胡玉鴻:正確理解弱者權利保護中的社會公平原則

本文原載於《法學》2015年第1期。本公眾號轉載並編輯已獲得作者授權，特此說明並向作者致謝！

作者簡介

胡玉鴻，男，1964年生，江西南昌人，華東政法學院畢業，法學博士。現為蘇州大學法學院院長、教授、博士生導師。主要研究方向為法理學、法學方法論。出版《法學方法論導論》等個人專著3部，主參編教材、專著10餘部，在《法學研究》、《中國法學》等刊物發表學術論文100餘篇。2008年度國家社科基金重大招標項目《學習實踐科學發展觀重大問題研究――以人為本與中國法制發展》首席專家，承擔其他國家及省部級以上研究課題多項，曾被評為全國司法行政系統「優秀教師」及江蘇省「青藍工程」中青年學術帶頭人，蘇州大學教學名師。

正文

基於自身條件、客觀環境和主觀能力的差異，社會上人們之間的強弱之分自然是在情理之中。然而，對於任何一個以謀取人民福利為己任的國家來說，對此都不能袖手旁觀，而必須積極作為，扮演抑強扶弱、解民倒懸的角色，正是從這個意義上，代表國家公權力對分配問題進行干預的社會公平原則作為弱者權利保護的基本原則，正式出現於19世紀中葉之後西方國家的法律社會化的進程之中，並隨著社會生活的發展變化而日益豐富其內容。在當代中國，社會公平正義作為和諧社會的建設目標，規定於《中共中央關於構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》之中；《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》則將「堅持社會主義市場經濟改革方向，以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發點和落腳點」作為改革的指導思想，而與弱者權益保護的相關內容，則以「緊緊圍繞更好保障和改善民生、促進社會公平正義深化社會體制改革，改革收入分配製度，促進共同富裕，推進社會領域制度創新，推進基本公共服務均等化，加快形成科學有效的社會治理體制，確保社會既充滿活力又和諧有序」來加以表述。實際上，社會公平原則雖然面向全體社會民眾，但更主要的是與弱者的權益保護相關。在一個特定的社會之中，哪些成員最需要公平，最呼喚正義？無他，只有弱者！這是因為，對於那些具有正常行動能力和發展資本的人群而言，他們足以憑藉自身的力量，在社會競爭中求得與其他社會成員相當的社會地位與收入待遇。然而，對於那些處於劣勢或不利地位的人們而言，僅僅依靠自身的力量完全不足以解除自身所面臨的困厄，所以他們需要國家通過社會公平原則，為他們的生存與發展提供保障。而對於弱者的保護原則關涉有人的尊嚴、以人為本、「失敗者正義」等等，有些內容作者己另有它述，【1】本文專門敘及社會公平原則在弱者保護上的意義與作用問題。另外必須說明的是，社會公平也常被稱為社會公正、社會正義，在本文中，我們一般也將之視為同義詞，不加區別地予以使用。

一、社會公平原則與一般意義上的公平正義觀念有何差異？

首先必須提及的是，我們現在所言的社會公平原則並非是古代、近代社會中公平、正義原則的簡單套用，甚至可以說，今日政治、法律中的所言的社會公平原則與早期的公平、正義理念存在著質的差異。眾所周知，公平問題、正義問題歷來就是政治、法律思想的主題，從古希臘開始，公平、正義就已經作為一種價值準則和評價標準，不絕如縷地出現於各個時代思想家們的學說之中。但是，正如學者所指出的那樣，「採用（社會正義）這一術語並非突如其來，相反，它是以相當偶然的方式被引入19世紀晚期的各種政治經濟學和社會倫理學的論文中的，後者討論的是諸如私有財產的不同形式的辯護、經濟組織的備選形式的優點之類的問題。」【2】英國學者巴利更明確地指出：「直到大約150年前，正義還被公認為不是一種社會的美德，而是一種個人的美德。」【3】由此可見，社會公平的觀念並不是自古就有的，而是成形於19世紀中葉以後。那麼，我們在此要追問的是，古代、近代的公平正義觀念與我們今日所言的社會公平原則究竟有何質的差別呢？大致說來，這起碼包含這樣三個方面的差異：

首先，從主體上來說，古代的公平正義主要是圍繞個人「得其所得」來進行定位的，典型的表述即為查士丁尼編纂的《法學總論》中所提到的法律的基本原則：「為人誠實、不損害別人，給予每個人他應得的部分。」【4】這其中第三個原則，即明確指出了「應得」在法律制度中的核心地位。也就是說，法律無非是保障每個人得到本該屬於他應得到的東西。然而，這種「應得」的公平正義觀是面向個人而不是面向社會的，是把社會上的人想像成同類人而不是有強弱之分的自然人。具體而言，在這一原則中，強調的是「每個人」的應得，而不是從社會整體或社會公正的角度來定義法的原則，這表明它與此後「社會公平」原則所蘊含的質的差異。換句話說，得其所得的「應得」，主要考慮的是基於個人的自然屬性與努力程度所進行的財產或利益的分配，而不是根據社會公平原則，來作出抑強扶弱的制度安排。正因為如此，我國學者徐國棟先生將這一原則稱為「個別正義」，是一種個別化的分配標準，【5】這顯然與社會公平追求的「普遍正義」明顯地不同。

其次，從內容上說，早期的公平正義觀念主要是強調個人根據先在的地位或通過努力來獲得相關的職位、身份、權利和利益，但對於今日社會公平原則中至關重要的核心內容「分配正義」來說，早期的法律理念和制度設計根本就未對此加以涉及。在《分配正義簡史》一書中，美國學者弗萊施哈克爾開篇就提醒讀者，雖然「分配正義」這一語詞在古希臘時期的亞里士多德的著作中即已出現，但作為「要求國家保證財產在全社會分配，以便讓每個人都得到一定程度的物質手段」意義上的「分配正義」，則是近現代才開始出現。【6】如果說分配正義是社會公平的核心內容，那麼也可以說，現代意義上的社會公平其歷史同樣並不久遠。英國學者巴利也持這一觀點，指出：「現代社會正義的概念脫胎於19世紀40年代法國和英國早期工業化的陣痛期。」【7】個中的原因，就在於兩極分化的社會制度為人詬病，勞資之間的抗爭業已動搖著資本主義制度存在的根基，因而國家為緩和階級矛盾，採用社會公平的政策，對資方的權利予以限制，對勞工的利益加以保障。可見，與保障個人的應得不同，今日的社會公平原則主要是為保障弱者的生存而誕生的法律準則。

再次，從「給予」的尺度來說，早期的公平正義理念主要是著重於「平等」，而現代的社會公平原則則寄望於「合理」。如學者所言，「平等與公平雖然經常交互替換使用，但其意涵是不盡相同的：平等意指同等的分享，而公平則為合理的分享」；【8】「平等傾向於『量』和『算術』的等同分配（如每票等值或法前人人平等），而公平則傾向『質』和『合理』的分配。」【9】換言之，早期的公平正義理念立足於人人平等的原則，對每個人之所應得都按照同樣的份額而給以平等分配；但社會公平原則則強調人與人之間存在的差異，這樣，「一個人，或者更經常是一類人，與該社會其他成員的狀況相比，享有的利益比他們應該享有的要少（或者說承受了比他們應當承受的更多的負擔）」。【10】對於弱者而言，機會平等實質上無法給予他們生存與發展的保障，例如殘疾人就是如此，即使法律給予他們和其他人一樣參與政治、經濟和社會活動的權利與機會，仍然不能保證他們獲得與社會上其他人同樣的利益或報酬，在這時，以保障「合理」生存條件的分配正義的引人，就成為社會穩定的客觀要求。

從弱者保護的制度脈絡來說，分配正義的實現，是改變弱者地位最為直接也最為關鍵的一步。自然，分配正義並不僅僅限於物質財富或者說收入和財產的分配，它還包括權利的平等賦予、機會的同等保障以及利益的合理安排、公共服務的均等提供等，但是，「大多數哲學家還是認為，收入和財富在一個特定社會內的分配才是分配正義這一問題的核心」。【11】在分配正義中，國家通過法律確定稅收槓桿，讓收人較高者必須承擔更多的法律義務，從而累積財源，充盈國庫，以此為基礎建立社會救助、社會保險、社會保障等現代的社會福利制度，為那些生存條件匱乏、行動資本缺失或者遭遇不幸事故的人們提供相應的物質幫助。由於分配正義機制的存在，福利權不再是國家的恩賜，而是弱者應得的權利；國家擔負著保障人的尊嚴的使命，因為讓每個人都能過上體面的生活，恰是政府的職責所在。與機會平等相比較，分配正義對於弱者保護的意義起碼可以歸納為以下幾點：第一，分配正義將機會平等中抽象的主體轉變為現實生活中的個人，也就是說，法律面面人人平等之類的規定，只是建立在普遍的人、抽象的人的概括之上，但在分配正義的實施中，哪些人屬於需要救助的對象，哪些人應當獲得國家的幫助，則是以其生活負擔和收入水平來進行具體衡量的，被救助對象是經過國家機關核查後有名有姓的個人；第二，分配正義將表面上看似人人平等的機會轉變為創造條件來讓社會弱者達到和其他人一樣佔有地位、享有利益的實質資格，也就是說，分配正義的結果是給弱者提供法律上的補足與補強，以便使他們可以真正達到行使權利的能力與資格；第三，分配正義是在機會平等（交換正義）基礎之上的社會財富的再分配，它在一定程度上體現著國家抑強扶弱的政策和倫理導向，從而為社會公平和社會安全奠定基礎

那麼，對於與弱者保護密切相關的社會公平原則究竟如何定位呢？我們先來看幾位思想家的敘述：

英國學者米勒指出：「當我們開始把社會正義理論化之前，還需要澄清至少三個需要作出的假定。首先，我們得假定具有確定成員的有邊界的社會，這一社會形成了一個分配的領域。各種正義理論試圖去證明的正是眼下這一領域的公平或不公平。當我們運用的正義原則是在形式上可比較的—就是說，它關心的是人民中的不同團體得到的好處和壞處的相對份額—時，這一假定顯然是最為需要的。……第二個前提是，我們提出的原則必須運用到一批可認定的制度，而這一制度對不同個體的生活機會的影響也是能夠描繪出來的。……第三個前提是，存在著能夠或多或少以我們贊成的理論所要求的方式去改變制度結構的某些機構。……在這兒，主要的機構顯然是國家：社會正義理論提出善意的國家會採納的立法和政策改革的建議。」【12】

英國學者斯坦與香德認為，「社會公平的現代概念是：每個社會成員，僅僅因為他是社會成員之一，就有權不僅享受其他成員所提供的個人生活所需，而且有權享受『每一個人都想得到而實際上確實對人類福利有益的』一切好處和機會。這種概念目前已初步獲得了普遍接受。也就是說，一切社會成員都有權得到與他人相同的對待，而且，沒有什麼可以自圓其說的理論能使區分不同的人、使他們得到不同的物質利益及其它好處成為正當的事情。……由此可見，社會公平原則包括兩個方面。第一，在人類美好生活所必需的物質條件方面，它要求實現人類狀況的平等，並且在個人能力允許的前提下實現工作和娛樂機會上的平等；第二，它要求採取一視同仁的普遍原則，以保證分配標的不會在第一方面的要求實現以後又被一部分人攫走。」【13】

美國學者扎斯特羅認為，「社會公正是一種全體社會成員擁有同樣的基本權利、保護、機會、義務和社會利益的理想狀況。經濟公正也是一種全體社會成員有同等的獲得物質財富、收入的機會的理想狀況。」【14】

英國學者哈爾彭則直接將社會公平與弱者保護緊密結合，指出：「為什麼我們需要去關注那些生活處於貧困中的群體？這其中的原因十分明確，那就是為了實現公平與公正。我們可能會這樣認為，通過他們先天的才能和後天的個人努力，每一個孩子或成年人都應該享有成功的機會，而不應該身處困境或生來貧窮。我們也認為—應該充分地利用全社會的聰明才智，而不是僅局限於脫穎而出的群體，這具有重要的經濟意義。」【15】

綜合上述界定，我們可以大致揭示出社會公平原則的基本內涵：首先，從社會公平所包含的主體上說，它是指社會上一切人都可以平等地享有、佔有和支配資源、財富或者機會的一種狀態。從這個意義上可以看出，「社會公平」本身就包含著兩個主體的存在，即「公平的提供者」與「公平的受益者」：前者一般是國家通過社會政策的擬定，以國家力量來達致一定程度上的社會平等，促成社會的穩定與和諧；而後者則是包括所有國民在內的全體成員，尤其是社會上的弱者。之所以稱作為「社會公平」，實質上就是以社會上的全體人們為規範對象，指向的也是所有社會成員的共同利益。那麼，為什麼要提倡社會公平而不是個人美德，例如通過個人的無償捐獻來救濟社會上的窮人，或者是通過個人的生活節制來減少社會資源的耗費？這是因為，「貧窮和不公正之所以會成為一個需要外來力量干預的問題，是因為存在著這樣一種共識：這些現象並非個人選擇的結果，而是那些超出個人控制能力的因素作用的結果，或者是過去遺留的一些問題所造成的後遺症」。【16】社會的問題只能在社會層面上解決，因而，社會公平作為一項國家政策，無非就是通過國家擬定的公平標準，來對社會所產生的問題進行化解，從而促成社會福社的實現。之所以在社會公平的問題上，國家需要扮演提供公平的主角，主要是因為「國家比較有機會可以促進公平與平等，尤其是因為資源在它的控制之下」。【17】當然，正因為國家在社會公平中扮演著太過重要的角色，因而人們對之質疑的聲音也從未消停。例如，國家在什麼時候才是出手維護社會公平的最佳時機？國家應當向哪些人提供公平的救助？救助的內容是否符合現實中人們的實際需要？等等。

其次，從涉及的社會關係而言，社會公平原則與一般的人際關係準則不同。德國學者鮑曼就告訴我們，「人際規範」指的是那些同人與人之間直接聯繫有關的規範，「遵循這些規範對具體的受益者也即特定的個體直接產生益處」，例如按照等價交換的規則，交易雙方就都可從中獲益；但公平規範與此不同：「公平規範」指的是，「遵循這些規範對由個體組成的集體整體不可分割地產生益處：公平規範負責提供公共產品和保障群體利益。這些規範要求規範對象為完成公共任務做出『公平的』貢獻。」【18】就規範形成的淵源來說，人際規範既可以是日常生活中私人交往的關係準則，也可以是由私法界定的交往、交易與合作規則。但公平規範與此不同，它是由國家提供的規則體系，代表著國家對社會生活的直接介入與強行干預。如果要將兩種規範納入法律規範的系統，那麼，人際規範屬於私法規範，公平規範屬於公法規範。也正因為如此，羅爾斯不僅以「公平」來界定「正義」，從而提出「作為公平的正義」這一重要的政治哲學範疇，同時，他還將「基本結構」當作是政治正義的首要主題。什麼是「基本結構」呢？羅爾斯指出：「社會的基本結構是社會的主要政治制度和社會制度融合成為一種社會合作體系的方式，以及它們分派基本權利和義務，調節由特定的社會合作產生的利益分配的方式。具有獨立司法系統的政治體制，為法律所承認的財產形式，經濟的結構（例如一種帶有生產資料私有權的競爭性市場體系）以及某種形式的家庭，所有這些都屬於基本結構。」【19】正如羅爾斯自己所承認的，這一界定並非是對「基本結構」的明晰的定義，同時他也指出，「公平的正義」的作用場合，主要是國內正義的層面，也就是「應用於社會之基本結構的原則」。這同樣可以印證，公平規範作用的對象主要就是國家通過制度而形成的規範集合體，分配體制、政治體制和法律制度等構成其核心內容。這一情形說明，在現代國家，社會公平主要是通過國家政策與法律來加以調控，它體現了國家由守夜人轉換成仲裁者的角色，開始涉入社會經濟發展以及分配公平等問題的決斷。

再者，從具體的規範內容上來說，社會公平主要是與分配正義有關。美國學者弗萊施哈克爾歸納了現代意義上分配正義的五個內涵，包括：（1）不僅是社會或者作為整體的人類，每個個人都有一樣東西值得尊重，個人在追求這種東西的時候應該得到某些權利和保護；（2）必要物品的某些份額是每個個人應得的部分，是每個人理應得到的權利和保護的部分；（3）每個個人理應得到這種打下的事實，可以被理性的、純粹世俗的術語證明；（4）這種物品份額的分配是切實可行的；實現這種分配的有意識的嘗試，既不是笨蛋的鬧劇，也不像是被迫友誼的嘗試，即不是破壞實現所追求的目標的做法；（5）並不僅僅是私人或者組織，國家也應該成為分配的保證人。【20】在此，作者以「平等」、「應得」、「可證成」、「可行」、「國家參與」五個方面概括了現代社會分配正義所應包含的內容。但其中最為關鍵的，則是人們「應得」的內容究竟如何，這涉及到分配正義的標準、理據與範圍。

對於現代社會來說，分配正義的內容早已超出了純粹物質財富的分配，換句話說，現代意義上的社會公平已經不局限於財貨的範圍。按照英國學者巴利的界定，它所包含的內容是「權利、機會和資源的分配」。【21】可見，公平的分配既指向傳統意義上的財產與資源，也包括制度層面的權利與機會。這種內涵的擴大，說明社會公平作為一種社會政策，既要關心人們的物質生活，同時也要關注人們的精神生活，諸如榮譽、地位等。英國法律學者John Edwards則將社會公平涉及的對象分為六類：一是需求，即生活的基本需要；二是應得，包括貢獻多寡、工作業績高低、成就大小和補償多寡等；三是聲望，包括能力和聲譽等部分；四是權利，包括權利、協議、選擇的權利等；五是地位，包括特殊關係、地位、階層及位置等；六是功利理由，包括共同的社會利益等。【22】由此而言，一個強調社會公平的政府不僅要保證人們的基本所得，還要通過制度安排，保證權利、職位等方面的公平分配。

當然，上述界定還只是對社會公平原則的粗淺解讀。由於公平、公正、正義、平等等諸多辭彙常常交織在一起，因而要清晰地界定何謂社會公平還存在相當的困難。但是，正如我們以上所揭示的那樣，社會公平是國家面向所有社會成員的制度安排，其核心是在於如何公平地分派權利、機會、資源，正因如此，它具有擔當弱者權利保護原則的資格，為對最不利者的法律保障奠定了基礎。

二、社會公平原則如何融入弱者權利保護的實踐？

（一）弱者權利保護促成了社會公平理念的誕生

弱者可以說是自古有之，對弱者的慈善、救助事業也很早就出現於人類歷史之中，但現代意義上的對弱者的制度保護則是19世紀中葉以後的事情，是隨著福利權主張和福利國家的產生而形成的現代社會制度。按照一般的界說，「福利國家可以被看作是在不危及資本主義的整個制度的條件下國家採取一系列措施確保數量上擴大了的勞動階級的社會和政治的融合。在這個政治經濟的理論框架內，國家福利條款代表著為了調解和控制階級衝突的融合措施」。【23】這是因為，在自由放任的資本主義經濟制度之下，勞動者遭受沉重的壓迫，社會財富分配極不公平，而周期性的經濟危機，又使失業工人及其家庭的生活處於風雨飄搖的動蕩境況之中。為了反抗殘酷無情的資本主義制度，工人階級登上歷史舞台，通過罷工、破壞機器、怠工等形式展開了各種各樣的鬥爭，直接威脅著資本主義制度的生存。為了應對深刻的統治危機，資產階級不得不向工人階級讓步，提高工人待遇，改善勞動條件，並最終將分配正義的機制引入國家制度的建構之中。正如學者告訴我們的那樣，「為政治權力嚴肅鬥爭的社會主義運動的到來對社會正義觀念的發展仍然是關鍵性的，因為正是社會主義者的挑戰迫使自由主義更加批判性地審視土地所有權、工業的私人所有權、繼承的財富以及資本主義的其他諸如此類特徵，並且去研究由那些進一步向左轉的人所提倡的關於工業組織的各種社會主義和共產主義的方案。……而國家則承擔起制定改革主義政策的重任，這些政策將會導致社會資源的公正分配。」【24】可見，社會公平理念的誕生，既是對以往自由主義者強調「物競天擇，強者生存」原則的拒斥，也是為了防止共產主義者號召全面國有化所帶來的對資本主義制度的根本顛覆。

源於緩和社會矛盾的需要，社會團結、社會協作等觀念紛紛登台，試圖為搖搖欲墜的資本主義制度開出一劑良方。正是在這種背景之下，社會公平理念成為當時主流的價值理念，而發軔於啟蒙時代的個人主義思潮開始退場。新興的社會公平觀念不再認為個人是獨立的存在，而是與社會存在連帶關係的個體；個人的利益不再被認為神聖而不可侵犯，而是要服從社會的公共利益；個人不再擁有不受國家和法律干預的自由空間，而是要受著國家法律與公共價值的約束。其結果，就是以所謂的「社會人」取代了原先的「自然人」或「個人」，社會公平取代了個人自由。例如，原先被人們視為是表達自己真實意志的神聖的契約，在這時，卻有可能因為違反社會公平的理念而被宣布為無效：「如果契約本身是不公平的，即使當事人雙方意見一致，也不能使它變得公平。同樣，公正的法規必須避免社會公正受到侵害，即使與此相關的當事人雙方已經達成共識。」【25】由此可見，契約的效力並不是以往所認為的自由意志的高貴以及意思自治的神聖，而是因為它是組合社會力量的一種工具。契約如果被認為與社會公平的理念不符，即便雙方當事人意志一致，也無法產生法律上的約束力。正是在這裡，公共的意志取代了個人的共識，社會的判斷代替了合意的協商，一切都是以社會、社會公平為依歸。

不僅如此，在法律實踐之中，社會公平的觀念藉助國家干預的形式業已進入到法律領域之中，國家的「有形之手」開始介入民事法律的領域，監控、干預和評價著原本完全由私人自治的民事法律行為。這正如法國學者所指出的那樣：「幸福是需要由國家來提供的，至少國家應當保證每個人都有平等的機會來獲得它。彌補人們之間自然的和人為的不平等，以及防止強者欺凌弱者的願望，導致了對作為民法典主導思想並統治著19世紀的自由個人主義的否定。在這一點上，複雜的經濟體制、戰爭和危機也起到推動作用。於是，在眾多的領域裡尋求集體的解決途徑和國家的干預成了我國社會的又一特徵。」【26】民法還只是個別的摻入了國家的強制干預內容，更為重要的是，以保障弱者權利、維護社會公平為基調的一大批新的法律應運而生，社會福利法制正式被提上議事日程。畢竟對於法律來說，它必須「努力去迎合社會需求，且從長遠看僅當其既公平又能達到社會公眾的普遍滿意度時才能夠持存自身」。【27】以德國為例，社會保障制度從經濟權利和經濟利益兩方面構成了社會的兩大平衡系統。經濟權利的平衡系統就是勞資雙方穩定的「社會夥伴關係」，主要包括：第一，實行工資自治，即由工會和僱主協會自主簽訂勞資協議，就勞資協議的權利和義務、勞動關係的內容等有關條件作出規定，用以調整勞動條件和各種福利待遇。第二，實行「共同決定權」，即僱主和僱員以同等人數的代表共同組成企業最高監督機構監事會，共同決定企業的事務。第三，通過累進位稅率，對高收入者課徵重稅，縮小貧富收入差距。此外，還實行一定程度的「人民股份制」。經濟利益方面的平衡系統，是指在市場自由競爭形成的按資本分配的基礎上，為了校正市場經濟自發出現的貧富差距與社會不公，以按需分配實行再分配，其主要方式包括社會保險、社會福利和社會救濟三個方面。【28】由此開始，社會公平的理念就一直伴隨著現代法律的成長，並通過1948年聯合國大會發布的《世界人權宣言》而成為普世性的法律準則。《世界人權宣言》第22條指出：「每個人，作為社會的一員，有權享受社會保障，並有權享受他的個人尊嚴和人格的自由發展所必需的經濟、社會和文化方面各種權利的實現，這種實現是通過國家努力和國際合作並依照各國的組織和資源情況。」上述條款雖無公平、公正、正義的辭彙，但社會公平的理念卻躍然紙上：任何一個個人都不是社會的棄兒，國家有義務保證每個人都能享受公平的社會保障！

（二）社會公平原則成為法律社會化運動的指導原則

熟悉西方法律史的人們都知道，西方社會的法律制度曾普遍經歷過一個由「個人本位」向「社會本位」過渡的時代，也就是所謂的「法律社會化運動」。如前所述，自19世紀中後期以來，由於早期資本主義制度的血腥與殘酷，導致社會貧富懸殊，階級矛盾尖銳，同時，周期性的經濟危機，也往往使社會處於極度的動蕩之中。勞工的境遇極為悲慘，爭取權利的鬥爭此起彼伏，資產階級統治處於風雨飄搖之中。在此時，法學上出現了注重社會公正、保護弱者權利的呼聲，法律也隨之進入「社會化」時期。大致說來，法律社會化的表現主要有三個方面：

第一，在法律理念上從此前的個人本位（權利本位）轉向社會本位。個人本位是啟蒙時代時興的法律思潮，強調法律以個人的利益為依照，注重對個人權利與自由的絕對保護。而社會本位則以社會利益為重心，強調社會意志對個人自治的約束。王伯琦先生就曾言道：「當今的各種社會立法，無不是對於契約自由之限制，義務之負擔，不必盡由於義務人之自由意思，法律的任務，亦未必盡在保護各個人之權利。為了增進人群的共同生活，法律即強使特定人負擔某種義務，或剝奪其某種權利，此之謂社會本位的法律。」【29】可見，社會本位的法律以社會為目的和出發點，強調個人意志、個人利益對公共意志和公共利益的服從。法律的本體不再是擁有獨立意志的個人，而是有著集體道德意識的集體人，在這種背景之下，「私人所有權和合同自由似乎越來越作為一種私人積極性而在無所不容的公法之內暫時和有條件地獲取活動空間，這種條件就是其展開的活動能夠保證一種期待，即私人積極性在尋求個人利用的同時，也要服務於普遍的社會福祉。只要是這種期待被證明不能夠實現，那麼這種私人積極性就可以被阻止」。【30】簡言之，法律不再完全注重於個人的權利和自由，不再以「完全理性人」來設定法律上的主體，而是強調社會公平，通過利益的再分配來確保社會的安全與穩定。

第二，在法律內容上採行私法的公法化策略。法律社會化說到底也就是私法的公法化，即原本屬於私法傳統領域的內容，逐漸加入了國家強制性的因素，在意思自治基礎上運行的私法行為越來越多地受到法律的限制，變得不那麼絕對和自主。自古羅馬開始區分公法與私法以來，就形成了法律兩個根本不容混雜的領域：一邊是以國家權力為主導，形成強制性的法律關係與法律秩序；另一邊是以個人自治為主導，形成協商性的法律關係與法律秩序。然而，隨著弱者權利保護的要求和社會公平觀念日益深入人心，私法出現了公法化的傾向。德國學者梅迪庫斯指出：「自民法典制定以來，私法自治受到了重大的限制。」具體而言包括如下數端：一是在如土地法等法律領域，公法對私法的滲透相當深入；二是出現了如勞動法、經濟法這樣一些私法與公法混雜的領域；三是即便純粹的私法領域，「強行性的或單方面強行性的規範數量越來越大」。【31】可見，雖然在當代社會，私法仍然作為一個獨立的法律部類而存在，但已不是原先意義上的純粹的私法了。私法原本是指私人領域適用的法律，並不允許公共權力的介入，這正如通常所言的「法不入家門」那樣。但是，在今天，私法不僅內容上融入了公法的強制因素，調整方式上也有公法化的痕迹。

第三，在法律種類上出現了社會法這一新的法律門類。隨著有關社會公共利益立法的增多，立法者已不再以通過公法對私法的滲透為滿足，而是採行一種公私法混合的立法體例，從而在傳統的公法、私法之外，形成了一種新的法律門類，即社會法，而其中又以經濟法與勞動法為代表。正如拉德布魯赫所言：「由於對『社會法』的追求，私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨於動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類：經濟法與勞動法。」【32】不僅如此，時已今日，如環境法等這樣一些第三類的法律部門還在不斷湧現，根本上改變了公私法二元劃分的傳統結構。

對於社會法的特點，我國台灣地區學者林文雄先生作了三個方面的歸納：「第一點，公法與私法關係的變更。對於個人主義的法秩序而言，公法只不過是在私法與私人所有權周圍的、狹小的保護圈而已。與此相反，對社會法秩序而言，私法是包括在一切的公法範圍內，為私人意思決定而一時保留，但逐漸縮小的活動場所而已。第二點，在社會法的秩序中，私法與公法並非各有明確的界限互相併存，而是互相錯綜交叉的。公法與私法，尤其在勞動法與經濟法的新領域呈現互相交錯的狀態。第三點，與私法公法化有關聯的是，產生私權的內容受社會義務的滲透。」【33】意思自治空間範圍的縮小、公私法內容的滲透以及社會義務對私權的影響，表明社會法是一種不同於傳統意義上公法與私法的新的法律形式。同樣，在社會法的成長過程中，弱者權利保護的法律佔有越來越大的比重，因應著福利國家的建構，社會保險、社會保障、社會救助等新型的法律制度如雨後春筍不斷產生。必須指出的是，與此前的慈善性的福利制度不同，現今的社會福利制度業已從單純的弱者擴大到全體民眾，以使所有社會成員都能過上體面的生活，保障人的尊嚴的實現。

（三）社會公平原則決定著弱者權利法律保護的方向

福利國家的危機，促使人們對社會立法問題的重新審視，因而也存在著對弱者權利法律保護其他對策的爭論。但是，無論弱者權利的法律保護制度最終朝向哪個方面發展，但有一點可以斷言，那就是它應當越來越強調公平、追求正義。畢竟「公平和法這兩個詞從詞源上講是互相聯繫的。公平的效用在於使每個人獲得屬於他的東西。法則是達到這一公平的科學和藝術。」【34】因而，以公平作為指導原則，使弱者保護的法律制度更趨於科學、合理，這是未來法律發展的基本方向。

在我們看來，對於未來的弱者權利法律保護的制度建構來說，以社會公平原則為指導，起碼可以在以下三個方面著力：

第一，注重弱者的權利維護，減少制度設計中的不平等因素，促成更為公平的社會的形成。以收入分配政策為例，這是涉及弱者權利保護的重要制度設計。如果勞工所得較低，無法維持其自身及家庭的生存，其勢必就會陷入困厄狀態之中。但正如學者指出的那樣，以往人們往往以為公平與增長之間存在衝突，「但是各國的實踐並沒有對這種理論提供太多的支持」。相反，「那些不公平程度較低的國家的增長速度更快」。換句話說，一個國家在收入分配上平等程度越高，其增長速度也就越快。「按照這種思路，我們關注不公平問題不僅僅是因為它本身理所當然地應當成為社會公正的目標，同時也是因為收入分配的改善將有利於經濟增長和公共福利」。【35】實際上，只有通過社會公平原則合理地保護弱者權利的時候，才會調動人們的積極性與主動性，因而也才能夠為社會的發展提供更多的有利因素。

第二，擴大社會保障的範圍，使社會公平的效果遍及社會中的每一成員。社會保障是一項人權，而社會中的每一個人都是潛在的弱者，因此，當代社會的社會保障理念不再是以特定人為對象，而是以所有社會成員為對象。當前仍未消失的金融危機從另外一個方面證明了社會保障制度的成功，那就是「在高收入國家，絕大多數人對經濟危機給家庭和個人帶來毀滅影響的記憶，都已消失了。這可以看做一個成功的故事。這個故事的發生在很大程度上歸功於，這些國家因為應對以前的經濟危機而建立起了全面的社會保障制度」。簡言之，社會保障制度對於窮人和脆弱群體的生存發揮著極為重要的作用，因而當前的任務，就是「在社會保護地板層的基礎上，建立覆蓋全體的充足的社會保護制度，包括醫療服務、老年人和殘疾人收入保障、兒童福利，以及為失業人員和工作著的窮人提供公共就業確保計劃和收人保障」。【36】可以說，覆蓋全民的社會保障建立之日，也就是普遍的社會公平得以實施之時。

第三，加強國際合作，以公平理念促成全球正義的實現。當今世界已經邁人全球化時代，這也就決定了各國之間有一種共生共存的關係。然而，富裕國家與貧窮國家的公民所享有的人權的數量與質量都不平等，那麼，富裕的國家是否要承擔幫助窮國的責任呢？徐向東先生對此作了肯定的回答：「世界範圍內的嚴重不平等和貧困主要是由目前的全球秩序造成的，因此，參與施加這個秩序的國家不僅有對全球的貧困者進行補償的責任，而且也有停止施加這個秩序、建立一個對全球貧困者更加公正的世界秩序的責任。」這就是全球正義的觀念：「全球正義是立足於這樣一個思想：每個人，不管他具有什麼公民身份，屬於什麼國家或民族，在道德上他都應當得到平等的關注，並充分享有作為人的基本尊嚴。」【37】因此，發達國家負有責任，幫助欠發達國家提高弱者權利的保護水平。可以說，這種全球正義觀本身就是社會公平觀念在世界範圍內的擴展，因而也成為國際社會通力合作消滅貧困、減少弱者的理論基礎。