陳新宇:帝制中國的法源與適用論綱

　　 【摘要】中國法律史上的重要概念「比」可作名詞用法與動詞用法，其既是一種重要的法律形式之名或者法的代稱，又是一種獨特的法律方法。在唐代法典中已可看到「比」與「附」結合成為一個專門的法律術語。在五代和宋朝的敕中，已可看到「比附」與「無正條」出現在同一條款中，成為法無正條時的處理方式，明、清法典採納了這一做法。通過對以比附為中心的帝制中國法適用模式之研究，基於中國法主體性立場，從法文化整體性的視角和政治哲學的維度，可以將其總結為「情理之法」與「權力分配之法」。

　　 【關鍵詞】比(附)；法源；法適用

　　 引言：錢穆和滋賀秀三關於中國法的判斷

　　 錢穆先生曾說：「現代的一般人，都說中國人不講法，其實中國政治的傳統毛病，就在於太講法。」{1}從「以法治國」{2}的法政理論進而「法繁於秋荼，而網密於凝脂」{3}的歷史描述，再到歷代典籍中名目眾多的法源稱謂和數量浩瀚的法源記載，皆可印證法之無往不在，在此基礎上，傳統政治如何「講法」，堪耐咀嚼。滋賀秀三先生從法適用的維度，以比較法的視野，認為比附之手法，世界史上似僅存於帝制中國法。{4}作為生前發表的最後一篇作品，滋賀先生對比附問題念茲在茲可證明其重要性和獨特性。在上述著名史學家和法學家「講法+比附」判斷之綜合影響下，筆者將「照著講」和「接著講」{5}，以比(附)為中心，就帝制中國的法源與適用問題展開討論，通過史實考證、觀念建構、案例深描、學理詮釋，達到釐清重要概念、提出理論命題和回應學界論爭之研究目的。

　　 拙文由以下幾部分構成：首先，從出土文物、史書、經傳、法典等多元資料中爬羅剔抉，在先行研究{6}的基礎上，對「比(附)」在中國法律史的發展演變作出全面系統之考察，發掘其豐富、具體的內涵。其次，提出帝制中國的法適用模式的觀念框架，試圖一方面由整體把握個別，達到對比附更深刻的認識，另一方面由個別洞察整體，達到對帝制中國的法適用更全面的理解。同時對比附所適用的兩種基礎法源：制定法與案例法，展開類型與歷史等維度的分析。複次，通過代表性案例的討論，展示比附的運用實態，在此基礎上把握比附的特質，辨析比附的原理與類型之間的關係。再次，從劉頌提出的「主者守文——大臣釋滯——人主權斷」這種「守法、說法、造法」許可權分配政治哲學的角度展開討論，試圖達到對帝制中國的法適用實踐情態的深入理解。最後，總結以比(附)為中心而展開的相關研究，嘗試提出帝制中國法作為「情理之法」和「權力分配之法」的命題。

　　 一、中國法律史上的「比(附)」

　　 (一)秦漢初的比

　　 在秦漢的出土文物中，「比」已經頻繁地出現，其為動詞用法。根據筆者統計，在《睡虎地秦墓竹簡》中，與法律關係密切的「比」共13例，皆出現在《法律答問》{7}；《張家山漢墓竹簡》中，與法律關係密切的「比」共12例，其中《二年律令》11例，《奏讞書》1例。{8}其被運用於國家的司法、立法等事務之中。

　　 綜合上述例證，比在秦漢法制中的作用主要有二：一為處理刑事上的定罪與量刑問題，一為處理行政上的爵制、官秩等在待遇、賞賜上的對應關係等問題。前者如：

　　 《法律答問》：臣強與主奸，可(何)論？比毆主。{9}

　　 法家理論雖然講「刑無等級」，但更多是強調專任刑罰之一面，其具體法治中同樣講究等級名分，因此良賤有別，同罪異罰，需要列明專條。該例考慮的是強姦與毆打在犯罪類型上的某種相似之處，所以在奴隸強姦主人沒有明確規定的情況下，比照毆打主人的罪名處理。在當代中國刑法中，因為強姦罪的被害人規定為婦女，所以司法實踐中在出現被害人為男性的情況下，只能以傷害罪論處，古今之間，關注重心雖有所不同，但立法理性的有限性仍頗有共通之處。

　　 後者有如：

　　 《二年律令?傳食律》：使非吏，食從者，卿以上比千石，五大夫以下到官大夫比五百石，大夫以下比二百石；吏皆以實從者食之。{10}

　　 該例中的「比」處理的是在使者有爵制卻無官職的情況下，其飲食待遇如何與官秩對應的問題。其中，「卿」指的是二十等爵制中左庶長到大庶長這九等爵制{11}，與之相同，「五大夫」、「官大夫」、「大夫」也是不同等級爵制的名稱，通過傳食律的規定，其分別與不同等級的官秩取得對應。

　　 秦簡的注釋者很可能從《說文解字》中「比」字的字義之一「例」中獲得靈感，指出：「比，秦漢法律術語，意思是同例可以比附」，{12}這個解釋簡明扼要，但仍可追問：何謂「例」？有學者認為這時期的「比」可稱為「律令之比」，{13}用秦漢制定法的主幹「律令」要比相對空泛的「例」更加具體明確，值得肯定，但也可能忽視了律令以外法源的存在，比如「(廷)行事」。「比」與「行事」並存的例子如下：

　　 「毋敢履錦履。」「履錦履」之狀可(何)如？律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為「錦履」，以錦縵履不為，然而行事比焉。{14}

　　 在該例中，法律禁止穿錦履。什麼是「錦履」？律的定義指用不同色彩的絲所織、鞋上有花紋的鞋。所謂「縵」，按照注釋者的說法，即「鞋幫」，也就是說如果只是用錦作鞋幫的則不算錦履，可見其採取比較狹義的解釋。但「(廷)行事」這種法源則不同，採取擴大解釋之認可態度。其具體的釋義應該是：在(廷)行事中，(突破了既有法律的規定)，將用錦作鞋幫的鞋「比」(當作)為錦履。梳理《秦墓竹簡》中的廷行事，共10例，{15}其中3例是與當時的法律規定衝突的，其餘7例看不出當時法律的明確規定，綜上可推論出廷行事或者是改變既有法律規定，或者是對法律的空白之處予以補充、細化。進而可以推測，在「以吏為師」的時代，此類行事是司法中可以援引的依據。

　　 作為比的依據，廷行事的性質值得追問。以往學界主流觀點認為乃「判案成例」{16}、「法廷成例」{17}。最近亦有學者提出不同意見，認為其是「官府的實際做法」，{18}是自由裁量權的體現，不具約束力{19}。新說有一定道理，但仍可追問：官府的實際做法很可能是針對現實案件而來，對以後的判決應該也會產生影響，所以無法否定廷行事在淵源或形式上與案例的緊密關係。

　　 總之，我們能看到「比」所援引的對象的靈活性，其既可以是制定法，亦可以是(廷)行事，而且這兩種法源之間可能存在衝突。

　　 (二)漢、魏晉的比

　　 除了在秦漢出土文物中所出現的動詞用法，在漢、魏晉時代，「比」還可用作名詞，其成為一種法律形式的名稱，典型例證有如「腹非之法比」{20}與「輕侮之比」{21}。圍繞著比，官府或私人曾有專門的整理編纂，其稱謂有如《死罪決事比》{22}、《決事比》{23}、《辭訟比》{24}、《決事比例》{25}、《法比都目》{26}等。

　　 作為法律形式的比的淵源是什麼呢？從「腹非之法比」的例證來看，其出自酷吏張湯治顏異之獄。顏異曾因言行惹得天子不悅，亦與張湯不和，當時有人告訴顏異法令有不便之處，顏異「不應，微反唇」，張湯抓住此點，以「(顏)異九卿見令不便，不入言而腹非，論死」，創造了此前所無、後世影響甚遠的腹誹罪。從「輕侮之比」的例證來看，肅宗在儒家經義的影響下，突破了「殺人者死」的法律規定，寬赦了為父雪恥復仇而殺人者。綜上兩例，管中窺豹，可以看到，比的淵源(之一)是特殊案件，也即所謂「已行故事曰比」，{27}其或者是面對新情況，創設新規範，或者是突破既有法律的規定，其合法性的基礎，應該是來自於天子的首肯。

　　 那麼，當時為何將「比」作為一種法律形式的名稱呢？筆者推測：在腹非之比與輕侮之比的例子中，該案的作法具有典範意義，可以為後來的司法所參照、仿效，成為後者所「比」的對象，就此其具有法源的特質，因此冠之以「比」名。先秦典籍中已有「必以先王之法為比」{28}之言，日本學者堀毅發現敦煌《漢書?刑法志》殘本中如淳的注釋，其中有「比，故欲後人依以決事」，{29}後世《唐律疏議》「斷獄?輒引制敕斷罪」規定：「諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為後比」。{30}從這些例證中，「比」已經可以理解為「依據」而上升為一般意義上的「法」之意。

　　 除了「比」名詞化而成為一種法源的名稱以外，作為動詞的「比」之理據在這個時期也發生了重大的突破。在該段歷史時期，隨著意識形態上對儒家思想的吸納乃至「罷黜百家、獨尊儒術」，儒家經義逐漸法律化甚至上升為「憲法」之地位，所以在漢初高祖時，「獄之疑者……廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律、令以聞」，{31}疑難案件僅僅是通過比來援引律令，到了後來，則「凡為駁議者，若違律令節度，當合經傳及前比故事」、「諸立議者皆當引律令經傳」，{32}儒家經典及其詮釋成為「比」的重要對象。

　　 一事物有正反兩面。從其善端而言，儒家經義可以改變「專任刑罰」的法家法治之嚴酷性。例如：

　　 安帝初，清河相叔孫光坐臧抵罪，遂增錮二世，釁及其子。是時居延都尉范邠復犯臧罪，詔下三公、廷尉議。司徒楊震、司空陳囉、廷尉張皓議依光比。愷獨以為「春秋之義，『善善及子孫，惡惡止其身，所以進人於善也。《尚書》曰：『上刑挾輕，下刑挾重。如今使臧吏禁錮子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也。」有詔：「太尉議是。」{33}

　　 范邠復犯贓罪，司徒、司空和廷尉主張比「清河相叔孫光坐臧抵罪，遂增錮二世，釁及其子」之例處理，這種因贓罪連坐後代的作法，從行文中的「增」字來看，很可能是加重處罰而非常規處理。為何比照孫光案加重處罰？從史料來看可能是因為范邠並非初犯而是累犯(「復犯贓罪」)。但劉愷則持不同意見，他以《春秋公羊傳》的「善善及子孫，惡惡止其身」和《尚書?呂刑》中的「上刑挾輕，下刑挾重」來否認該比中連坐的正當性和刑罰適用的合理性。此處對比的否認使范邠案的判決回到律令的常規處罰，有值得肯定之處。

　　 但經義入法，也產生了新問題，經典眾多，經義詮釋之間可能會產生法律原則上之衝突。例如「輕侮之比」中漢章帝以春秋之義確定孝子減刑之比，但張敏同樣以儒家經義反駁，先以《論語》「民可使由之，不可使知之」並結合《孝經》「在丑不爭」{34}進言，無果後再以《禮記?月令》「利一害百，人去城郭」配合天人感應之道再諫，終於廢除該比。{35}在這種情況下，比的正當性與否，實際上處於一個更不確定的狀態。儘管後世因為法律儒家化的完成和法律體系的發展而經義決獄相對式微，但這種訴諸於制定法之上更高一層位階的規範具有正當性之思維，對中國法律思想的影響仍然深遠，民國時期居正主持司法院任上倡導黨義決獄，即與之淵源頗深。

　　 (三)唐、宋的比(附)

　　 1.「上下比罪」的法律意義

　　 古經微言大義，《尚書?呂刑》中的「上下比罪」經過後世學者注、傳、疏等的詮釋，在唐代已經可以看到比較明確的法律意義，乃處理法源競合與數罪併罰之法理準則。

　　 其為：

　　 上下比罪……上刑適輕，下服。(傳：重刑有可以虧減則之輕，服下罪。)下刑適重，上服。輕重諸罰有權。(傳：一人有二罪，則之重而輕並數。輕重諸刑罰各有權宜。)[正義曰：此又述斷獄之法。將斷獄訟，當上下比方其罪之輕重，乃與獄官眾議斷之……「上刑適輕」者，謂一人雖犯一罪，狀當輕重兩條，據重條之上有可以虧減者，則之輕條，服下罪也。「下刑適重」者，謂一人之身輕重二罪倶發，則以重罪而從上服，令之服上罪。]{36}

　　 細繹漢代孔安國和唐代孔穎達的解釋，結合現代法理，可以發現，所謂「上刑適輕」，乃法源競合的問題，前述「范邠復犯贓罪案」已經有所涉及，該案判決面臨著依據律令的常規處罰與依據孫光案件加重處罰兩種選擇，也就是孔穎達正義中的「一人雖犯一罪，狀當輕重兩條」，最後通過詮釋經義，採用從輕處理。所謂「下刑適重」，即一人犯數罪，數罪併罰時採用重罪吸收輕罪主義，追溯其淵源，漢代《二年律令?具律》已經有「一人有數罪殹，以其重罪罪之」，{37}這在唐律《名例》的「二罪以上倶發，以重者論」中，也得到明確的印證。

　　 2.《唐律疏議》中的「比附」

　　 在唐代法典中已經可以看到，「比」與「附」結合為一個特定的法律術語。律學作品的註解是「以物相併曰比，依憑為則曰附」。{38}在此之前，已經可以在史籍中看到「所欲活則傅生議，所欲陷則予死比」{39}、「傅所當比律、令以聞」{40}這樣「比」與「傅」並存的記載，從字義上看，「傅」有「附」、「依附」之意(《漢語大詞典》)，所以「比」與「附」兩者連用應該是水到渠成之事。同時考慮到唐律與此前法典的緊密淵源關係，「比附」作為一個獨立的法律術語出現也有可能在唐代以前，但目前限於資料，只能暫時存疑。關於「比附」，《唐律疏議》中出現凡6次，5例出現在律疏中，1例出現在律文中，並全部為後世的法典《宋刑統》所承襲，其作用從宏觀上而言，乃在規則有限、情偽無窮的情況下，彌補法律漏洞，打擊犯罪；從微觀上而論，乃在具體犯罪類型中，尋找合適的罪名或量刑規律。

　　 ①《名例?犯罪共亡捕首》

　　 問曰：官戶等犯流，加杖二百，過致者應減幾等而料？

　　 答曰：犯徒應加杖者，一等加二十，加至二百，當徒三年。乃至流刑，杖亦二百。即加杖之流應減，在律殊無節文，比附刑名，止依徒減一等，加杖一百八十。{41}

　　 第①例的比附涉及刑罰的適用。官戶等賤民犯徒罪要加杖刑，杖刑以杖一百為基準起算，每等加二十；徒刑五等，以半年為幅度，從徒一年到徒二年，徒一年加杖一百二十，徒二年就是加杖二百，流刑加杖則一律加杖二百。給予資助者的處罰比主犯要輕，但律文並沒有明確規定減等的幅度，在這種情況下就參照加等的幅度，也以二十為限，所以主犯流罪是加杖二百，從犯減一等為杖一百八十。

　　 ②《賊盜?親屬為人殺私和》

　　 又問：主被人殺，部曲、奴婢私和受財，不告官府，合得何罪？

　　 答曰：奴婢、部曲，身繫於主。主被人殺，侵害極深。其有受財私和，知殺不告，金科雖無節制，亦需比附論刑。豈為在律無條，遂使獨為僥倖。然奴婢、部曲，法為主隱，其有私和不告，得罪並同子孫。{42}

　　 第②例的比附，宏觀上是指在「斷罪無(正)條」的情況下，古典法制可以通過它來填補法律漏洞，彰顯其法網恢恢，疏而不漏，控制社會犯罪的功能。微觀上是將主人與部曲、奴婢關係比作尊長與子孫的關係，據此來定罪量刑。

　　 ③《賊盜?發冢》

　　 問曰：「發冢者，加役流。」律既不言尊卑、貴賤，未知發子孫冢，得罪同凡人否？

　　 答曰：五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附。然尊卑貴賤，等數不同，刑名輕重，粲然有別。尊長發卑幼之墳，不可重於此罪；若發尊長之冢，據法止同凡人。律雲「發冢者，加役流」，在於凡人，便減殺罪一等；若發卑幼之冢，須減本殺一等而科之：已開棺槨者絞，即同已殺之坐；發而未徹者徒三年，計凡人之罪減死二等，卑幼之色亦於本殺上減二等而科；若盜屍柩者，依減三等之例。其於尊長，並同凡人。{43}

　　 第③例的比附，宏觀上強調規則有限，情偽無窮，其存在具有必然性。微觀上是當尊長發卑幼之冢，如何量刑的問題。該律從凡人發冢判處加役流，等於是減殺人罪一等這一規律出發，認為尊長發卑幼之冢也可比照尊長殺卑幼的減一等的處罰。

　　 ④《雜律?不應得為》

　　 諸不應得為而為之者，笞四十；(謂律、令無條，理不可為者。)事理重者，杖八十。

　　 [疏]議曰：雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律令無正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十。{44}

　　 第④例的比附，與古典法制的特殊條款「不應為」結緣(下文具體介紹不應為)。在無正條的輕罪情況下，不應得為條以輕重兩種標準，成為比附的依據。據此可見，比附的對象既可以是重罪，亦可以如不應為般的雜犯輕罪。

　　 ⑤、⑥《斷獄?赦前斷罪不當》

　　 即赦書定罪名，合從輕者，又不得引律、比附入重，違者各以故、失論。

　　 [疏]議曰：「赦書定罪名，合從輕者」，假如貞觀九年三月十六日赦大辟罪以下並免。其常赦所不免、十惡、祆言惑眾、謀叛已上道者等，並不在赦例。」據赦，十惡之罪，赦書不免；「謀叛」即當十惡，未上道者，赦特從原。叛罪雖重，赦書定罪名合從輕，不得引律科斷，若比附入重。違者，以故、失論。{45}

　　 第⑤、⑥強調的是在已有赦書的情況下，不得引用律文或者通過比附加重刑罰。

　　 3.「比附」與「無正條」的結合

　　 「比附」與「無正條」的結合，根據筆者掌握的史料，古典文獻中闡明「無(正)條」與「比附」關係之最早記載出現於《周禮?秋官?大司寇》註疏中，其為：「若今律，其有斷事皆依舊事斷之，其無條取比類以決之，故云決事比也」。{46}最早的立法資料出現在五代和宋的敕中，《宋刑統》「斷獄律」所收的五代(後)唐長興二年八月十一日敕節文律、格及後敕內，並無正條，即比附定刑。」{47}宋代的《慶元條法事類》「斷獄敕」中亦有類似規定諸斷罪無正條者，比附定刑，慮不中者，奏裁。」{48}無疑，此類敕文，便是明、清法典「斷罪無正條」的直接淵源。

　　 (四)明、清的比附

　　 明、清時代有重要的變化。首先，明、清法典吸納了五代與宋朝的敕文，「比附」改變了以往在法典中以列舉方式出現，散見於法典各篇具體條款的作法，更吸納並取代了唐、宋法典中「舉輕以明重、舉重以明輕」的「輕重相舉」模式，成為《名例》中「斷罪無正條」時法律方法的代稱，而後人往往也據此將比附與「斷罪無正條」等同視之。其次，程序上更加嚴格，除了法律後果上規定司法者嚴厲的責任(故意或者過失出入人罪)外，與上述宋代的《慶元條法事類》「斷獄敕」只有在考慮到比附不適合才請示君主的規定相比，明、清的比附從制度安排上需由乾綱獨斷，從這一側面也可反映出明、清時期君權的加強。

　　 《大明律》該條為：凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，引律比附。應加應減，定擬罪名，轉達刑部，議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故、失論。{49}

　　 清承明制，《大清律例》該條由律與條例構成。

　　 律：

　　 凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，(援)引(他)律比附。應加、應減，定擬罪名，(申該上司)議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故、失論。

　　 條例：

　　 引用律例如律內數事共一條，全引恐有不合者，許其止引所犯本罪。若一條止斷一事，不得任意刪減，以致罪有出入。其律例無可引用援引別條比附者，刑部會同三法司公同議定罪名，於疏內聲明「律無正條，今比照某律、某例科斷，或比照某律、某例加一等、減一等科斷」詳細奏明，恭候諭旨遵行。若律例本有正條，承審官任意刪減，以致情罪不符，及故意出入人罪，不行引用正條，比照別條，以致可輕可重者，該堂官查出即將該承審之司員指名題參，書吏嚴拿究審，各按本律治罪。其應會三法司定擬者，若刑部引例不確，許院、寺自行查明律例改正。倘院、寺駁改猶未允協，三法司堂官會同妥議。如院、寺扶同朦混，或草率疏忽，別經發覺，將院、寺官員一併交部議處。{50}

　　 明、清律比較，清律以律間小注的形式加入「申該上司」、「援」、「他」，刪除了律文中「轉達刑部」字樣；並且增加了一則條例。律注乃順治三年，採用明代姚思仁的注本所添入，表現了國家立法對私家注律的認可採納，「轉達刑部」乃雍正三年刪去，{51}條例乃雍正十一年九卿議覆大學士張廷玉條奏定例，乾隆五年館修入律。{52}

　　 明、清制度比較，清代的比附更加嚴密。在量刑上，清代進一步明確了比附的量刑權界限(「加、減一等」)，該處的立法旨趣可能是考慮到「斷罪無正條」時，事實與規範之間並非如「有正條」般可無縫涵攝，其仍存在一定縫隙，因此允許量刑上略作加、減一等之調整；在程序上，清代明確要求逐級上報，這可能與其複審制度的完備有關，尤其是中央部院層面，明代只經刑部，清代則要求「天下刑名總匯」的刑部會同大理寺、都察院，即三法司共同議定罪名，態度上更加慎重。

　　 二、帝制中國的法適用模式

　　 在本部分，筆者將比附置於「法適用模式」這一觀念框架中，以此來展示、梳理帝制中國司法中法適用關鍵性條款之間的關係，經由整體把握個別，由個別洞察整體。需要聲明兩點：首先，在概念模型上，「法適用模式」無疑帶有建構的色彩，陳寅恪先生曾批評中國近代的哲學史家，「往往依其自身所遭際之時代，所居住之環境，所熏染之學說，以推測解釋古人之意志」，{53}筆者將以此為誡，試圖通過堅實的史料和嚴謹的分析，達到對古典法制內在邏輯之理解。其次，在研究策略上，筆者採用長時間段法律史的「大同小異」式之研究方式，即側重古典法制的宏觀之「同」而省略其微觀之「異」。當然後者中的重要差別，仍會在在行文中予以揭示。

　　 (一)歷史溯源

　　 根據傳世法典，結合相關史料，可以歸納出帝制中國的法適用模式，以圖表展示如下：

　　 (圖略)

　　 法適用以「有正條(文)」和「無正條(文)」為界限，集中、明確地做出區分，從當前的史料看，最早來自西晉的劉頌，他提出：「律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論。」{54}劉頌此番表達中對判決需要依據「正文(條)」之強調，結合另一重要史料：開皇五年，隋文帝在處理律生輔恩舞文陷害慕容天遠一案後，要求「諸曹決事，皆令具寫律文斷之」，{55}很可能就是唐律「諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十」{56}要求「具引+正文」這一斷罪具引制定法正文條款的來源。明、清律的律文雖然只有「具引」而沒有「正文」的要求，但以上文清代「斷罪無正條」條例之規定「若律例本有正條，承審官……不行引用正條，比照別條，以致可輕可重者……各按本律治罪」對照觀之，判決優先考慮「正條(文)」應該是法適用的個中之義。就立法背景資料中隋朝案例來看，其本意是監督司法，即要求官僚集團通過具體地展示所引用規則來保證司法的公正；從另一視角來看，在政治清明時期，古典的立法是非常審慎的，其需「揆諸天理、准諸人情，一本於至公，而歸於至當」，{57}在理想的狀態下，在事實契合規則時，罪刑應該是相適應的，因此從情罪一致的意義上講，遵守規則具有時代的合理性。

　　 「不應得為」的淵源，依據沈家本的考證：從經書上看，《尚書大傳》有「非事之事，出入不以道義而誦不祥之辭者，其刑墨」，鄭玄的注釋為「非事而事之，今所不當得為也」；從史籍上看，《昌邑王賀傳》、《蕭望之傳》和《田延年傳》中有「所不當得為」、「非臣民所當為」的記載。{58}據此可見這至少是漢代已有的罪名。

　　 作為古典法制的特色條款，該律的特點有二：一是構成要件上的模糊性，「諸不應得為而為之者，笞四十；(謂律、令無條，理不可為者。)事理重者，杖八十」、「臨時處斷，量情為罪」，其以理與情為定罪和量刑的標準依據；二是量刑上的相對彈性，其分笞四十與杖八十兩種量刑，雖然司法者的量刑權仍然有限，但比較其它條款一行為對應唯一刑罰之特質，仍是鳳毛麟角。

　　 在以「不應為」為犯罪底線的法適用模式中，罪與非罪是一種綜合國家禮教、社會倫理、人情風俗的實質判斷。深入而言，以律、令的制定法中具體犯罪構成第一層次的判斷標準，輕重相舉與比附援引等推理方式形成第二層標準，「不應為」形成第三層標準，通過這三層混合標準，達到古典法制「以法為教」、「一準乎禮」、「明刑弼教」等懲治與教化相結合的目標。

　　 (二)比附的法源之一：制定法

　　 1.制定法的類型與適用次序

　　 帝制中國的制定法，從性質上講，大體可以分為兩個範疇：(1)規定犯罪與刑罰及其相應程序等事項的刑事關係法；(2)規定國家機關構成、行政管理準則、官吏行政處分等事項的行政關係法。從法適用的角度而言，本文側重於第一種範疇。帝制中國的刑事關係法的體系，借用滋賀秀三先生的觀察，大體可以分為三種類型：(1)基本法典、(2)單行指令(君主關於政務的意思宣告)、(3)副次法典(對單行指令整理、彙編而成)。{59}舉例言之，基本法典有如《唐律疏議》、《宋刑統》、《大明律》、《大清律》等；單行指令有如唐、宋的敕、制，明代的聖旨、清代的諭、旨等；副次法典有如唐代的格、格後敕、宋代的編敕、明、清的條例等。

　　 在不同法源的適用次序上，滋賀秀三先生注意到：單行指令要優於副次法典、副次法典又要優於法典。{60}現有的史料在很大程度上可以支持滋賀氏的判斷，重要例證有如：

　　 (1)敕優於律。《朱子語類》：今世斷獄只是敕，敕中無，方用律。{61}

　　 (2)以格破律。《唐律疏議》「名例?彼此倶罪之贓」：其鑄錢見有別格，從格斷。余條有別格見行破律者，並准此。{62}

　　 (3)(格)後敕優於格、格優於律。《宋刑統》「斷獄律」所收(後)唐長興二年(931年)八月十一日敕節文：

　　 今後凡有刑獄，宜據所犯罪名，須具引律、令、格、式，逐色有無正文，然後檢詳後敕，須是名目條件同，即以後敕定罪。後敕內無正條，即以格文定罪。格文內又無正條，即以律文定罪。律、格及後敕內，並無正條，即比附定刑，亦先自後敕為比，事實無疑，方得定罪。恐慮不中，錄奏取裁。{63}

　　 (4)例優於律。(康熙)二十七年題准一應審擬事件，有例者引例，無例者引律。與律例不吻合者，量其情罪，比照律例定擬。」{64}

　　 與比附密切相關的是第(3)例，當「斷罪無正條」時，比附所援引的制定法的次序與法有正條時並無二異，也是格後敕＞格＞律，這說明了副次法典的新法(格後敕)優先適用於舊法(格)，副次法典(格後敕與格)又優先適用於法典(律)。以此邏輯，就明、清而言，當比附援引時，條例要優先適用於律。

　　 2.單行指令的限制

　　 作為法源最高位階的單行指令，借用大庭脩對漢代制詔研究的結論，可分為三類：一是皇帝憑自己的意志下達命令；二是官僚的提議與獻策，皇帝加以認可，作為皇帝的命令而發布；三是前兩種情況相結合的形式。{65}需要指出，在「生法者君也」的皇權時代，單行指令雖然有著某種天然的正當性，但仍要受到具體制度的制約。

　　 《唐律疏議》「斷獄?輒引制敕斷罪」規定：「諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為後比。若輒引，致罪有出人者，以故、失論。」[疏]議曰：「事有時宜，故人主權斷制敕，量情處分。不為永格者，不得引為後比……」。{66}該條後被《宋刑統》「斷罪引律令格式」、明、清律「斷罪引律令」律文的第二款所吸納，清律該條為：「其特旨斷罪，臨時處治不為定律者，不得引比為律。若輒引比，致罪有出入者，以故、失論。」{67}因此從應然層面上講，比附不能援引之前頒布的單行指令。

　　 (三)比附的法源之二：案例法

　　 1.案例法在傳統法源中的地位

　　 在制定法之外，中國古典法制一直存在著案例法，其在古代不同的歷史時期以廷行事、決事比、故事、法例、斷例、成案等稱謂存在。關於案例法在法源中的地位，滋賀秀三先生髮現《漢書?刑法志》在介紹漢武帝時期法制情況時，將「律令凡三百五十九章」與「死罪決事比三千四百七十二事」並列記載，認為當時規則性的「法」與案例性的「例」並無區分，{68}易言之，此時案例法是與制定法地位相當的法源。如果結合秦墓竹簡中的廷行事之普遍存在，我們或可認為在漢代之前(包括漢在內)，案例法乃是合法之法源。而此後的朝代，除了宋、元朝相對重視編例之外，在官方態度上，對案例法多是排斥限制，{69}其在司法實踐中，乃作為一種「事實上的法源」{70}存在。

　　 以清代的成案為例，《大清律例》「斷罪引律令」律所附條例明確規定：除正律、正例而外，凡屬成案，未經通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合，可援為例者，許於本內聲明，刑部詳加查核，附請著為定例。{71}

　　 從乾隆三年(1738)制定該條例，一直到宣統二年(1910)，因官制改革，「刑部著改為法部，專任司法，大理寺著改為大理院，專掌審判」。{72}制度變遷下，才由《大清現行刑律》修訂為：「除正律、正例而外，凡屬成案，未經通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合，可援為例者，許於本內聲明，仍聽部、院覆核」，但該條背後限制引用成案，試圖使成案規則化的立法旨趣終清之世並未改變。如學者指出，這一條例在司法實踐中往往成為否定引用成案的達摩克利斯之劍。{73}

　　 2.成案作為「事實上法源」的原因探析

　　 關於司法實踐中引用成案的實證研究，小口彥太先生從祝慶琪、鮑書芸編纂的《刑案匯覽》4001件事例中，發現在判決、原擬過程中援引從前成案的事例有465件，{74}約佔11.62%；王志強先生同樣依據《刑案匯覽》，但在統計上針對實質性援引成案，排除了針對抽象事實而非具體案件的刑部咨復中述及的成案、純粹為追溯條例歷史而提及的成案、泛稱而非實質性引用的成案，重複的成案以一案計算等，結果發現援引成案的事例有367件，{75}約佔9.17%。這樣的比例，可以證明成案在法源中的地位。{76}

　　 成案為何僅僅是事實上的法源？需要從成案的特質與功能上去理解。作為狹義的成案指「例無專條，援引比附，加減定擬之案」，{77}成案往往針對疑難案件而言，其或者是法無正條創製規則，或者是突破既定律例非常規處理，從權力分配的角度而言，如果承認成案的法律效力，意味著侵犯君主的立法權；就法制本身而言，這種「議事以制」、輾轉比附，亦不利於其穩定性。作為廣義的成案即高層司法機關批准或辦理的舊案{78}而言，成案也具有詮釋立法旨趣、明確概念術語含義、維護法律統一適用的積極一面。這種利弊兼具、猶如雙刃劍般之作用也造成了對成案的評價不一，否定者有如汪輝祖認為「成案如成墨然，存其體裁而已。必援以為準，刻舟求劍，鮮有當者」，{79}肯定者有如許褳所謂「故斷獄尤視成案……無小大獄，皆可依類折衷矣。雖然案者，獄之已成者也，獄者，案之未成者也。執已成之案以斷未成之獄，吾能必案之無畸重畸輕而不能必獄之無有枉濫，則所謂哀敬折獄者，又自有本矣」。{80}在官方的行動邏輯中，形成了刑部對地方司法「循我所言，非循我所為」(do as I say,not as I do){81}的作法，即其自身可以自由地引用成案，卻在當地方引用成案不符合其標準時，以「凡屬成案，未經通行著為定例，一概嚴禁」予以否定駁斥。在這種邏輯下，地方司法機關能否比附成案，其關鍵乃在與刑部的意見能否保持一致。

　　 三、比附的運用和特質

　　 (一)案例深描

　　 案例一：防年殺繼母為父復仇案

　　 漢景帝時，廷尉上：囚防年繼母陳殺防年父，防年因殺陳，依律以殺母大逆論。帝疑之。武帝時年十二，為太子，在帝側，遂問之。對曰夫繼母如母，明不及母，緣父之故，比之於母。今繼母無狀，手殺其父，下手之日，母恩絕矣。宜與殺人同，不宜以大逆論。」

　　 (吳訥)謹按：《大明律》雲，凡繼母殺其父，聽告，不在干名犯義之限。今觀漢史所云，防年繼母殺父，因殺繼母，宜與殺人同，不宜以大逆論。竊詳此乃倫理之變。若比殺常人，則故殺者斬；若比父母為人殺，則子孫擅殺行兇人，杖六十，其即殺死者，勿論。盛世倫理修明，固無此事；萬一遇此，所司當體究的確，比擬奏請。{82}

　　 分析：

　　 在此疑難案件中，從漢代至明代，共比附了經義、案例法與制定法三種法源，展示了比附豐富的面相和多變的結果。面對「子為父復仇而手刃繼母」如何合理裁判的法律困境，最初的判決是比附經義「繼母如母」(《儀禮?喪服》)，將繼母比作親母，以殺母大逆來論處。依據漢代法律，普通殺人罪的規定是：「賊殺人、斗而殺人，棄市」，特殊殺人罪的規定是：「子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市」。{83}

　　 兩者雖同為死刑，但一為常規之棄市，一為特殊之梟首，在古人觀念中，刑罰力度顯然不同。經過年輕的漢武帝一番贏得後世著名法學家吳經熊「富有法律頭腦(legal mind)」{84}之讚譽、辨析名分的經典說理，繼母因為殺父而恩絕，防年最終以普通殺人罪論處。

　　 該案具有典型意義，被收入《疑獄集》中，成為對後世具有參考價值的案例法。按照此類案例集編纂者的說法，其作用為：「俾司憲者觸類旁通，以資啟發。雖人情萬變，事勢靡恆，不可限以成法，而推尋故跡，舉一反三，師其意而通之，於治獄亦不無裨益也」{85}，這一看法與前述肯定成案作用的許褳觀點類似。從曾任明朝監察御史的吳訥所加按語來看，他確實有所觸動，「心有戚戚焉」，因此根據明朝的法典進行模擬審判。

　　 雖然遵循漢代先例可以排除「比殺母」，但根據比附故殺(常)人，抑或比父母為人殺、子孫擅殺行兇人律(更細分為事後殺人和立刻殺死兩種情況)，仍然會出現極刑之斬、輕刑之杖六十甚至無罪之勿論等多種結果，可謂「出生入死」，差距甚大，如何把握罪刑的均衡，無疑對司法者提出很高的要求，這也從一側面證明了比附制度中嚴格的程序要求之必要性。儘管吳訥因為身處明朝之「意蒂牢結」，必須猶抱琵琶半遮面地掩飾——「盛世倫理修明，固無此事」，但其醉翁之意，顯然不在前者，而是「萬一遇此」，如何「體究的確，比擬奏請」了。

　　 案例二：儒師引誘學徒為非

　　 山東司：審理案件遇有例無明文原可比附他律定擬，然必所引之條與本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪實無二致，方可援照定讞，庶不失為平允。若不論其事理，不酌其情罪，徒執一二句相似之文率定爰書，殊失立法本意。

　　 此案增生劉廷泰與無服侄前任湖北按察使劉策先等素睦無嫌，劉策先請劉廷泰在家教伊幼子劉恩彤讀書，迨劉廷泰因劉策先相待刻薄，先許增束修，後又翻悔，心懷怨恨，起意教令劉恩彤以手洩精，傷殘童體，令其疾苦，以洩私忿，旋即辭館回家。……該撫以劉廷泰因挾私忿教令學徒劉恩彤以手洩精，欲令疾苦，實屬有虧師道，應以凡科斷，遍查律例並無恰合專條，將劉廷泰比照「造魘魅符書咒詛欲止令人疾苦無殺人之心者，減謀殺已行未傷二等」律，於謀殺人已行未傷滿徒律上減二等，擬杖八十，徒二年。等因。咨部。

　　 本部詳核案情……增生劉廷泰挾劉恩彤家相待刻薄之嫌，以儒師而罔顧民義，引誘學徒為非，革去衣衿酌擬不應重杖已足蔽辜，乃比引造魘魅符書咒詛之律將劉廷泰問擬城旦，在該撫不過因律內「欲令苦疾」一語與案情相近，殊不思造魘魅符書咒詛系屬異端法術，即不害人已干例禁，故律內治罪從嚴，何能與此案相提並論。況律內所謂造者皆系作法之人始終自為，從無教令欲害之人使其自行魘魅咒詛者。如謂劉恩彤年幼無知，被人愚弄，然教令小兒毆打父母者以毆人之罪，例內止以七歲為斷，而七歲以上者即不用此例，以其知識已開也。今劉恩彤已將及成童之年，即使一時受人欺哄，竟不知悛改，乃習以為樂，其面黃肌瘦亦屬孽由自作，豈得以此重劉廷泰之罪。總之此等案件，例內既無明文，歷來亦無似此成案，全在司讞者准情酌理折衷至當，不得意為軒輊致失情法之平。罪名出入攸關，本部礙難率覆，應令該撫再行詳核律意妥擬報部，到日再議可也。

　　 嗣經該撫遵駁，將劉廷泰酌照不應為而為事理重者杖八十律，擬杖八十，經刑部以該革衣冠敗類，酌加枷號一個月。{86}

　　 就比附的原理而言，本案中刑部山東司總結為事實與規範之間應該具備「事理切合」或者「情罪一致」。劉廷泰為師不尊，教學生手淫，在地方巡撫的裁判中以「欲令人疾苦」之相似點，將該教唆行為比附「造魘魅符書咒詛」——屬於古代「十惡」中的「不道」——有關巫術的重罪。但刑部官員辨析法理和事實，進行駁斥。首先從「理」——構成要件不同(造魘魅符書咒詛乃本人自為，教唆手淫乃教唆他人所為，教唆行為不同於造魘魅符書咒詛)和「情」——社會危害性不同(前者屬於巫術，遠比後者的危害性大)之維度否定了兩者之間具有相似性。其次，以劉恩影已經成童具備一定行為能力為理由，否定教唆行為與傷害後果之間有必然的因果關係。本案刑部之說理，從一側面反映了古典法律推理的謹慎性，與其說是「實質非理性」，毋寧為「技藝理性」。

　　 就比附的法源而言，在地方的裁判中僅僅是比附制定法，而刑部則在否定其合理性的基礎上，明確地提到案例法——「歷來亦無似此成案」——這從一個側面證明了成案作為事實上法源的存在及其在不同審級中的援引許可權。

　　 就比附的前提而言，從上文提出的「法律適用模式」這一概念中，已經說明了在「斷罪無正條」的情況下，古典司法既可比附援引，亦可適用「不應得為」，那麼兩者的區別何在？從不應為條款的量刑範圍是笞、杖刑中，可推出比附援引主要適用於重罪案件，不應為適用於輕罪案件。但這種界限並非絕對涇渭分明，如何判斷案件性質的輕重就成為考驗司法者智慧的問題。如在本案中，刑部最終以「不應為」來否定比附援引的誤用，誠如律學者對這一彈性條款功能的介紹「恐因律無正條而附會臆斷，輕則縱奸，重則傷和，致有太過、不及，故補此不應得為一律」{87}，這也說明了古人立法考慮之周詳，散於各篇章的條文之間其實有著內在緊密的邏輯關係，我們需要有體系性視野，才能達到更全面客觀的認識。

　　 (二)比附的特質

　　 滋賀秀三先生指出在中國(案：古代)的法律實踐中，從我們的感覺來講是屬於量刑範疇東西，卻總是被作為沒有裁量餘地的法律解釋適用問題而展開繁冗瑣細的議論。」{88}因為立法上一行為對應一刑罰這種絕對確定法定刑主義的宿命存在，選擇某一規則往往意味著唯一刑罰的確定。{89}從比較的視野上看，這種限制法官裁量權的絕對確定法定刑，也曾是近代西方刑法追求的目標，如1791年法國刑法典便是如此，但時代最終以相對確定的法定刑取而代之。{90}在絕對確定的法定刑主義之語境下，帝制中國的法適用，需要將現代刑法中「定罪——量刑」這一「定性」與「定量」相區分的兩個階段合併在同一節點完成，這意味著前期的規範合理性與後期的量刑妥當性需要同時到位、一蹴而就。

　　 因此在斷罪無正條時，古人的推理實際包含了當代刑法中犯罪論與刑罰論的範疇，內涵豐富、兼具規範與事實主客觀因素的「情理」乃成為比附的原理。正如律學家張楷對「斷罪無正條」的解釋：「謂如有人犯罪，律令條款，或有其事而不曾細開，是為『該載不盡』；或跡其所犯，無有正當條目以斷，是為『無正條』。凡若此，必當推察情理，援引他律以相比附」；{91}司法實踐中，這樣的例證也常可得見，如「該省將擬遣之丁其波比照弟兄倶擬正法存留一人養親例，准其留養，請旨定奪。揆之情理，尚屬允協」{92}、「該省以例無尊長搶奪卑幼之婦致其父母自盡作何治罪明文，將袁善畛比照尊長圖財強賣卑幼如婦女不甘失節因而自盡期親尊長發近邊充軍例擬軍，系屬衡情定斷，似可照擬」{93}等等。

　　 這種基於情理的比附觀，體現了古人對相似性的看法。有關相似性問題，既是世界的法學問題，亦有其中國語境。筆者曾以代表性的比附立法——《大清律例》卷四十七所收的30條「比引律條」{94}——為分析基礎，以犯罪類型為依據，按照相似性程度從高到低，歸納出比附的三種類型：名分的比附、類推式比附、特別的比附。{95}這三種類型中，名分的比附與特別的比附顯示了中國的法律推理不同西方近代法文化的一面。

　　 名分的比附，指的是在同一犯罪類型或者犯罪形態中，類比當事人之間最為相似的名分關係的比附。例如「比引律條」第(1)條「僧道徒弟與師共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科」，就是在共犯的情況下，將「師父——徒弟」關係類比為「尊長——卑幼」關係，然後按照《大清律例》中的「共犯罪分首從」之「若一家人共犯，止坐尊長」規定，免除徒弟的刑罰。又如第(9)條「妻之子打庶母傷者，比依弟妹毆兄姊律，杖九十，徒二年半」，乃在嫡子傷害庶母的情況下，將「嫡子一庶母」關係類比為「弟妹一兄姊」關係，按照弟妹毆兄姊律處理。在宗法觀念和階級觀念(貴賤、良賤)根深蒂固的古典社會，法制對名分關係最為關切，從立法的角度看，有如西晉泰始律的「准五服以制罪」、唐律的「一準乎禮」、清律的服製圖入律等。從司法的角度看，在案例一中，不論漢朝抑或明代，辨析的焦點始終是繼母的名分結合案情如何處理的問題；春秋決獄中著名的父為子隱案例{96}，董仲舒之所以要引用《詩經》的「螟蛉之子，蜾贏負之」來論證養父子關係的正當性，很可能是因為當時法律有「『父盜子，不為盜。』今假父盜假子，何論？當為盜」{97}這種養父子關係不同於親生父子關係的明確規定，因此需要先以詩經來否定法律，接下來的「父為子隱」才真正能順理成章；在上述案例二中，地方裁判的首要任務就是界定當事人之間名分關係，因為在傳統法典中「師——生」關係等同於「期親尊長——卑幼」關係，如欲從重處罰，需要先排除師生關係的適用，因此乃認為劉廷泰「實屬有虧師道，應以凡科斷」，將其按照普通人論處。

　　 類推式比附，指依據「相類似之案件應為相同處理」之法理，為涵攝當前之事實，突破規則中特定概念的文義的比附。如「比引律條」第(8)條「遺失京城門鎖鑰，比依遺失印信律」，因為鎖鑰與印信同為關防之物，所以將兩者等同視之，此類推理，與近代刑法所反對的類推並無二致。

　　 特別的比附，乃超越具體犯罪類型之束縛，追求的不是構成要件的相似性，毋寧是古人所認為的意義相似性之比附，按照滋賀秀三的說法，「比附是超越解釋性質的事物」{98}。例如「比引律條」第(17)條「偷盜所掛犯人首級丟棄水中，比依拆毀申明亭板榜律，杖一百，流三千里」，其相似性應該是基於如下的考慮：古代將罪犯首級示眾的酷刑，有威懾警誡世人之用，與申明亭中所立板榜之懲戒、教化功能有某種相似之處，因此偷盜首級和拆毀申明亭的板榜，皆可被看成反抗教化之行為。{99}此種的比附之背後，體現了造法者直覺性、體證性與靈活性的一面，或許可借用胡適的話來概括，乃「有學理的基礎，卻沒有形式的累贅」。{100}

　　 結合本部分的案例與論理，比附的類型與原理之關係可用表格展示如下：

　　 (圖略)

　　 四、權力分配視角下的法適用

　　 對於帝制中國的法適用模式，我們一方面要注意到「始作俑者」劉頌關於「正文——名例——勿論」的遞進式處理方式，另一方面，更要看到劉頌提出「主者守文——大臣釋滯——人主權斷」的類型式處理方式，這種從政治哲學維度、側重於權力分配的視角對我們深入理解帝制中國法適用的實踐運作，大有裨益。

　　 劉頌認為君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。主者守文，若釋之執犯蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷郭解之獄也；人主權斷，若漢祖戮丁公之為也。」{101}

　　 在「主者守文」中，劉頌舉的是廷尉張釋之對驚動文帝車駕者處以罰金，不加重處罰的案例，其指法律專職人員應嚴格遵循既定規則處理案件。「大臣釋滯」中，劉頌舉的是公孫弘處理郭解的案例，其指大臣可以創造性地適用法律。郭解是漢代著名遊俠，其門客殺死了批評他的儒生，郭解本人並不知情，雖然查辦此案的官吏認為其無罪，但御史大夫公孫弘認為「(郭)解布衣為任俠行權，以睚眥殺人，解雖弗知，此罪甚於解殺之」，{102}最終以「大逆無道」定罪。「人主權斷」中，劉頌舉的是漢高祖處理丁公的案例，其指國君可以在特殊情況下自由裁斷。丁公是項羽的部下，楚漢爭霸時曾放劉邦一馬，項羽失敗後謁見劉邦，卻被劉邦斬之，理由是「為項王臣不忠，使項王失天下者也」{103}。

　　 劉頌的學說，用現代的話語不妨可以概括為「守法——說法——造法」，其目的是形成不同職能、不同許可權的機關類別化處理的模式，解決古典法制「情法之平」的目標下「以法治國」(治法)和「議事以制」(治人)之間微妙且緊張的關係。其結果，一方面形成某種職業化、形式化的趨勢(主者守文)，但另一方面，後兩者(大臣釋滯和君主權斷)則決定了帝制中國法適用的便宜性甚至擅斷性。這種觀念層面的理想型的區分，與現實層面的許可權分配、官員的二元性定位之間形成複雜的疊置關係，造成在司法實踐上法有正條與法無正條區分的相對性與模糊性。

　　 以清代司法為例，國家基於治理，以案件性質結合量刑許可權為準據，將案件大致區分為兩類，第一類是「戶婚田土細故」的「州縣自理」案件，其以笞、杖刑罰為限度；第二類是「命盜重案」，其刑罰在徒刑以上(徒、流、死)，通過逐級的複審制加以保障，量刑權分別由督撫、刑部和皇帝把握。

　　 官員自身具有兩面性。一方面作為國家官僚制中的一員，具有因循守舊的保守性一面，借用蕭公權的話，「所有官員都屈從於一套嚴密的規章、限制和牽制網路，哪怕是在他們個人控制範圍之外的一些事情上，出現任何疏忽或過失都可能找來懲罰。最終出現的普遍情形是，對普通官員來說，最慎重的作法是儘可能少地承擔責任——多注意在形式上遵守成文的章程，少去做那些利君惠民的事情。」{104}從這一角度出發，服膺規則甚至是刻板地遵從乃個中之義。時至當代，在如許霆案中仍可看見此類機械適用法律的傾向。

　　 但另一方面，儒學教育下的官員又是為「為生民立命」的「父母官」{105}，在其許可權範圍內具有靈活權宜的創造性一面。既是著名幕友，亦有豐富州縣任職經驗的汪輝祖曾說神明律意者，在能避律，而不僅在引律。如能引律而已，則懸律一條以比附人罪一刑，胥足矣，何藉幕為。」{106}在「避律」這一語境下，法適用模式即發生了變化。

　　 當斷罪無正條時，司法者可通過「節引」規則之方式使之變為法有正條。例如《大清律例》「犯罪事發在逃」律文規定「若犯罪事發而在逃者，眾證明白即同獄成」，不用罪犯的口供即可定罪，嘉慶十五年(1810)頒行條例，規定「內外問刑衙門審辦案件，除本犯事發在逃，眾證明白，照律即同獄成外，如犯未逃走，鞫獄官詳別訊問，務得輸服供詞，毋得節引眾證明白即同獄成之律，遽請定案」，{107}從逆向思維角度，正可說明節取法源的某一要件，進而演繹發揮適用的現象在司法中確實存在。

　　 當斷罪有正條時，很可能出現兩種規避方式，一是通過不應為這種涵攝性極強條款來取代正條。例如律學家王肯堂指出「今有司於律有正條者，亦問不應」，{108}都察院右評事魯永清亦謂「刑官問囚，擬議不當，處斷不一……律有正條而擬不應」，{109}凡此二例，雖是明代人所述，亦可折射出清代司法之情況；二是通過比附這種「說法」(justification)的方式「移情」{110}就法，突破正條，通過展示司法者尋法的過程，提供衡量比較之基礎，以獲得複審制度的認可。清代的條例「審擬罪名不得擅擬加等」規定：「議處、議罪，倶照本條律例定擬。其有情罪重大應從重定擬者，必折衷於法之至平至允，援引比照，不得擅用『加倍』字樣」，該條例雖只存續從雍正八年(1730)到嘉慶四年(1799)近七十年時間，仍可反映出立法上曾對這種法有正條仍可比附的方式予以認可。司法實踐中，亦有此類創造性的案例得到刑部的認可。{111}

　　 五、結論與展思

　　 中國法律史上的「比」，其既可用作動詞，也可用作名詞。

　　 作為動詞之比，從秦與漢初出土文物中已可得見，指國家事務(司法與立法)中，處理事實與規範對應關係時，在援引者認可的相似性前提下，參照/仿效某一對象處理。其最初依據是律令為代表的制定法或者案例，後在漢代開始的法律儒家化時期，經義被援引並成為更高位階的法源。儘管後世因為法律儒家化的完成和法律體系的發展而經義決獄相對式微，但這種訴諸制定法之外更高位階規範具有正當性之思維，對中國法律思想的影響仍然深遠。經學與律學結合，經書中「上下比罪」，是處理法源競合與數罪併罰之法理準則。

　　 作為名詞之比，從狹義上講，指在漢代與律、令並稱的一種法律形式，其淵源於特殊的案件，或者是面對新情況，創設新規範，或者是突破既有法律的規定。因為該作法具有典範意義，可以為以後司法所參照、仿效，成為後者所「比」的對象，具有法源的特質，因此冠以「比」之名。從廣義上講，名詞之「比」可作為「法」的代稱。

　　 「比」與「附」結合成為一個專門的法律術語，最晚在唐代法典中已可得見，律學作品的註解是「以物相併曰比，依憑為則曰附」。在五代和宋朝的敕中，已經可以看到「比附」與「無正條」出現在同一條款中，成為法無正條時的處理方式。這一作法被明、清法典所吸納，「比附」不再如唐、宋法典般散佈於各篇具體條款之中，而一舉成為法典通則性的《名例》中「斷罪無正條」時法律方法的代稱，後人也往往將「比附」與「斷罪無正條」等同論之。

　　 從目前的史料上看，西晉的劉頌最早提出法適用以「有正條(文)」和「無正條(文)」為界限之區分。從唐律以降的傳世法典我們可以看到，帝制中國的法適用模式，其理想形態是：在法有正條時，需具引制定法正條，在法無正條時，或者通過比附援引(輕重相舉)來定罪量刑，或者適用「不應得為」這一抽象彈性條款。

　　 制定法與案例法是比附最重要的法源。在制定法內部，依據滋賀秀三的觀點，一般適用次序上，皇帝的單行指令要優於副次法典，副次法典又要優於法典。單行指令雖然有著某種天然的正當性，但要受到具體規範的制約，只對當前個案有效而不能成為此後比附的依據。在制定法與案例法的關係上，帝制中國從漢代以後，案例法多不被官方所認可，官方力圖使其抽象規則化，體現了古典法制限制司法解釋權的立法中心主義之傾向。案例法的解釋、說理性與創造、權宜性利弊兼具的特質，使其在古典法制中更多是作為一種「事實上的法源」存在。

　　 無論立法時體現於法律正條中的「揆諸天理、准諸人情」，還是司法中「斷罪無正條」時，比附憑據之「情理」，抑或「不應得為」準據之「情理」，情理都是古典法制的核心要素，一言以蔽之，古典中國法不妨可以稱為「情理之法」。此類「情理」法，綜合了作為國家意識形態的禮教倫理、司法群體的職業理性、裁判者個人內心直覺衡平等多種因素。這種「自然法」與「實證法」的自然融合而非明確區別的理性特質，或許是中國法文化區別於西方法文化的特徵之一。

　　 關於法適用，劉頌提出了「主者守文——大臣釋滯——人主權斷」的類型化處理方式，體現出一種「權力分配之法」的特色，試圖解決古典法制中「以法治國」(治法)和「議事以制」(治人)之間的微妙關係。但作為觀念層面的理想類型，其與現實層面的許可權分配、官員作為官僚制一員與父母官的二元性定位之間形成複雜的疊置關係，造成在司法實踐中法有正條與法無正條區分的模糊性和各種相應的規避情態。

　　 帝制中國的法源與適用，以比(附)為因緣，展示了經與權的權衡，體現了道統與政統的博弈，其既是傳統法律思維「情、理、法」自然融合的理性特質之反映，也是帝制中國司法中「守法、說法、造法」許可權分配的政治哲學之體現。

　　 近年來的中國法律史學界，曾有過兩次引人矚目的學術論爭：一是關於清代的州縣審判主要依據「情理」還是「律例」的滋賀秀三先生與黃宗智先生之爭；二是圍繞韋伯關於中國法是一種「卡地司法」之判斷展開的張偉仁先生和高鴻鈞先生之爭。拙文不揣淺陋，嘗試提出「作為情理之法」和「權力分配之法」的命題，希望可以從中國法的主體性立場出發，從法文化整體性的視角和政治哲學的維度對此作出一定的回應，並期待有更全面深入討論的契機。

　　 【注釋】

　　 *清華大學法學院副教授。本文是筆者主持的國家社科基金青年項目《比附問題研究》(08CFX019)之成果。匿名審稿人、徐世虹、張伯元、李力、王沛、王志強、李啟成、張傳璽、未騰等師友或不吝指點、或惠予鼓勵，兩任助研李翔斌、劉猛同學盡心盡職，感銘於心，一併致謝。

　　 {1}錢穆：《中國歷代政治得失》，生活?讀書?新知三聯書店2001年版，頁126-127。

　　 {2}(戰國)管仲：《管子?明法第四十六》，梁運華校點，遼寧教育出版社1997年版，頁134。

　　 {3}(西漢)桓寬：《鹽鐵論?刑德第五十五》，黑龍江人民出版社2001年版，頁259。

　　 {4}(日)滋賀秀三：「比附と類推」，《東洋法制史研究會通信》第15號，2006年8月21日。

　　 {5}馮友蘭：《新理學》，上海書店1996年影印版，頁1。

　　 {6}有關比的代表性研究，如沈家本：「明律目箋一?斷罪無正條」，載(清)沈家本：《歷代刑法考》(附《寄鎵文存》)，鄧經元、駢宇騫點校，中華書局1985年版，第4冊，頁1807-1825；(日)中田薰：「漢律令」，蔡玫譯，載《中國古代法律文獻研究》第三輯(原文載日本《法制史研究》第三號，1953年)，中國政法大學出版社2007年版，頁117-122；呂麗、王侃：「漢魏晉『比』辨析」，《法學研究》2000年第4期；徐世虹：「漢代法律載體考釋」，收入楊一凡總主編、高旭晨主編：《中國法制史考證》甲編第三卷，中國社會科學出版社2003年版，頁175-189；楊一凡、劉篤才：《歷代例考》，社會科學文獻出版社2009年版，頁1678等等。但迄今全面系統的梳理仍付闕如，細節上的認識或可商榷，在其基礎上的法理探討仍大有空間。

　　 {7}睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，頁150、183(2例)、184、187、188、189、194、200、205、208、220、231。另外3例「比」，《秦律雜抄》「省三歲比殿」，依據釋文「比殿」為「連續評為下等」，此處「比」作副詞「連續」使用(頁136)；《倉律》「萬石一積而比黎之為戶」，「比黎」釋義為「荊笆或籬笆」(頁35)；《為吏之道》「吏有五失……四曰善言隋(惰)行，則士毋所比」，此處「比」釋義為「親附」(頁284)，皆沒有收入統計中。

　　 {8}張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編著：《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]》(釋文修訂本)，文物出版社2006年版，頁40(2例)、49(2例)、50(2例)、53、59、61、87、88。另外如下10例「比」沒有收入，「自五大夫以下，比地為伍」，其義為「相連」，(頁51)；「宅不比，不得」，其義為「近接」(頁52)；「欲益買宅，不比其宅者，勿許」，其義為「近接」(頁53)；「田比地籍」，即「記錄田地比鄰次第的簿籍」，(頁54)；「縣道官令長及官比長而有丞者免、徙」(頁56。經請教李力教授，此處的「比」實為「毋」)；「宅不比，弗得」(其義為「近接」，頁61)；「比陽」，地方名(頁74)；「等比」(頁85。但依據朱紅林：《張家山漢簡〈二年律令〉集釋》，社會科學文獻出版社2005年版，頁292，「等比」實為「等出」)；「願與飯中蔡比之」、「君出飯中蔡比之」(頁106。此例來自《奏讞書》，當時國君夫人的飲食中出現了草，欲治婢女治食不謹之罪。史猷發現婢女的衣袖破而絮出，粘上其床席上的草，經過重複試驗後，史猷認定正是飲食中草之來源，所以認定並非婢女處理飲食不當，應當免其罪而贈其衣。該比指對事物來源的事實判斷。

　　 {9}睡虎地秦墓竹簡整理小組，見前注〔7〕，頁183。

　　 {10}張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，見前注〔8〕，頁40。

　　 {11}朱紅林，見前注〔8〕，頁155。該條注釋者為朱紹侯、李均明、臧知非、于振波。

　　 {12}睡虎地秦墓竹簡整理小組，見前注〔7〕，頁151。

　　 {13}楊一凡、劉篤才，見前注〔6〕，頁19。

　　 {14}睡虎地秦墓竹簡整理小組，見前注〔7〕，頁220。

　　 {15}同上注，分別是頁167、169、175、180、214、215(3例)、216、220。

　　 {16}同上注，頁149。

　　 {17}同上注，頁167。

　　 {18}楊一凡、劉篤才，見前注〔6〕，頁72。

　　 {19}參見楊一凡、劉篤才，見前注〔6〕，頁7677。

　　 {20}「初，(顏)異為濟南亭長，以廉直稍遷至九卿。上與(張)湯既造白鹿皮幣，問異。異曰：『今王侯朝賀以倉璧，直數千，而其皮薦反四十萬，本末不相稱。』天子不說。湯又與異有隙，及人有告異以它議，事下湯治。異與客語，客語初令下有不便者，異不應，微反唇。湯奏當異九卿見令不便，不入言而腹非，論死。自是後有腹非之法比，而公卿大夫多諂諛取容。」(漢)班固撰、(唐)顏師古註：《漢書》卷二十四下，「食貨志第四下」，中華1962年版，頁1168。

　　 {21}「建初中，有人侮辱人父者，而其子殺之，肅宗貰其死刑而降宥之，自後因以為比。是時遂定其議，以為輕侮法。」(宋)范曄撰、(唐)李賢等註：《後漢書》卷四十四，「列傳第三十四?張敏」，中華書局2005年版，頁1014。

　　 {22}《漢書?刑法志》，收入《歷代刑法志》，群眾出版社1984年版，頁18。

　　 {23}《晉書?刑法》，同上注，頁44。

　　 {24}(宋)范曄撰、(唐)李賢等注，見前注〔21〕，卷四十六，《列傳第三十六?陳寵傳》，頁1045。

　　 {25}《晉書?刑法》，見前注〔22〕，頁45。

　　 {26}《晉書?刑法志》，見前注〔22〕，頁46。

　　 {27}《禮記正義》，(漢)鄭玄注，(唐)孔穎達疏，卷十三，北京大學出版社1999年版，頁412。該句出自鄭玄的注。

　　 {28}(戰國)韓非：《韓非子?有度第六》，李維新等註譯，中州古籍出版社2008年版，頁23。

　　 {29}(日)堀毅：《秦漢法制史論考》，法律出版社1988年版，頁86，其殘卷照片可見該書頁54。該段文字為：「如淳曰奇讀奇耦諸不在律文所宜輕重決罪曰奇請比A故欲後人依以決事」，其斷句經請教張伯元教授，為：「奇讀奇耦。諸不在律文所宜輕重決罪曰奇請比；比，故欲後人依以決事。」

　　 {30}《唐律疏議》，卷三十，劉俊文點校，法律出版社1999年版，頁603。

　　 {31}《漢書?刑法志》，見前注〔22〕，頁21。

　　 {32}《晉書?刑法》，見前注〔22〕，頁60。

　　 {33}(宋)范曄撰、(唐)李賢等注，見前注〔21〕，卷三十九，《列傳第二十九?劉愷傳》，頁879。

　　 {34}(清)簡朝亮：《孝經集注述疏?紀孝行章第十》，周春健校注，華東師範大學出版社2011年版，頁83。其全句為事親者，居上不驕，為下不亂，在丑不爭。居上而驕則亡，為下而亂則刑，在丑而爭則兵。」所謂「在丑不爭」，指在眾人中不忿爭。

　　 {35}從後世毋丘長殺死侮辱其母的酒醉之人，太守吳祐仍然殺之，可證輕侮法已經無效。(宋)范曄撰，(唐)李賢等註：《後漢書》卷六十四，《列傳第五十四?吳祐傳》，見前注〔21〕，頁1420。

　　 {36}《尚書正義》，(漢)孔安國傳、(唐)孔穎達正義，卷第十九，北京大學出版社1999年版，頁549550。

　　 {37}張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，見前注〔8〕，頁22。

　　 {38}(元)徐元瑞：《吏學指南》，楊訥點校，卷七「體量」，浙江古籍出版社1988年版，頁128。

　　 {39}《漢書?刑法志》，見前注〔22〕，頁18。

　　 {40}《漢書?刑法志》，見前注〔22〕，頁21。

　　 {41}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷五，頁118。

　　 {42}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷十七，頁362。

　　 {43}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷十九，頁384-385。

　　 {44}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷二十七，頁561。

　　 {45}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷三十，頁608-609。

　　 {46}《周禮註疏》，(漢)鄭玄注，(唐)賈公彥疏，卷第三十四，北京大學出版社1999年版，頁909。

　　 {47}《宋刑統》，薛梅卿點校，卷三十，法律出版社1999年版，頁551。黃彰健認為其乃明律斷罪無正條者，可「引律比附」所本。參見黃彰健編著：《明代律例彙編》(下冊)，台灣商務印書館1994年版，頁1027。

　　 {48}《慶元條法事類》，戴建國點校，卷七十三，收入《中國珍稀法律典籍續編》第一冊，黑龍江人民出版社2002年版，頁741。

　　 {49}《大明律》，懷效鋒點校，卷一，法律出版社1999年版，頁23。

　　 {50}《大清律例》，鄭秦、田濤點校，卷五，法律出版社1999年版，頁127128。

　　 {51}沈家本：「明律目箋一?斷罪無正條」，見前注〔6〕，頁1816；(明)姚思仁註：《大明律附例註解》，北京大學出版社1993年版。

　　 {52}(清)吳壇：《大清律例通考校注》，馬建石、楊育棠編注，中國政法大學出版社1991年版，頁305；(清)薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，台北成文出版社1970年版，第2冊，頁139。

　　 {53}陳寅恪：「馮友蘭中國哲學史上冊審查報告」，載陳寅恪：《金明館叢稿二編》，上海古籍出版社1980年版，頁247。

　　 {54}《晉書?刑法》，見前注〔22〕，頁59。

　　 {55}《隋書?刑法志》，見前注〔22〕，頁240。

　　 {56}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷第三十，頁602。

　　 {57}「御制大清律例序」，收入《大清律例》，見前注〔50〕，頁4。

　　 {58}參見(清)沈家本，見前注〔6〕，頁15311532。

　　 {59}參見(日)滋賀秀三：《中國法制史論集——法典と刑罰》，東京創文社2003年版，頁1618。

　　 {60}同上注，頁1819。

　　 {61}(宋)朱熹：《朱子語類》，卷一百二十八，載朱傑人、嚴佐之、劉永翔主編：《朱子全書》第十八冊，上海古籍出版社、安徽教育出版社2002年版，頁4014。

　　 {62}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷四，頁95。

　　 {63}《宋刑統》，見前注〔47〕，卷三十，頁551。

　　 {64}(清)昆岡等修，(清)劉啟瑞等纂：《欽定大清光緒會典事例》(影印本)，卷八五二，收入《續修四庫全書》編纂委員會編：《續修四庫全書》第811冊，上海古籍出版社1995-2002版，頁380。類似的說法有：「既有例即不用律」，沈家本：「讀例存疑序」，《寄簃文存》卷六，見前注〔6〕，頁2222；「蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律」，《清史稿?刑法一》，見前注〔22〕，頁567；等等。

　　 {65}參見(日)大庭脩：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991年版，頁170-192。

　　 {66}《唐律疏議》，見前注〔30〕，卷三十，頁603-604。

　　 {67}《大清律例》，見前注〔50〕，卷三十七，頁595。

　　 {68}參見(日)滋賀秀三，見前注〔59〕，頁26。

　　 {69}參見楊一凡、劉篤才，見前注〔6〕，頁495。

　　 {70}「事實上的法源」之說，出自小口彥太先生，(日)小口彥太：「清代中國刑事審判中成案的法源性」，鄭民欽譯，載楊一凡總主編、(日)寺田浩明主編：《中國法制史考證》丙編第四卷，中國社會科學出版社2003年版，頁288。

　　 {71}《大清律例》，見前注〔50〕，卷三十七，頁596。

　　 {72}「裁定奕劻等覆擬中央各衙門官制諭」，收入故宮博物院明、清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》(上)，中華書局1979年版，頁471。

　　 {73}參見王志強：「清代成案的效力和其運用中的論證方式」，王志強：《法律多元視角下的清代國家法》，北京大學出版社2003年版，頁100。

　　 {74}(日)小口彥太，見前注〔70〕，頁289。

　　 {75}參見王志強，見前注〔73〕，頁101-102。

　　 {76}對於小口彥太與王志強的觀點，劉篤才有不同的意見，其從判例的視角出發，認為成案直接作為判決依據的極少，成案的學理意義不等於法律效力(楊一凡、劉篤才，見前注〔6〕，頁471-473)。筆者認為，雙方最重要分歧在於對何謂法源的認識不同。關於此分歧，筆者將另撰文分析，此處仍從小口彥太和王志強之說。

　　 {77}(清)祝慶琪、鮑書芸編：《刑案匯覽》「凡例」，收入(清)祝慶琪等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，頁3。需要特別指出：該書將《刑案匯覽》、《續增刑案匯覽》和《新增刑案匯覽》三種合編點校，以《刑案匯覽三編》之名出版，和沈家本所編的未刊稿《刑案匯覽三編》書名相同，但內容完全不同。

　　 {78}王志強，見前注〔73〕，頁98。

　　 {79}(清)汪輝祖：《佐治葯言》，載(清)張廷驤編：《入幕須知五種》，沈雲龍主編：《近代中國史料叢刊正編》(第二十七輯)，台北文海出版社影印，頁153-154。

　　 {80}許褳：「敘」，收入(清)許褳、熊莪編：《刑部比照加減成案》，北京大學圖書館古籍特藏庫藏書(共三十二卷，16冊，2函)。

　　 {81}該語來自Jerome Alan Cohen(柯恩)在《中國法律傳統論集》導論中對Fu-mei Chang Chen(張富美)論文的凝練總結。Jerome Alan Cohen,「Introduction」 to Essays on China『s Legal Tradition, Jerome Alan Cohen? R R?ndle. Edwards and Fu-mei Chang ed., Essays on China『s Legal Tradtion,Princeton University Press,1980，p.17.張富美研究私家注律對清代司法的影響，發現清代刑部官員禁止地方官員引用私家注律，而其自身則可以隨意引用。其論文見同書，Fu-mei Chang Chen,「The Influence of Shen Chih-ch-i『s Chi-Chu Commentary Upon Ch『ing Judicial Decision」，pp.170-221.

　　 {82}(宋)桂萬榮編撰，(明)吳訥刪正、續補：《棠陰比事選》，群眾出版社1980年版，頁67；亦可見，(五代)和凝撰，(明)張景續撰：《疑獄集》，收入《文淵閣四庫全書?子部三?法家類》，上海人民出版社1999年電子版，卷五。

　　 {83}《二年律令?賊律》，收入張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，見前注〔8〕，頁11、13。按照該簡編者推斷，《二年律令》是呂后二年施行的法律。參見同書，頁7。

　　 {84}吳經熊：「法律教育與法律頭腦」，收入氏著：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，頁314。

　　 {85}(清)永瑢等撰：《四庫全書總目》，中華書局1965年版，頁849。

　　 {86}(清)沈家本編：《刑案匯覽三編》，未刊稿，卷四十三(下)「刑律?雜犯?不應為」所收。本案在陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規則的分析與案例的論證為中心》(北京大學出版社2007年版，頁3538)中曾有過分析，但未及深入，因該案的代表性，此處再作馮婦，試圖結合本文旨趣彌補此憾。

　　 {87}(清)沈之奇：《大清律輯注》(下)，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，頁951。

　　 {88}(日)滋賀秀三：「中國法文化的考察」，載(日)滋賀秀三等：《明、清時代的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，頁12。

　　 {89}例外的情況可分法定與酌定兩種：第一，法定情況包括：①「不應為」條有「笞四十」和「杖八十」兩種量刑情況；②斷罪無正條比附時允許「加、減一等」。第二，酌定情況出現在筆者閱讀的案例中，在法有正條時直接加一等或減一等：①著名的楊乃武與小白菜案，涉嫌誣告的沈喻氏即直接量減一等(「沈喻氏因伊子速死可疑，喊求相驗，並未指控何人謀毒，與誣告人謀死人命不同。其府讞時妄供盤出謀毒各情，系由痛子情切所致，應於誣告人死罪未決滿流加徒律上量減一等，擬杖一百，總徒四年。」王策來編：《楊乃武與小白菜案真情披露》，中國檢察出版社2002年版，頁105)；②「收留逃婦與子為婚尚未成婚」(減一等，(清)祝慶祺、鮑書芸編，見前注〔77〕，卷七，頁234，以下的案例出處皆同)；③「收留在逃婢女轉聘並非圖財」(減一等，《刑案匯覽》卷七，頁234235)；④「收留迷失幼女欲賣為婢未成」(減一等，《刑案匯覽》卷七，頁235)；⑤「毆傷胞伯之後胞伯被母逼斃」(加一等，《刑案匯覽》卷三十四，第1262頁)。如上五案，此類加、減一等的量刑皆由刑部作出。

　　 {90}參見張明楷：《刑法學》(第二版)，法律出版社2003年版，頁61。

　　 {91}(明)張楷：《律條疏議》，載《中國律學文獻》第1輯第2冊，黑龍江人民出版社2004年版，卷一，頁245。

　　 {92}(清)祝慶祺、鮑書芸編：《刑案匯覽》，卷二，「犯罪存留養親」所收嘉慶十七年「弟兄奪犯殺差酌留一人養親」，見前注〔77〕，頁66。

　　 {93}(清)祝慶祺、鮑書芸編：《刑案匯覽》，卷九，「強佔良家妻女」所收嘉慶十六年「搶嫁弟婦未成致氏母自盡」，同上注，頁325。

　　 {94}「比引律條」源於明代的「比附律條」，其很可能是經刑部的判例而成之立法，數目處於變化之中，雍正朝更名為「比引律條」，刪修而成三十條，直至清末。參見黃彰健，見前注〔47〕，頁1035-1037。這三十條存續時間較長，具有相當的穩定性，其中更有成為法典正文中律條的小注或條例者，可以推定其代表著官方的某種認可態度，具有示範性，以其為分析藍本，可以避免/減少如一般刑案中關於比附正確與否的爭議。

　　 {95}參見陳新宇：「比附與類推之辨」，《政法論壇》2011年第2期。

　　 {96}時有疑獄曰：甲無之，拾道旁棄兒乙養之，以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當何論？仲舒斷曰：甲無子，振活養乙，雖非所生，誰與易之？《詩》云：螟蛉有子，蜾贏負之。《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當坐。程樹德：《九朝律考》，中華書局2003年版，頁161。

　　 {97}《睡虎地秦墓竹簡》，見前注〔7〕，頁159。

　　 {98}(日)滋賀秀三，見前注〔4〕。

　　 {99}參見陳新宇，見前注〔95〕，頁118。

　　 {100}胡適：《中國古代哲學史》，載《胡適文集》卷六，北京大學出版社1998年版，頁307。

　　 {101}《晉書?刑法》，見前注〔22〕，頁57。

　　 {102}(西漢)司馬遷：《史記》卷一百二十四，《遊俠列傳第六十四》，中華書局2006年版，頁724。

　　 {103}同上注，卷一百，《季步欒布列傳第四十》，頁587。

　　 {104}(美)徐中約：《中國近代史》，世界圖書出版公司2008年版，頁97。

　　 {105}所謂「父母官」，《漢語大詞典》的釋義是舊時稱州縣地方官」，但筆者將其擴展為帝制中國官員的統稱，更進一，步講，君臣(民)關係亦可以比擬為父子關係。

　　 {106}(清)汪輝祖，見前注〔79〕，第145頁。

　　 {107}薛允升，見前注〔52〕，頁120以下。

　　 {108}(明)王肯堂：《大明律附例箋釋》，轉引自黃彰健，見前注〔47〕，頁1034。

　　 {109}《大明孝宗敬皇帝實錄》卷十三，弘治元年四月丁未條，中央研究院歷史語言研究所1962年校印，頁302。

　　 {110}所謂「移情」，出自《大清律例》「斷罪依新頒律」的條例：「律例頒布之後，凡問刑衙門敢有恣任喜怒引擬失當，或移情就例故入人罪苛刻顯著者，各依故失出入律坐罪。」薛允升按語為：「此亦不引本律，援引他例之意」。(清)升著述，黃靜嘉編校，見前注〔52〕，頁137。

　　 {111}關於該問題的詳細考證分析，可見陳新宇：「法有正條與罪刑不符——＜大清律例＞『審擬罪名不得擅擬加等』條例考論」，載高鴻鈞、於興中主編：《清華法治論衡》(第12輯)，清華大學出版社2009年版，頁341-351。