刑法修正案(九):千呼萬喚始出來，幾家歡喜幾家憂

刑法修正案九:千呼萬喚始出來，幾家歡喜幾家憂

◎ 張世金 ▎安徽金亞太律師事務所律師 亞太刑事司法研究所研究員

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第16次會議正式通過《中華人民共和國《刑法修正案(九)》(以下簡稱:《刑法修正案(九)》)，並於11月1日起實施。但是全國人大官方網站並沒有公布正式條文，而所謂的《刑法修正案(九)》大量充斥微信朋友圈，部分律師同行也不加審查地盲目轉發，以訛傳訛，殊不知是原來的第二次審議稿。懇請法律職業共同體本著謹慎、負責的態度，靜等全國人大常委會公布《刑法修正案(九)》全文吧。

《刑法修正案(九)》的出台，褒貶不一，有人認為《刑法修正案(九)》新增入刑、新修改刑期的條款更多的體現了重刑主義思想，也有人認為《刑法修正案(九)》是「久旱逢甘霖」的救命稻草，尤其對職務犯罪嫌疑人或被告人家屬而言。客觀而言，《刑法修正案(九)》系在當前中國刑事司法改革的大背景下應運而生，而且與我國目前的犯罪現象和特徵相適應，確有法治進步意義，其中亦有諸多變化，筆者簡要歸納如下:

一、修改貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，不再規定具體數額，增設終身監禁的規定，同時加大打擊行賄犯罪的力度

我國刑法典對貪污受賄犯罪的定罪量刑，是按照「10萬元(人民幣，下同)以上」、「5萬元以上不滿10萬元」、「5000元以上不滿5萬元」、「不滿5000元」等幾類貪污受賄數額進行定罪處罰。這種傳統的立法模式，使得貪污或者受賄幾十萬(十萬元以上)與幾百萬或幾千萬的數額在量刑上差別不大，依據司法慣例，一般都在十年至十五年的幅度範圍之內。罪刑不均衡的立法讓國民不得不產生這樣一種惡性心理:「寧願多貪污一點，多受賄一點」。同時也使得司法裁判者陷入不能突破「十萬元十年以上有期徒刑」的司法怪圈。

此次修法過程中，多數意見認為司法實踐中規定數額雖然具體、明確，但此類犯罪情節差別很大，現實情況複雜，單純考慮數額，難以全面反映具體個罪的法益侵害性和主觀惡性。

因此，本次刑法修改對貪污受賄犯罪相應規定三檔刑罰，即貪污受賄數額較大或者情節較重，數額巨大或者情節嚴重，數額特別巨大或者情節特別嚴重。同時新法對數額特別巨大，並使國家和人民利益受到特別重大損失的，保留適用死刑，而且被判處死刑緩期二年執行的罪犯，法院可以在判處時同時決定，犯罪分子減刑為無期徒刑後，被終身監禁，不得減刑、假釋。

《刑法修正案(九)》，很多人最關心這一條的修改，即今後貪污受賄五十萬才會可能被認定為數額特別巨大，從而被判處十年以上有期徒刑;刑法的適用本著有利於被告人的原則，遵循從舊兼從輕的原則，因此，今年11 月1日之後一審未判決或二審未審結的案件，一律適用《刑法修正案(九)》。因為此條規定將貪污賄賂犯罪的打擊力度大大降低了，似乎與當前中央高壓反腐的政策相佐。

作為辯護人，相信很多律師都在此之前採取了各種策略或手段，當然符合法律規定的程序或期限，「拖延」一審法院作出裁判或者「阻卻」判決生效，比如申請非法證據排除、延期審理或積極上訴等。為依法維護犯罪嫌疑人或者被告人的合法權益，採取這種技術手段不失為一種良好的辯護策略和方法，既符合刑法的規定，又能促進與當事人的良好關係。

進一步嚴格對行賄犯罪從寬處罰的條件。《刑法修正案(九)》將「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰」的規定，修改為「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發行為對偵破重大案件起關鍵作用，或者有其他重大立功表現的，可以免除處罰。」針對行賄犯罪特別自首的情形，今後將一律追究刑事責任，「免除處罰」的量刑幅度不復存在。

二、取消九個死刑罪名，貫徹嚴格控制和慎重適用死刑的刑事政策，彰顯刑法的人文精神

《刑法修正案(九)》進一步減少適用死刑的罪名，對走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪、戰時造謠惑眾罪等9個罪的刑罰規定作出調整，取消死刑。我國現有適用死刑的罪名55個，取消這9個後尚有46個。同時還進一步提高了對死緩罪犯執行死刑的門檻，即《刑法修正案(九)》規定:判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核准後執行死刑;對於故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，並報最高人民法院備案。

犯罪的發生是有多種緣由的，主要包含自然、社會以及行為人個人的原因，一旦發生這樣的殺人等可能適用死刑的案件(以故意殺人罪為例)，往往會給犯罪嫌疑人或被告人和被害人雙方的家庭都造成無法挽回的悲劇，一個生命的逝去，另一個生命即將或許面臨死刑的裁判。雖然「一命抵一命」的樸素的報應心理能夠得到滿足，但是其自身的殘酷性可能會給社會帶來無法估量的恐懼和濃烈的血腥味。如此，則系當今文明社會的反常現象，還有什麼比無視生命的價值更加讓人痛恨呢?

刑罰的目的不僅要懲罰犯罪，更有體現在預防犯罪方面。特殊預防的目的在於消滅再犯可能性，而一般預防的目的在於剝奪潛在犯罪可能性，兩者雙管齊下，使得犯罪越來越少，而不是「來一個殺一個」的盲目性懲罰，這才是刑罰的真正價值和目的所在。

讓社會不再充滿暴戾之氣，需要我們反思整個社會制度，死刑適用越多，反而犯罪率有增無減，從某種程度上，死刑的威懾力並不當然發生。這也是與我國目前限制適用死刑的寬嚴相濟的刑事政策遙相呼應。

正如義大利刑法學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中所言:「刑罰的威懾力不在於刑罰的嚴酷性，而在於其不可避免性」。

三、刪除嫖宿幼女罪，猥褻罪客體擴大到男性，取消「收買被拐賣的婦女、兒童可免除處罰」的規定

嫖宿幼女罪是指《刑法》原第三百六十條第二款的規定，即嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。該條款是中國在1997年修訂刑法時增加的規定，使得嫖宿幼女罪成為單獨的刑法罪名，與原來刑法中的強姦罪相區別。

此次刑法修改取消了其中關於嫖宿幼女罪的規定，對這類行為可適用《刑法》第二百三十六條關於姦淫幼女的以強姦論，從重處罰的規定，不再作出專門規定。《刑法》第二百三十六條第二款的規定是指，姦淫不滿14周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。其實，筆者想說的是立法只是回歸本源，1986年第六屆全國人大常委會第十七次會議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條規定，「嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規定，以強姦罪論處」。1991年全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》第五條更進一步規定，「……嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關於強姦罪的規定處罰。」

即便有這樣的規定，也被實際架空，目前主要問題出現在司法環節，法律適用錯誤導致一部分明顯屬於強姦性質的案件，被作為嫖宿幼女罪處理，確有「降格」之嫌。如此，此次刑法修正，進步與否，有待商榷。

同時，《刑法修正案(九)》也將刑法第二百三十七條修改為:以暴力、脅迫或其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年一下有期徒刑或拘役。

這意味著強制猥褻違法行為的對象不再僅僅限定為女性，而是包括了男性。該條同時規定，聚眾、在公共場所當眾從事該行為或有其他惡劣情節的，可加重處罰;猥褻兒童的，依據前兩款從重處罰。

《刑法》原第二百四十一條規定:「收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。」

本次刑法修改後，相關條款修改為:「收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰;按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。這意味著今後收買被拐賣的婦女、兒童的行為將一律被追刑事責任。

四、嚴懲恐怖主義犯罪，恐怖組織犯罪增加規定財產刑，將多種行為納入犯罪圈

針對近幾年日趨嚴峻的暴恐犯罪，《刑法修正案(九)》規定，將刑法第一百二十條修改為:「組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產;積极參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以並處罰金。」「犯前款罪並實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰。」

同時規定，將刑法第一百二十條之一修改為:「資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」「為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的，依照前款的規定處罰。」「單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。」除此之外，還規定其他眾多應認定為恐怖犯罪活動的犯罪行為。

《刑法修正案(九)》關於其他眾多應認定為恐怖犯罪活動的犯罪行為的規定存在過度犯罪化之嫌疑，例如規定以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標誌的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。是否「情節嚴重」不屬於本罪的構成要件，直接呈現的是行為犯的既遂模式，不當地擴大了犯罪圈。

總之，增加的第一百二十條這五項條款，一方面從防治恐怖主義犯罪來講很有必要，但另一方面由於概念模糊等原因，可能造成對人權與自由的重大威脅，因此必須儘快出台相關司法解釋對諸如「恐怖主義」、「極端主義」的內涵與外延予以明確。

五、修改擾亂法庭秩序罪，擴大了犯罪主體範圍

《刑法修正案(九)》將刑法第三百零九條修改為:「有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金:(一)聚眾哄鬧、衝擊法庭的;(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;(三)侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的;(四)毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據等擾亂法庭秩序的行為，情節嚴重的。」

據說，擾亂法庭秩序罪的修改主要是由於近年來「死磕派」律師「鬧庭」的行為比較嚴重，但我們應當看到，之所以會出現律師的「死磕」、「鬧庭」，與當下法官在庭審中的程序違法、不當言辭、專業素養欠缺也有關，法官當庭訓斥、譏諷律師甚至把律師趕出法庭的現象亦時有發生。雖然本款的規定表面上看不是專門針對律師，甚至在一些場合下對律師還有保護作用，可使其免於受到來自檢察官或者被害人家屬的侮辱、誹謗或威脅，但可以預料的是，該條款一旦實施，很可能更多只是對律師的行為進行懲罰，而對法官、檢察官的行為卻並不會放在同一標準下加以懲治。這勢必導致刑辯律師在庭上既無法得到應有的尊重，又擔心辯護言辭稍有不慎即可能被法官制止，而不聽制止則又面臨被作為擾亂法庭秩序罪處理的巨大壓力，其最終結果是越來越多的律師不敢從事刑辯業務。[ 劉仁文:載《律師文摘》，2015年第四期「卷首語」。]

六、其他:刑事法網的嚴密性不斷加強，將一些輕微法益侵害性的行為入罪

現行刑法第二百九十一條的聚眾擾亂公共、交通秩序罪，經《刑法修正案(九)》修改後，變為聚眾擾亂社會秩序罪，情節認定包括「致使工作、生產、營業和教學、科研、醫療無法進行，造成嚴重損失」，意味著「醫鬧」、「鬧訪」今後將入刑。

該刑種的處罰級別也被提高，從原本的「首要分子處五年以下有期徒刑、拘役或管制」，提高為「首要分子處三年以上七年以下有期徒刑」。在第三款中，該條還規定，多次擾亂國家機關工作秩序，經行政處罰後仍不改正，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制。因此，基於上述規定，「醫鬧」首犯最高可獲刑七年，鬧訪或判三年徒刑。

除此之外，增加規定組織考試作弊等犯罪。將在國家規定的考試中,組織考生作弊的，為他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供試題、答案的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試等破壞考試秩序的行為規定為犯罪。

因此，將「醫鬧」、「鬧訪」、「失信背信」等不具有嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為納入刑法的評價範疇，有違刑法的本質特徵和謙抑性精神。從某種程度看，恰恰反映了國家與政府的政治需求性。以上行為的出現，主要緣於社會制度的缺失而引起的，僅僅利用刑法這柄利劍是不能徹底解決問題，需要當局反思當下的社會治理手段和方式。

過分動用刑罰予以規制，並不是一個社會的正常現象，因為刑法不理會瑣細之事。為此，讓我們利用精確性的思維進一步提高刑事立法的科學性，緣於刑法關涉人的生命和自由。

囿於全國人大尚未公布 《刑法修正案(九)》全文，僅依據全國人大常委會新聞發布會的主旨內容以及 《刑法修正案(九)》草案簡要歸納，匆促付梓，不足之處，煩請指正。