譚兆強 賈楠：當事人同意的效力問題研究

　　一、問題的提出

　　小娟（化名）今年26歲，家住威寧。2011年6月27日，因為給朋友過生日玩晚了不方便回家，她便和男友去該縣星光路一家小旅社開房。半夜，小娟起床上廁所，廁所是公廁，在樓道的末端，上完廁所後，迷迷糊糊的小娟走進了虛掩著門的隔壁房間。該房間內是一名青年男子，在迷糊中，小娟錯把對方當成了自己的男友，和對方發生了關係。隨後，男子便穿衣服起身準備離開，小娟感到很疑惑，問對方去哪，對方稱去廁所，直到當男子站起來正要出門時，小娟才認出對方並不是自己的男友。小娟隨即報警說被強姦。可是因為事情發生時，小娟是自願的，所以該事件是否涉嫌強姦，警方也覺得難以認定。[1]對此，司法實務界有兩種不同意見。一種意見認為：小娟是自願與青年男子發生性行為的，青年男子的行為並不構成強姦罪。另一種意見認為：小娟雖然是自願與青年男子發生性行為，但是在認識錯誤的情況下發生的，小娟的承諾是無效的，青年男子的行為應構成強姦罪。

　　「經承諾的行為不違法」乃是古老的法律格言，故當事人同意[2]在一定情況下就可以成為刑事合法化的依據。[3]筆者認為，上述案例的實質涉及當事人同意效力判斷的問題，即當事人同意的基本概念及分類、當事人同意有哪些限制條件，當事人在認識錯誤的情況下效力如何認定。只有對上述基礎理論性問題詳細探討，才能得出司法定性上的精確回答。

　　二、當事人同意的分類及其限制條件

　　（一）當事人同意的分類

　　在近現代刑法學理論中，當事人同意有廣狹義之分。廣義而言，一般是指法益的承擔人有權同意他人對自己可以支配之權益的處置或侵害，狹義而言，一般是指法益的承擔人有權同意他人對自己可以支配之權益的侵害，本文采廣義內涵。

　　德國、日本刑法理論認為犯罪成立條件是構成要件符合性、違法性與有責性。在大陸法系遞進式犯罪構成體系結構下，當事人同意的類型被細化。1953年，德國學者格爾茨(Geerds)[4]將當事人同意分為合意(Einverstand-nis)和同意(EinwilLigung)[5]（由於翻譯的原因，有的學者譯為認可和同意[6]，有的學者譯為同意和承諾，利益人允諾是同意和承諾的上位概念[7]），並且在德國一直處於通說的地位。具體而言，當事人同意分為兩種類型。

　　一是關係人的同意導致行為本身並不符合犯罪構成要件，稱為阻卻構成要件符合性的同意(合意Einverstand-nis)。合意行為與實質不法內容無關，僅排除其刑事的類型性，即阻卻可罰行為構成要件相當的完成。由於這些犯罪行為是以「違背被害人意志」為構成要件的，在經允許的情況下，行為人的行為不會產生客觀的損害結果，也就無所謂被害人。[8]在諸如一位婦女同意與他人睡覺時，這個男子的舉止行為在行為構成符合性方面就不是強姦罪，等等。法律還能提供許多其他的例子：在房屋的合法所有人歡迎來訪者進入時，就缺乏了「侵入」，即非法侵入住宅罪的行為構成條件；在一個人同意其他人從自己的控制範圍內拿走自己的東西，就不存在盜竊罪的行為構成條件。所有這些案件都有一個共同點，即這種認可從一開始就都是排除對受保護法益的侵害的，如意志控制自由，房屋權，財產權等等，由於關係人的同意，這時候行為人的行為具有了社會正常性，因此也就不存在被害人的問題。基於此，未使用被害人同意這樣的措詞。

　　二是被害人的承諾雖然不影響構成要件符合性，由於被害人對其法益的保護權的放棄而阻卻行為人所實施的具有構成要件相當性的行為所推定的違法性，稱為阻卻違法的承諾(同意EinwiILigung)。[9]即當各種法益的承擔人給出這種同意時，它就僅僅具有正當化的效力，而不是排除行為構成的實現。重要的例子是毀壞財產和身體傷害。當財產所有人允許其他人毀壞自己的物品時，那麼，根據主流理論，同意並不能改變物品被損害和他人財產以符合行為構成的方式被損害的狀態。根據這種觀點，同意排除的就僅僅是違法性，而這種排除的基礎，大多是在同意中存在著一種對法律保護的放棄。在法益為了個人的自由展開時，如果一個行為是以法益承擔者的處置為基礎的，那麼，就不可能存在對法益的損害，因為這種處置並不損害他的自由展開，相反，這正是這種自由的表現。[10]作為個人自決權的結果，這种放棄在習慣法上或者以憲法的行為自由為根據，就具有了正當化的力量。

　　德日的犯罪判斷過程，分為從形式判斷向實質判斷推進的兩個步驟。在我國刑法理論上，犯罪構成與違法性是完全統一的，由此導致了我國的犯罪構成體系既是形式判斷又是實質判斷，既是初始判斷又是最終判斷。符合犯罪構成的行為一定具有刑事違法性，行為不符合犯罪構成就不具有違法性；具有刑事違法性的行為一定也是符合犯罪構成的行為，不具有刑事違法性的行為就是不符合犯罪構成的行為。因此，在我國討論當事人同意到底是屬於排除構成要件符合性事由還是排除違法性事由，並不具有現實意義。因此，本文將上述排除犯罪構成符合性的事由關係人的同意與排除刑事違法性的事由被害人的承諾統稱為「當事人同意」。當事人同意與犯罪的關係，在我國存在以下幾種情況。第一，無效的當事人同意。對於生命權益和重大身體健康權益作出的同意無效，如故意殺人罪、故意傷害罪。第二，阻卻犯罪的當事人同意。主要指對於財產性利益的同意，此外刑法自訴案件也從側面說明我國刑法對於該類案件中涉及的利益允許當事人同意的存在。第三，作為犯罪構成要件的當事人同意。此類當事人同意並不具有阻卻犯罪的效果，但是卻具有區分此罪與彼罪的價值，如嫖宿幼女罪和強姦罪，就是有當事人同意來決定的。

　　（二）當事人同意的限制條件

　　1．同意主體的適格性

　　(1)同意必須由法益的承擔人作出。因為只有法益主體才有權處分法益。「為了能夠對放棄被保護法益的意義以及行為的影響作本質性的評價，法益主體尤其應當具備自然意義上的認識能力和判斷能力。未成年人或者精神病欠缺自然意義上的認識能力時，具有親權的法定代理人擁有同意權，在特定的場合也可以履行同意義務。」[11]

　　(2)同意主體具有同意能力，即作出同意的人必須具有認識其同意的性質、作用、範圍及後果的理解能力。至於同意能力的判斷標準如何確定？對此，理論上存有分歧。有學者認為，作出承諾的被害人必須達到一定的年齡，並且具有正常的辨認能力和控制能力。關於該年齡的確定，如果刑法有規定的，應以刑法的規定為準，如果刑法沒有規定，則應以民法中關於民事行為能力的相關規定為準。[12]筆者認為，以年齡和心智狀況作為判斷承諾能力的兩項主要指標，無疑是具有合理性的，但也不能絕對化。在刑法對當事人的年齡和精神狀況有明確規定的情況下，自應以刑法規定為準；刑法未明確規定的，則應主要根據當事人的實際心智狀況判斷其是否具有承諾能力，年齡可作為一個參考指標予以考慮。如我國刑法規定的強制猥褻兒童罪、拐騙兒童罪、姦淫幼女構成的強姦罪，即使行為人得到了兒童、幼女的同意，也不阻卻該犯罪的成立。因為不滿14周歲的當事人（兒童、幼女）由於其智力尚未成熟，沒有能力充分理解性行為、人身自由、人格等的意義。

　　2．同意法益的個人性

　　根據法益主體的分類，可以分為超個人法益和個人法益。個人法益，就是刑法規範保護的個人利益；超個人法益，就是刑法規範保護的國家和社會的利益。[13]當事人同意的適用以同意人對被處置或侵害的法益具有處分權為前提。同意人只能就其有權處分的個人法益作出同意，對於關係國家、社會等的公共法益，個人無權處分。如果當事人超越個人支配權的界限，這種同意就既喪失了排除犯罪構成符合性的的力量，也不具有阻卻違法性的正當化的力量。正如學者所言：「在那種對自己的侵犯就是指向反對公眾的法益中，同意從一開始就被排除了。即使單個人直接與這種構成行為有關，他在這種損害中也的確是不能同意的，因為這種法益並不支持他對這種法益的處置。」[14]如汽車的主人由於醉酒已經失去了駕駛能力，但是，在一起參加聚會的同伴的堅決要求下，他仍然讓這名同伴上了自己的汽車。結果，這名汽車的主人由於醉駕造成交通事故，這名同伴在事故中喪生。這位同車人的同意是無效的，因為刑法對於醉酒駕駛的規制，不僅保護具體交通參與人的身體和生命，而且特別把保護道路交通以及公眾安全作為自己的目的。此外，偽造身份罪和重婚罪，所保護的都是社會即國家婚姻制度中的家庭權狀態，並不屬於個人享有支配權的法益，當事人對此作出的同意也都是無效的。[15]

　　就個人法益來說，也不是都可以由法益承擔人隨意處分，而是有一定限制的。根據個人法益的具體表現形式不同，可以細分為以下幾個方面。

　　(1)生命利益的不可承諾性。「在自然人生命的個人法益中所作的同意是完全無效的。」[16]生命利益的喪失不僅僅意味著失去權益本身，同時意味著個人對社會所負有義務履行可能性的喪失。[17]因此，德國刑法第216條第1款、日本刑法第202條均有類似「同意殺人罪」的規定。《澳門刑法典》第132條規定「應被害人請求而殺人罪」：「受被殺之人認真、堅決及明示之請求所驅使而殺之者，處最高五年徒刑」。

　　(2)身體健康利益的有限可承諾性。從對身體健康可能造成輕微傷、輕傷、重傷、重傷致死等程度看，重傷、重傷致死等危及生命安全的重大傷害行為，即便被害人表示了承諾，也應當認定為故意傷害罪。如張明楷教授認為：「從與得承諾殺人的關聯來考慮，造成重傷的行為通常是對生命造成危險的行為，而經被害人承諾的殺人沒有例外地構成故意殺人罪，故對造成重傷的承諾傷害認定為故意傷害罪比較合適。」[18]對身體健康造成的輕微傷、輕傷的場合，一般認為當事人有權作出承諾的情況。由此，學界一般認為身體健康利益具有承諾的有限性，但在「有限」的界定上，則有不同觀點，一種觀點認為有限性體現在對於重傷、重傷致死和輕傷、輕微傷場合作出是否具有承諾權的區分即是「有限性」的體現。另外一種觀點認為，除了對重傷、重傷致死情況排除當事人同意之外，即便對於輕傷和輕微傷的場合，仍有依照善良風俗對承諾人的行為作出進一步限制的必要。正如學者所言，對於「身體傷害的行為構成提出了最困難的問題。這個法律雖然從自由處置自己身體的權利出發，但是在第228條中，對那種儘管有同意但是仍然違反了善良風俗的案件，做出了例外的規定。」[19]筆者同意將善良風俗與傷害程度結合考慮的折衷觀點，即所承諾的傷害必須以不違背善良風俗和不造成嚴重傷害如永久性殘疾為限。因此，當事人同意行為除了其同意的內容不能超出合理的範圍外，還必須不得違背社會公序良俗，其才能發生阻卻行為人犯罪成立的效果。我國現行刑法規定也秉承此種折衷觀點的精神，如根據我國《刑法》第198條的規定，投保人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，以及投保人、被保險人故意造成保險事故，騙取保險金的，構成保險詐騙罪；同時，投保人的行為又構成其他犯罪的，實行數罪併罰。在這裡，基於當事人同意而有意造成當事人（被保險人）傷殘、死亡的，應當認定行為人的行為成立故意傷害罪或者故意殺人罪，基於當事人對毀壞其財產的同意雖然是真實自願的，由於同意的目的違法，行為人不能因當事人同意而免責。兩種情況中當事人同意行為皆是無效的，因為它違背了善良風俗。

　　(3)人身自由權和財產權都屬於可承諾的權利。但是，如果涉及共有關係中的財產權，情況則相對要複雜一些：按份共有的，如果共有財產是可分的，則被害人可以並且也只能就其所有的那部分財產予以承諾；共有財產不可分的按份共有以及共同共有的，未經其他共有人同意，被害人無權就共有財產作出承諾；

　　(4)名譽權、人格權在不涉及公共利益的情況下，也可以承諾；

　　(5)性權利也可以承諾，但不滿14周歲的幼女所作出的承諾除外。

　　總而言之，承諾的對象只能是「法秩序中完全可以由被害人自由支配與處分的權益」，[20]被害人必須是該法益的唯一權益人。被害人就自己無權處分的法益作出的承諾不能阻卻犯罪的成立。

　　3．同意的意思表示真實。當事人同意是當事人對自己權益的處分決定，因此必須是當事人自由的、真實的意思表示。當事人在被強制、被欺騙、受脅迫的情況下作出的同意無效。對於具體內容，筆者將在後文「當事人同意認識錯誤」中詳細展開。

　　4.有效同意條件的告知。「關於同意必須向外部明示到何種程度的問題，大多數人意見是一致的。以前存在著將同意作為法律行為必須向外部明示的意思表示理論和與之相對的被害人內心同意的意思方向理論，如今要同意是能夠明確地從外部能夠認識的。」[21]「一種具有法律意義的同意所需的條件是，它必須以任何一種方式向外界顯現出來。」[22]同意必須通過某種方式明確表現出來，至於同意的表示方式，既可以是明示，也可以是默示；既可以用語言表達、書面告知，也可以通過行為表示。無論採取哪種方式，都必須是「能夠明確地從外部能夠認識的」，也就是說，當事人對該權益的態度必須明朗，不能模稜兩可以致他人不知所從。

　　5.行為人應認識到當事人的同意。當事人的同意不僅要表現於外部，而且應到達對方即為行為人所認識。行為人不僅應認識到同意的存在，而且應認識到當事人同意的內容（行為及其結果）。因此，其所實施的侵害行為不應超出同意的範圍，否則不能排除犯罪性。

　　6．同意的時間和可撤銷性。各國刑法理論上大多認為承諾行為能夠阻卻犯罪成立，但僅限於事前承諾和事中承諾，均不承認事後承諾的刑法效果，只有在行為前或者行為時做出的承諾才可能被行為人所認識，事後承諾不具有排除社會危害性的效果。[23]「同意必須在構成行為之前作出，並且是可自由撤銷的，只要在具體案件中不存在一種合同性義務。在這裡，對於撤銷來說，人們將不能允許那種純粹的內心的意志改變就夠了，而是必須要求其向外宣告。一個事後的批准（例如，被盜人在發現構成行為之後，把物品送給了小偷），對於行為構成的滿足是沒有影響的。否則，受損害人就能夠決定國家的刑事權利了，這是不符合官方原則（由官方採取措施的原則）的。不過，在告訴才處理的犯罪中，只要受損害人放棄進行刑事告訴的立場，就能夠使行為人免受刑事追究。」[24]因此，同意必須是在行為實施之前即存在或者在行為實施當時作出。當然，如果當事人在行為之前同意，但行為時又改變主意的，應以行為時的意思表示為準。因為只有行為時存在的同意才能阻卻犯罪的成立。事後作出的追認或允諾不具有阻卻犯罪成立的效果，至多只能使行為人被免予起訴或者對刑罰的裁量產生一定影響。

　　7．同意的對象範圍。「同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結果；因為結果是行為構成的一個基本組成部分。」[25]

　　三、當事人同意的認識錯誤

　　人在刑法範圍內的認識可能發生各種各樣的錯誤，這些錯誤會導致各種不同的結果，如排除構成要件該當性，排除違法性，排除行為人的責任或者排除可罰性，等等。[26]在當事人同意中，也可能發生各種各樣的認識錯誤，這些錯誤也會導致各種不同的結果。當事人同意中的認識錯誤，按主體區分，可分為當事人認識錯誤與行為人認識錯誤。

　　（一）當事人同意的「當事人」認識錯誤

　　如前所述，當事人同意成立及有效的條件之一是同意的意思表示真實。當事人在被欺騙、錯誤、威迫與強制的情形下作出的同意缺乏意志，存在意思缺陷。對於當事人同意中的當事人認識錯誤，德國學界通說觀點認為：「具有意志錯誤的同意，譬如在受騙、被強制或者認識錯誤情況下，不具有刑法上被害人承諾的意義。但單純的動機錯誤或者行為人資格的錯誤原則上不影響承諾的效力。」[27]

　　1．欺騙性錯誤（陷入錯誤）[28]

　　根據傳統的觀點，錯誤使同意一概無效，但是，只有經常單純的動機性錯誤除外。德國學者阿茨特(Arzt)已經發展出一種限制性的理論。根據這個理論，一種欺騙，只有當其導致出一種與法益有關的錯誤時，這就是說，當同意人對法益放棄的種類、範圍或者危險性發生錯誤時，而不是當其錯誤僅僅與一種期待的回報有關時，才能使這種同意無效。[29]在討論當事人同意中的欺騙之前，首先來看幾個案例。

　　[案例一]某甲同意，讓某乙給自己打一針鎮靜劑。但是，某乙向他隱瞞了這種針具有危害健康的作用。

　　[案例二]某甲對一個幫助性組織宣稱，只要給50馬克就獻血。這個組織的代表人就騙他，說自己可以付錢，結果某甲離開時還是兩手空空。

　　[案例三]某日凌晨，孫某（男）飲酒之後去本廠女工宿舍，在推門進宿舍時，將尚在熟睡的女工趙某驚醒。趙某以為站在床邊的孫某是自己的男朋友，便說了一句「站在那兒幹啥」。此時，孫某意識到趙某將自己當成了其男朋友，隨即走到趙某的床邊，先親吻、摟抱，後脫去趙某的衣服，將其姦淫。當趙某發現孫某不是自己的男朋友時，高聲呼救，孫某倉皇逃走。後被抓獲。[30]

　　案例一中，存在著涉及法益的錯誤，根據上述理論，這種同意應當無效；因為某甲對由於自己的行為所造成的身體損害的範圍並不清楚。相反，在案例二中，錯誤並不涉及身體性侵害的強度和危險性，而是僅僅涉及回報；在這裡，同意因此會是有效的，是排除對身體傷害的懲罰的。

　　從同意的基本思想中可以得出這個結論，同意只能像根據通常標準發生的那樣，在法益承擔者的自治表現中，在其行為自由的實現中而顯示出來的範圍內有效。在與法益有關的錯誤中，就缺乏這一點，因為同意人自己並沒有意識到，自己在事實上，是在什麼範圍內放棄行為對象的。如果他對這一針所具有的危害健康效果一無所知（案例一），那他在一點上自然也就沒有同意。相反，當同意人就像在案例二中一樣，僅僅是對回報有錯誤時，那麼他對於自己身體完整性中已經受到損害的程度，就已經是在進行自由支配了。那種令人失望的對回報的相信，根據法律的標準，並不因此排除這個人的自由。如果一名獻血者通常都是有償的，那麼，他就是作為財產的支配表現出來的，同時，這名以回報騙了同意人的行為人，就要由於詐騙罪而受刑事懲罰。除此之外，在這裡不存在還要認定身體傷害的任何需求。

　　在德國，屈內[31]已經發展出一種理論。根據這種理論，法益所有人的錯誤想像，應當從來不會使其同意的有效性成為問題。然而，當說明的相對人認識到或者完全有意識地造成這種意志的缺乏時，在大多數案件中，他就應當由於濫用權力而不允許引用這一點。[32]案例三中，孫某的行為與被害人趙某的認識錯誤之間具有因果關係，孫某在凌晨推門進入趙某的宿舍，該行為本身導致趙某發生了認識錯誤。孫某認識到趙某將自己當成了其男朋友，就「將錯就錯」，冒充其男朋友實施了姦淫行為，在這一過程中，趙某實際上是受欺騙而作出了承諾，該承諾無效，不能阻卻犯罪的成立。孫某明知趙某認識錯誤而濫用了這種錯誤，其主觀上顯然為故意，客觀上又實施了姦淫行為，孫某因此應構成強姦罪。

　　結合前述對於欺騙性錯誤的分析，再回到在本文開頭所舉的例子，筆者贊同第一種意見，青年男子的行為並不構成強姦罪。理由是：當事人小娟的認識錯誤並非由青年男子所致，小娟在完全有能力、有可能辨明事實的情況下未作辨認，本身就缺乏必要的謹慎，由此導致認識錯誤，但該錯誤並非足夠明顯以至於青年男子能夠明確認識到小娟的錯誤。對青年男子來說，事情的發生是很難預見的。雖然存在認識錯誤，但小娟所作出的同意不能視為無效。因此，筆者認為，青年男子不構成犯罪。

　　2．自身錯誤

　　被害人在做出同意時所發生的錯誤一般來說主要有兩種：一種是基於被害人自身原因而產生的錯誤；另一種是由於受到他人欺騙而產生的錯誤。[33]據可能是壓倒性多數的觀點，一種被錯誤影響的同意也是無效的，只要這種錯誤不是由欺騙引起的，而是僅僅由於同意人的自身原因。這個觀點是人們不能跟隨的，因為各種同意都需要一種宣告，並且，「宣告」僅僅是從客觀解釋中得出了那些內容。這個道理也適用於涉及法益的說明性錯誤。如果有人想要給鄰居寫道：「我不同意您把處於地產邊界大樹砍掉」，但是忘了寫「不」這個字，那麼，就應當認定同意的存在；因為法律視為法益所有人意志的，只能是他在客觀上表達出來的，而不是他留在心裡的想法。這就會產生這種（也是符合實際的理智的）結果，即這位鄰居在相信這項同意時將樹木砍伐，並沒有實施違法侵害。只要侵害尚未發生，財產所有人就可以在任何時候撤銷同意，通過這種方式受到足夠的保護。但是，在同意的相對人已經看出同意人的錯誤，並且有意識地為了自己的利益而利用這種錯誤，那麼，人們就必須做出不同的決定；在這種由於欺騙而必須認定同意無效的案件中，人們就必須把訴諸這種同意看成是濫用權利。在這位鄰居確切地知道，樹木的財產所有人是有意拒絕贊同砍伐的並且只是筆誤錯寫時，他因此就應當由於損害財產而受懲罰。[34]同意不應當存在意思缺陷（欺詐、錯誤以及強制）等因素，僅僅是動機錯誤尚不足以使同意無效。[35]

　　3．威脅與強迫

　　傳統的觀點認為，通過威脅取得的同意無效，但是，這種觀點不是靠得住的。人們必須從這種觀點出發，即並不是每一個威脅都能夠排除同意的有效性，只有那些嚴重影響法益所有人決定自由的威脅，才是能夠排除的．因此，在一名婦女通過威脅取得了其男友對毀壞一件物品的同意，說否則就不與其結婚，這種同意仍然有效，她的行為不能作為故意毀壞財物罪加以刑事懲罰；因為這名婦女僅以不做一個行為進行威脅，而她對於這個行為並無義務，也就是說，在被威脅人的自由範圍內並沒有以在法律上有重大意義的方式加以侵犯。相反，當一個性虐待狂以刑事告發相威脅，取得別人同意對他進行鞭打，那麼，他應當由於身體傷害罪而受到刑事懲罰；因為在這裡存在著一個強制。[36]

　　綜上所述，在當事人認識錯誤的情況下所作出的同意並非一概不能阻卻犯罪的成立，應根據案情具體分析。

　　（二）當事人同意的「行為人」認識錯誤

　　行為人的認識錯誤指行為對是否存在當事人同意而產生錯誤理解，根據當事人是否實際作出同意，可以分為以下兩種情況。

　　1．當事人已同意，但行為人未認識到而實施侵害行為

　　一種觀點認為，行為人的行為屬於犯罪未遂。「與所有合法化事由一樣，在同意的情況下也應當存在主觀的合法化要素。根據折衷理論的觀點，行為人應當對同意有認識，並基於同意而行為。當欠缺該認識時，應當如何加以判斷的，就這一問題仍存在著爭議。在該場合相應適用未遂規定是正確的，因為實際上，一方面由同意消除了結果不法，另一方面，尚殘留著行為不法。例如，在一次化裝舞會後，外甥將其因扮演壟斷資本家而向伯父借的金手錶，在當鋪給典當了。回家後他看見伯父將表贈送給他的信。該外甥的行為應作為侵佔未遂處罰。」[37]「應以結果無價值為基礎同時考慮行為無價值，因而主張成立犯罪未遂。即行為人出於故意實施侵害行為是違法的，但其結果是被害人承諾的，因而缺乏侵害結果，所以不能成立犯罪既遂。[38]另一種觀點認為，行為人的行為不構成犯罪。「該種情形不成立犯罪。這不僅僅是從結果無價值的角度出發所得出的結論，而且也與被害人承諾的存在價值和意義相符。被害人承諾之所以能夠作為刑法上的正當化事由，主要是基於對公民自由決定權的尊重，同時也是刑法謙抑性的體現。在法益所有人已就其所能支配處分的法益放棄法律保護的前提下，仍介入刑法干涉，將行為訴諸犯罪並處以刑罰，並不符合被害人承諾的初衷以及刑法的謙抑精神的。」[39]筆者贊同第一種意見，徹底的結果無價值論者主張無罪，因為行為實際上沒有造成侵害結果；徹底的行為無價值論者主張犯罪既遂，因為行為人完全是出於犯罪故意實施了犯罪行為。但是在行為人不知道同意的情況下，客觀的構成要件無法得到滿足，因為行為人的確是藉助完全的構成要件故意在行動的，這就產生了不能犯未遂，應認定為犯罪未遂。

　　2．當事人未同意，但行為人未認識到，認為已同意而實施侵害行為

　　對於行為人的行為理論上還存在爭議。「在並不存在正當化事由的情況下，如果行為人錯誤地認為具備正當化事由而實施了一個行為，是正當化事由錯誤。在這種情況下，如果行為具備了構成要件該當性，該行為就具有違法性。這一違法性即使在這一錯誤對於行為人來說是不可避免的時候，同樣是成立的。至於這一錯誤會導致什麼樣的法律後果，是一個在理論上還有較大爭議的問題。」[40]也有學者認為，應當認定為過失犯罪。「一種可能是，侵入他人法律領域的人錯誤地相信了同意存在。在這種案件中，它就會排除對行為構成的滿足，所以，同意的錯誤認定就是一種對行為構成的錯誤，根據第16條應當毫無例外地排除故意，並且還可以一律以過失的構成行為加以懲罰。[41]筆者認為，行為人行為應當認定為過失犯罪，但不排除意外事件的可能性。理由是如果行為人知道自己的行為為法律所禁止，但卻認為具備正當化事由而排除了行為的違法性，但事實並不存在這一正當化事由，應按事實認識錯誤處理，即如果行為人有過錯的，應當認定為過失犯罪，如果對於行為人而言是不可避免的，將排除行為人行為的有責性。

　　譚兆強，單位為華東政法大學。賈楠，單位為華東政法大學。

　　【注釋】

　　[1]趙婷麗：「女子半夜回錯房上錯床是否涉嫌強姦警方難認定」，載http://news.ifeng.com/society/2/detail_2011_06/30/7354304_O.shtml,2011年8月1日訪問。

　　[2]當事人同意，我國有的學者稱為「被害人同意」、「被害人承諾」。筆者下文將提及，當事人同意包括「合意」和「同意」兩種情況，在「合意」的情況下並無被害人。為了在完整意義上研究被害人承諾，筆者認為使用「當事人同意」較妥當。

　　[3]趙國強：《澳門刑法》，中國民主法制出版社2009年版，第34頁。

　　[4]Geerds,1953;ders.,GA1954,262ff。

　　[5][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第450頁；[日]大塜仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第410頁。

　　[6][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第354頁。

　　[7]李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第69頁。

　　[8]凌萍萍：《被害人承諾研究》，吉林大學博士學位論文，2010年，第16頁。

　　[9]陳朴生：《刑法專題研究》，台灣三民書局1988年版，第203頁。

　　[10]同注[6]，第357-358頁。

　　[11][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第463頁。

　　[12]王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年，第459-460頁。

　　[13]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第239頁。

　　[14]同注[6]，第364頁。

　　[15]同注[6]，第364-365頁。

　　[16]同注[6]，第365頁。

　　[17]同注[8]，第77頁。

　　[18]張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第643頁

　　[19]同注[6]，第365頁。

　　[20]同注[7]，第92頁。

　　[21]同注[11]，第462頁。

　　[22]同注[6]，第368頁。

　　[23]馮軍：《被害人承諾的刑法涵義》，載趙秉志主編：《刑法評論（第1卷）》法律出版社2002年版，第463頁。參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社1997年版，第241頁。

　　[24]同注[6]，第370頁。

　　[25]同注[6]，第369頁。

　　[26]同注[7]，第64頁。

　　[27]同注[7]，第92頁。

　　[28]受到欺騙而產生的意思瑕疵稱作「陷入錯誤」，是漢語學界的使用習慣。參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第86頁。

　　[29]同注[6]，第376頁。

　　[30]摘自最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》(1998年第3輯)，時事出版社1998年版，第7-9頁。

　　[31]Kuhne,JZ1979,241ff。

　　[32]同注[6]，第379頁。

　　[33]車浩：「德國關於被害人同意之錯誤理論的新進展」，載《環球法律評論》2008年第6期。

　　[34]同注[6]，第379-380頁。

　　[35]同注[11]，第463頁。

　　[36]同注[6]，第380-381頁。

　　[37]同注[11]，第464-465頁。

　　[38]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第263頁。

　　[39]郭理蓉：「被害人承諾與認識錯誤」，載《雲南大學學報法學版》2003年第1期

　　[40]同注[7]，第78頁。

　　[41]同注[6]，第382頁。