在部分意義上代表了人民，因此任何政府分支（branch）都不能聲稱其必然高於其他分支，任何政府分支只是在它被人民授權的範圍內行使職權。如果承認人民主權，那我們就必須承認，任何政府分支都不能聲稱自己是至高無上的。否則，就會導致出現一個政治上的怪物「主權中的主權」（Imperium in Imperio）。另一方面，所有這些分支所代表的人民意志相加的結果仍然無法完全代表人民的意志，人民在授予政府分支的權力之外，仍然保有其他未曾授予的權力。

　　也就是說，人民主權會引申出兩個原則：一、分權原則，由於立法、司法和行政都不過是人民部分授權[34]的後果，它們只能行使人民授予它們的相應權力，分權是人民主權原則的應有之義；二、權利保留原則，由於人民主權，所有未經人民授予的權利均為人民所保有。套用哈佛法學院憲法學教授Frank I Michelman的話來說，「國會不是我們人民、政府不是我們人民、法院也不是我們人民。」[35]只有我們人民才是我們人民。如果人民主權是我國憲法的基本原則，那我們就要重新審視我國憲法中國家機構的權力劃分，建立人民主權得以進一步落實的憲政安排。

　　【注釋】

　　 [1]比爾德在1913年出版了他最為重要的著作，《美國憲法的經濟解釋》。他把憲法看成是一份確保一小撮人利益的經濟文獻。他們運用了非民主的手段建立了中央政府，保證他們的個人財產，回應他們自己的需要，阻擾各州絕大多數民眾的意志。他把憲法看成是「資本對抗土地」而且是資本最終獲勝的結果。一小撮商業團體——製造業者、商人、造船主、投機商以及國家債券與股票的持有人——操縱了制憲會議的召開，而且他們主導了制憲大會，對制憲結果他們有直接的個人利益。比爾德認為，這份經濟文獻主要包括兩個部分，一個部分是授予國會的積極權力：戰爭、稅收、商業以及對西部土地的控制。這樣一來政府就可以保證商業免於外來的競爭和內部的動蕩，從而能夠確保商業的穩定和債券價值的上揚；另一部分具有消極的特徵，限制各個州管理商業的權力，這無疑為商人階層打開了廣闊的國內市場。Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of The United States, New York: The Macmillan Company, 1913, pp. 169-183。

　　 [2]原意解釋派的代表人物有Edwin Meese III、Robert Bork和現任美國最高法院大法官Thomas Scalia。Robert Bork於1986年被裡根提名為聯邦最高法院大法官。因其政治觀點過於保守，在一些民權促進機構和國會民主黨議員的推動下，形成了一場全國性的反對其任命的運動，最終Bork沒有通過參議院的任命。有關原意解釋派的觀點，可以參見Robert Bork, The Political Tempting of Law: the Political Seduction of the Law, Touchstone, 1991；Thomas Scalia, Original Intent: The Lesser Evil, 57 Cin. L. Rev. 849 (1989)。有關原意解釋的一個綜合性評論，可以參見，趙曉力：「美國憲法的原旨解釋，」《憲法與公民》，上海人民出版社，2004，頁380-407。

　　 [3]Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999,該書第一版為1991年。中譯本由法律出版社於2004年4月出版，譯者為孫力、張朝霞。中譯本質量頗有可以商量之處。首先書名譯成《我們人民：憲法的根基》可能會有誤導以為作者要強調說人民是憲法的根基，其實作者的核心觀點是要推出二元憲政論；而以1787年憲法制定為高潮的建國時期恰恰是這種二元憲政論的最初實踐，之後1860年代內戰之後的重建時期以及1930年代的羅斯福新政則是憲政二元論的轉型時期。故此，第二卷的名稱為《我們人民：轉型》。基於此，第一卷書名譯成《我們人民：奠基》或許更為妥帖。因為翻譯的質量與差錯不是本文的重點，本文不加具體評論。這裡僅舉我順手翻到的一例，1955年，Cecelia Kenyon在《威廉和瑪麗季刊》發表了「缺少信仰的人們：反聯邦黨人論代議制」，這是美國學界最早討論反聯邦黨人政治思想的文獻之一。該文獻的英文為Cecelia Kenyon, 「Men of Little Faith: The Anti-Federalist on the Nature of Representative Government」，中文本將文獻名稱譯成，「不太忠誠的人：代表制政府的本質是反對聯邦主義的。」有興趣的讀者，可以比照拙譯《我們人民：奠基》第一章，《法大評論》第四卷，中國政法大學出版社，2005年。

　　 [4]有關Cass Sunstein和Edmund Morgan的評論，可以參見該書封底。

　　 [5]這裡借用了Richard A Epstein的書名Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press, 1995.

　　 [6]Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, Vol. One, 3rd Edition, Foundation Press, 2000, p. 3.

　　 [7]Charles Fried, Saying What the Law is: the Constitution in the Supreme Court, Harvard University Press, 2004.

　　 [8]對這種以最高法院為中心的司法至上主義的詳細討論，還可以參見Robert Burt, The Constitution in Conflict, the Belknap Press of Harvard University Press, 1992。Robert Burt 認為憲法是為集體所解釋的文本，儘管最高法院在其中扮演了重要的角色，不過，並不是支配性的角色。

　　 [9]最高法院行使違憲審查權的時候，面臨著以一個非民選產生的機構去審查民意機關通過之法案的反民主難題。由於這個問題觸及了美國憲法理論的核心，各種答案蔚為大觀。一個簡明扼要的學術史討論，可以參見，汪慶華：「對誰的不信任，」《中外法學》2004年第5期。

　　 [10]Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp.40, 43, 58。對阿克曼把新政，而不是里根時代看成是美國憲法的創新時期的一個批評，可以參見，Thomas K. Landry, Ackermania!: Who Are We the People? 47 U. Miami L. Rev. 267 (1992)。

　　 [11]?Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp. 59,304。這樣的對話不僅存在於各個機構之間，同時也存在於具有不同哲學觀點、經濟利益和政治立場的競爭的黨派和團體之間，突出的一個表現就是聯邦黨人和反聯邦黨人在建國初期所進行的激烈辯論。正是這種在基本公平的立場上的辯論引發了迄今為止對於憲政及其建構最為深刻的探求。有關這一爭論的內容，可以參見Herbert J. Storing, What the Anti-federalists were for Chicago University Press。有關這一爭論對美國憲政中對話傳統的形成所起的作用，可以參見汪慶華:「美國憲政的最初時刻，」北京大學碩士學位論文，2002。

　　 [12]Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, p. 4.

　　 [13]Ibid.,5.

　　 [14]Ibid., 263.

　　 [15]Ibid., 6.

　　 [16]Ibid., 88-89.

　　 [17]第十四修正案第一款規定：「凡出生或歸化合眾國並受合眾國司法管轄的人，就是合眾國及其所居住州的公民.任何州均不得制定和實施剝奪合眾國公民特權和豁免權的法律；未經正當法律程序，任何州不得剝奪任何人的生命、自由和財產；在該州的司法範圍內，不得否認任何人得到法律平等保護的權利。」第四款則授權國會通過適當立法來實施本條。布萊克大法官認為第十四修正案吸納了（incorporate）《權利法案》中所羅列的所有公民權利。因此，國會由於第十四修正案第四款的規定不但可以對本條涉及的內容立法，而且可以對《權利法案》中涉及公民權利的所有內容立法，使得本來是限制聯邦權力的《權利法案》得以使用於各州。對於十四修正案吸納《權利法案》的範圍和程度，在美國的憲法理論和實踐上一直是有重大爭議的問題。不少採取克制態度的學者和法官就主張部分吸納說；而布萊克大法官則主張全面吸納說。而在阿克曼看來，全面吸納的結果就是導致重建時期的高級法終結了建國時期的高級法。對布萊克大法官吸納說的評論，可以參見John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press，pp. 2-3,24-28.

　　 [18]有關世代綜合問題的討論，可以參見Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp 86-94。

　　 [19]公民身份似乎是現代社會二元主義劃分所導致的緊張得到緩解必不可少的手段，強世功在論述國家和社會二元論緊張關係的時候，也注意到了公民身份所具有的橋樑和溝通功能，「國家與市民社會之間通過公民權（citizenship）這一環節來打通二者的關係，由此打通系統整合與社會整合，實現它們之間的互動，」見強世功：「市民社會及其問題」，《法制與治理——國家轉型中的法律》，中國政法大學出版社，2003年9月，頁335-336。

　　 [20]路易斯·哈茨：《美國的自由主義傳統》，張敏謙譯，金燦榮校，中國社會科學出版社，2003年。

　　 [21]?Bernard Bailyn, Ideological Origins of the American Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, 1967; Gordon Wood, The Creation of American Republic,1776-1787,The University of North Carolina Press, 1969; J.G.A. Pocock, The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republic Tradition, Princeton University Press, 1975是共和主義在美國歷史學界成為關鍵詞的三本最重要的專著。在1980年代，歷史學界關於共和主義的研究開始滲透到法學研究領域並在80年代中晚期形成一個高潮。相關討論可以參閱：Frank Michelman, 「The Supreme Court, 1985 Term-Foreword: Traces of Self-Government, 」 100 Harv. L. Rev. 4 (1986)；Cass Sunstein, 「Interest Groups in American Public Law, 」 38 Stan. L. Rev. 29 (1986)。另外，《耶魯法學評論》在1988圍繞共和主義進行了主題研討，發表了迄今為止美國法學界關於共和主義研究的幾篇最為重要的文獻，Cass Sunstein, 「Beyond the Republican Revival, 」 97 Yale L. J. 1539 (1988); Frank Michelman, 「Law』s Republic, 」 97 Yale L. J. 1493 (1988)。

　　 [22]轉引自Joyce Appleby, Liberalism and Republicanism in the Historical Imagination, Harvard University Press, 1992, p.21

　　 [23]隨著美國大革命的展開，主權的觀念也開始變遷。在美國革命的前夕，議會主權可以說是英帝國和美洲殖民地的共識，儘管英國認為這種主權是由威斯敏斯特的議會享有，而北美殖民地的人則認為它應當是由各州議會所享有；這種關於主權究竟為誰所代表的爭論反映了美洲殖民地和英國分裂的開始。在美國爭取獨立的過程中，美國人民以各種方式參與了這一波瀾壯闊的歷史運動。隨著情勢的發展，到1787年費城制憲會議的時候，議會主權已經徹底為人民主權所代替。關於主權這一政治觀念變遷的詳細分析，可以參見，汪慶華：「費城制憲會議與人民主權：一種合法性解釋，」《思想與社會》第5輯，上海人民出版社，2005年。

　　 [24]Edmund Morgan, Inventing the People: the Rising of Popular Sovereignty in England and America, W. W. Norton & Company, 1989.

　　 [25]有關人民主權的制度性表達方式，可以參見，汪慶華：「費城制憲會議與人民主權：一種合法性解釋，」《思想與社會》第五輯，上海人民出版社，2005。

　　 [26]Michael Kammen, A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture, Vintage Books ,1987.

　　 [27]Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, p. 280.

　　 [28]有關中國社會雙軌政治的一個討論，可以參見趙曉力：「『雙軌政治』與習慣法問題——紀念費孝通先生，」（未刊稿）。費孝通先生在四十年代就曾經指出，皇權和紳權構成了中國政治的兩軌，它們同時並存保證了中國超穩定的社會結構。而我們現在則處於一箇舊的雙軌政治已經被破壞，而新的雙軌政治仍然有待建立的中間階段，那麼，路在何方？我們不妨再去看看費老的思考。在1999年4月朱學勤對費老的訪談中，費老表示，他有關這一問題的最新思考是，如何從現在的「單位包干」發展到「選區服務」「、選區自理」、「選區自治」。見費孝通先生訪談錄，《南方周末》2005年4月28日。http://www.dooranddoor.com/news/31/200554181228.htm，最後訪問時間：2005年6月3日。雙軌結構和政治穩定之間可能存在的關聯，仍然有待進一步的研究。

　　 [29]《聯邦黨人文集》第十篇中將黨爭的起因分為三種：意見（opinion）、激情（passion）和利益（interest），對此的分析，詳見Martin Diamond, 「Ethics and Politics: The American Way,」 in Robert H. Horwitz (ed.), The Moral Foundations of the American Republic, University Press of Virginia, 1977.

　　 [30]Thomas K. Landry, Ackermania!: Who Are We the People? 47 U. Miami L. Rev. 273-281 (1992).

　　 [31]參見《美國憲法》第五條，譯文引自程逢如、在漢、舒遜譯《聯邦黨人文集》（商務印書館）附錄部分，頁462。

　　 [32]Thomas K. Landry, Ackermania!: Who Are We the People? 47 U. Miami L. Rev. 267-289 (1992).

　　 [33]Albert O. Hirshman在他的著作中對個人逐利激情之正當化過程從觀念史的角度進行了精彩的分析，參見氏著，The Passions and the Interests, Political Arguments for Capitalism before Its Triumph, Princeton University Press, 1997.

　　 [34]儘管「人大、人民法院和人民政府」在其名稱上都使用了「人民」二字，它們仍然只是代表了人民的部分意志。如果說任何一個部門（無論是人大、法院還是政府）聲稱自己代表了人民的全部意志，那麼，人民主權本身就變成了部分主權。所以，改變法院名稱並不象一些反對者所聲稱的那樣，會不利於實現我們國家的性質；與此相反，改變法院名稱是真正實現人民主權的舉措。引起爭議的最初報道是《新京報》對賀衛方教授的一次訪談，「專家建議人民法院改名法院」，http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/3032494.html最後訪問時間：2005年6月2日。圍繞著人民法院是否應當改名，在網路上激起了廣泛的討論，贊成者的意見，另外還可以參見，諶洪果，「也說『人民法院』去掉『人民』」，http://www.dooranddoor.com/news/31/2004128172635.htm，最後訪問時間：2005年6月2日；反對者的意見主要認為「人民」一詞在中國有特定意義，因為「人民」一詞在中國是和政體相聯繫的，而我國的政體是「工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家」如果去掉了「人民」一詞，那將會影響到我們的政體；反對者的另一個理由是，如果去掉了人民，將會傷害群眾的感情。有關反對法院該名的文章，可以參見網友文章："人民"不是簡單符號，不能去"人民" http://www.people.com.cn/GB/guandian/35534/3044613.html，最後訪問時間：2005年6月2日。就在社會輿論鼎沸的時候，最高人民法院明確表態，反對將人民法院去掉「人民」二字，http://news.xinhuanet.com/legal/2004-12/07/content_2306195.htm最後訪問時間：2005年6月2日。賀衛方教授對各種意見的一個回應，可以參見，賀衛方：「法院名稱的改與不改」，http://www.dooranddoor.com/news/31/20041210183505.htm，最後訪問時間：2005年6月2日。

　　 [35]Frank I Michelman, The Supreme Court, 1985 Term: Foreword: Traces of Self-Government. 100 Harv. L. Rev. 75, (1986).