分析法學對民法典中的授權規範的解讀

分析法學對民法典中的授權規範的解讀——兼論成文法的局限性及其補充

張建文2006/8/2 19:12:00　點擊率[2141]　評論[0]分享到∨【法寶引證碼】【學科類別】法理學【出處】本文原載於《河南社會科學》2006年第3期【寫作時間】2006年【中文摘要】本文以分析法學的基本思想為參照，通過對民法典中的授予立法權力的規範的種類和功能分析，揭示了作為一個法律體系的民法典的構成和範圍的不確定性和開放性，以及授予立法權力的規範作為現代民法典克服成文法所固有的局限性的基本手段的重要工具性價值。【中文關鍵字】分析法學；授予立法權力的規範

分析實證主義法學，無論是作為法學本體論，還是作為法學方法論，在更深層的意義上來說，在民法方法論中都具有極其重要的價值和現實意義。在本文中，筆者將嘗試用分析實證主義法學的基本觀點和方法對民法典中的授予立法權規範進行分析，揭示這些規範的種類和功能，筆者相信對此類規範的分析，將有助於了解作為法律規範體系的民法典的構成和範圍，以及現代民法典應對社會生活挑戰的內部機制。　　　這裡所謂的民法典不是指民法通則，也不是指某一形式意義上的民法典，而是指20世紀問世的諸多民法典的整體。這類規範屬於實在法的範疇，而非來道德的範疇，因而對這類規範的分析仍然屬於對實在法規範的分析，它不同於社會學和歷史學的研究，也不同於自然法學的價值評價。　　　分析實證主義法學對法官造法在理論和實踐上的肯定，特別是凱爾森在規範等級體系中對法律的創造與法律的適用，私法行為作為創造法律和適用法律的行為，法院的自由裁量（法官作為立法者），法律的間隙（空白），司法行為創造一般規範的分析，以及拉茲的法律體系理論特別是對授權規範的研究，這些分析實證主義法學的基本觀念構成了本文對民法典中的授予立法權規範的分析的思想基礎。對於此類規範的比較分析，對於我國制定良好的民法典以及合理確定民法典在社會生活中的運作預期都有所裨益。　　　民法典作為一種制定法形式，是一個由法律概念、法律原則和法律規範以及非規範性的法律所構成的體系。把民法典看作一個法律體系，只是意味著一種整體性的思維方式，不能給予法律體系一個簡單的定義了之。「法律體系的概念並不是一個技術性的法律術語，也不是用於法律的管理和分類的概念。它主要用於法學思維中，是理解法律的性質的一種方法，而不是用於法律適用中的概念；……實際上，法律體系的概念與法律的概念在拉茲看來是一致的，只是前者更能突出法律的體系特徵。」因此只有強調民法典所具有的嚴格邏輯性和體系性特徵，才能發現和解釋「法律調整著自己的適用和創造」的命題在民法典中的含義。　　　一、民法典中授予立法權規範的種類和功能　　　哈特在《法律的概念》中最先提出了授權性法律的概念。但是拉茲對哈特的關於授權性法律的思想進一步作了發揮和闡釋，他認為這種法律可以分為兩大類：授予立法性權力的法律和授予調整性權力的法律。每個法律體系都有授予立法性權力的法律，每個法律體系都有授予調整性權力的法律。　　　根據拉茲的關於授權性法律的思想，民法典同樣可以被看作是一個具有嚴密邏輯結構的法律體系，不過這個體系的構成單位是各種法律規則（法律規範），包括哈特所說的設定義務的第一性規則和授予權力的第二性規則。在民法典中，同樣存在著兩種基本的授權性法律規範。在大陸法系國家現行的民法典中，授權性法律規範，從被授權的主體來看，可以分為授予法官權力的法律規範和授予當事人權力的法律規範；從授予權力的性質來看可以分為授予創設性立法權力的法律規範和授予調整性立法權力的法律規範。　　　授予法官的權力往往是創設性的立法權力，這種權力的授予方式可以是明示的，比如，瑞士民法典規定第一條：「（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的人合法問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應根據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己入作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。」也可以默示的，比如1942年義大利民法典關於法律解釋問題的規定：解釋法律，必須依據條文之間的聯繫和立法者的意圖，通過探求條文的真實意思以弄清法律的含義而不得添附其他意義。如果一條明確的規定不足以解決爭訟，可以使用解決同類案件或相似案件的規定；如果仍然不夠清楚，則根據國家法律秩序的一般原則進行判決。再如台灣地區民法典第1條：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」。鄭玉波先生解釋說：習慣與習慣法並無殊異，至少在我國民法上如此，我民法雖稱習慣，而不稱習慣法，但此之所謂習慣，乃專指有法之效力者而言，並非泛指任何單純習慣也。可見，在民法典中授予法官的創造性立法權力包括兩個情形：（1）在民法典沒有明文規定的情況下，將習慣法律化的權力；（2）在既沒有一般性的民法典的規定，也不存在可以法律化的習慣時，創設法律規範的權力，即通常所說的法官造法。　　　授予當事人的立法權力往往是調整性的立法權力。這裡所謂的調整性權力意味著法律對某些領域的事務，不能或者不願或者是沒有必要作詳細的指示，對於相關的事務處理交由當事人通過協商的方式來處理。在民法領域中就是意思自治或者私法自治，在契約法上表現得特別明顯，拿破崙法典第1134條成為授予當事人調整性立法權力的經典表述：「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」。法國學者在相當長一段時間內認為，合同一經成立，在某種條件下，每一當事人均有權排斥和拒絕公共權力的干預，法官也沒有權力對有效的合同進行修改，立法上的變化也不能對合同權利產生任何影響，合同可以違背「新頒布的法律即刻生效」的原則，繼續按照合同成立時所依據的法律發生效力，因為如果將合同置於新法律的支配下，等同於對合同的間接修改。筆者認為這正是法學和立法對當事人享有的調整性立法權力的尊重和保護。　　　凱爾森曾說：「法律秩序由於給予個人以通過私法行為調整其相互關係的可能性，也就承認個人有某種法律上的自治。當事人的所謂"私人自治』（private autonomy）就體現在私法行為創造法律的功能中。通過私法行為，人們創造調整當事人相互行為的個別規範，有時甚至是一般規範。」私法行為就是個人籍著法律秩序的授權在法律上調整某些關係的行為。因此凱爾森認為私法行為有兩種含義：一是當事人用來為他們自己創造一個規範的行為，二是在這種方式下被創造出來的規範。但是這兩種含義往往都是用同一個術語來表述的。其實，私法行為也就是法律行為，它既是一個創造法律的行為，因為它產生了參加法律行為的當事人之間的權利和義務，這些權利和義務是為法律所承認的，具有法律上的效力；它也是一個適用法律的行為，因為法律行為的當事人實施法律行為和獲得預期的法律效果，正是適用了使法律行為成為可能的民法典的一般規範。在羅馬法中也存在「私人法律」的概念,私人法律（leges privatae）就是由私人提出的規定，其作用在於調整和約束由私人處置的物的關係和條件，比如要式買賣約款，買賣約款，團體約法等等。 可以把私人法律看作是私人間的規則被授予法律的資格，從而具有法律效力。　　　在民法典中授權性法律規範的存在是毫無疑問的事實，授權性法律規範的功能主要在於立法者、法官（司法者）、當事人之間分享立法權力。三者之間分享立法權力的前提是立法者意識到了自己不具有無限的可以洞見未來的能力，作為人的創造物的民法典，又必須應對變動不居的社會生活，在人的有限理性和社會的無限發展之間存在著必然的，但並非是無法克服的矛盾。克服這個矛盾的次優而非最優選擇就是在民法典中規定授予立法權的法律規範，特別是授予法官立法權力的法律規範。　　　在拿破崙民法典中可以看到，與立法者大膽授予當事人調整性立法權力的做法相反，拒絕授予法官創設性立法權力，反而採用了嚴格的規則主義的思想，禁止法官對其審理的案件以一般性原則籠統條款進行判決，大大限制了了法官在審理案件中的自由裁量權。當時的立法者的擔憂在今天仍然是有價值的：當法官可以通過解釋法律或者在法律缺位的情況下，自居於立法者的地位，創設一般性法律規範時，是否會突破制定法的原意，甚至歪曲制定法，侵犯立法權力？該問題是具有歷時性和共時性的問題，終極性答案到目前為止還沒有被發現。因此筆者認為在民法典中設立授予立法權力的規範，特別是授予法官立法性權力的規範，是解決民法典局限性的次優而非最優的解決方法。至於是否存在最優的解決辦法，能否實施這個最優辦法，已經出離了本文所要和所能探討的範圍了。　　　　 　二、民法典在構成和範圍上的不確定性和開放性　　　將民法典看作是一個法律體系的思維方法，可以清楚地揭示民法典在構成和範圍上的不確定性和開放性。不確定性意味著不能夠簡單地靜態地把歸在一個被命名為民法典的法律文件下的內容看作是民法典構成和範圍的全部。從動態的角度來觀察，即會發現民法典的構成和範圍在被授予了立法性權力的地方就變得不那麼清晰和確定了。開放性意味著民法典通過授予立法性權力規範，將立法者、當事人和法官之間的關係予以恰當地定位，將所有可能與民法典的適用發生關係的各方都聯結起來，在結構上為習慣、契約以及法官造法進入民法典，提供了立法上的基礎，這種開放性結構為民法典回應社會生活的挑戰提供了有力的實踐理性和法律智慧上的支持。　　　授予立法性權力的法律規範在民法典中的存在使得民法典的構成和範圍具有不確定性和開放性。對於法官來說，在面臨待決案件時，所適用的規則既可能有來自於制定法，也有可能來自當事人之間的契約，抑或是來自某時某地某行業的習慣，最後，還有可能來自法官自己作為立法者提出的規則。正如拉茲所說：「事實上，在一種法律體系內，存在著多種形式的法律和不同級別的立法機關。」契約作為法律淵源的地位，在法學著作中已有所論述，「法律上平等的主體，為規範其間之事務，可以利用意思表示之合致，來形成規範。此即契約或協議。契約或協議對於參與意思表示者有規範上的拘束力，因此，契約或協議也是一種法源。」因此，筆者不再贅述民法典授予當事人的調整性立法權力，轉而致力於對授予法官的創造性立法權力的規範的分析。　　　民法典授予法官的創造性立法權力的法律規範的內容，主要包括兩個部分：一是習慣的法律化，另一個是在法律缺位時的法官造法。土耳其民法典第1條，仿照瑞士民法典第1條宣告：「本法，支配本法文學上或精神上所包含之一切事項。於無可適用之法規時，審判官應依習慣法。習慣法亦無規定時，應依己身為立法者所應設定之法則裁判之。審判官應於其判決利用學說及判決成例」。泰國（暹羅）民法典第13、14條亦規定：「訴訟事件，無可適用之法律時，適用習慣」；「訴訟事件，無可適用之法律或習慣時，以其最類似之規定類推之，或以一般法理決定之。」　　　（一）習慣的立法化。　　　對於實證主義法學來說，習慣和立法同樣具有創設法律的功能，這是毫無疑問的。理由「在於習慣符合現代現憲制上，立法應由人民參與之民主原則，且習慣法之形成，比立法機關之制定法律，有受規範之人民更廣泛及直接之參與。」 易言之，即法的效力來源於人民的確信，即使國家立法機關制定的「法律」，如果得不到人民的確信，人民不予遵守，也沒有法的拘束力。而習慣法，雖然未經國家的制定，但它得到了人民的確信和遵守，是人民自己製造的法。　　　筆者認為，習慣作為一種生長於人類社會生活內部的行為規範，具有自然生成的特點，習慣的生成、發展和演變是與習慣所處的社會環境密切相關的，可以說習慣是具有地方性的社會、經濟、人文現實及歷史的綜合反映。習慣蘊涵著極為豐富的人的實踐理性和實踐智慧。忽視這一點，就可能會犯不恰當地貶低和蔑視習慣的作用的錯誤。誠然，並非所有的習慣，都能為法律所承認，因此民法典在授予法官將習慣法律化的權力時，也設置了對習慣的能否被法律化的審查標準。通過法官對習慣的審查，習慣經由法官的行為而成為法律，開始具有法律的身份和效力。　　　習慣能否法律化的審查標準包括兩部分，一是對習慣的存在的審查標準；二是對習慣的內容的審查標準。對習慣的存在的審查標準主要包括兩個方面：一是客觀上的標準，必須存在該習慣，且反覆地被人們所適用；二是主觀上的標準，即對於遵循習慣的人來說，該習慣有法的確信。所謂的法的確信，是指在遵循習慣的人看來，習慣是值得和必須遵循的法。但是，習慣有可能是違背公序良俗的。因此還必須對習慣的內容進行審查，判斷的標準就是公序良俗。該審查標準，得到了立法上的廣泛支持，如台灣地區民法典第2條，日本民法典第2條等都明確宣示：不背於公共秩序或善良風俗之習慣，……與法律有同一之效力。 　　　綜上所述，民法典通過向法官指示審查習慣的可/不可法律化的標準，籍著法官的審查行為，完成習慣的法律化，使習慣從而具有法律的資格，具有法律的約束力。以此機制民法典就與人們的實踐理性和實踐智慧連通起來，將身處社會實踐的人們所具有的無窮實踐理性和智慧導入到民法典中來，緩解了立法者的有限理性和社會的無限發展之間的緊張關係。　　 　(二)法官造法　　　前已述及，民法典中授權法官造法的方式有明示和默示兩種。前者如瑞士和土耳其民法典，明確授權法官在法律缺位時，法官可自居於立法者的立場，提出立法者所應提出的規則進行裁判。後者如台灣地區和泰國民法典，僅指示法官在在可法律化的習慣亦缺失時，依照法理進行裁判。　　　此時，法官雖作為一個立法者，具有制定法律的能力，但他是一個非最終意義上的立法者，是一個間接立法者、次級立法者，即他的立法行為只是直接或間接地行使法律授予的由他擔任直接立法者的權力。　　　法官所享有的立法權力是有條件的：首先在於法官承擔立法者角色的前提條件是既不存直接的或間接的法律規定，也不存在可以援引的習慣法規則。此種情形，即哈特所謂的法律的空缺結構，立法「無論它們怎樣順利地適用於大多數普通案件，都會在某一點上發生適用上的問題，將表現出不確定性」。 此時，既要相信規則的權威性，又要正視司法活動的創造性，必須容許法官進行創造性的司法活動，因而法官的行為既是制定法律的行為，也是適用法律的行為。其次是民法典在授予法官立法性權力時，也對法官對該權力的行使方式，予以指示。如瑞士民法典（第4條）要求法官「應依據公認的學理和慣例」，這是對法官行使立法性權力的特別要求，此外，法官還須顧及民法典的一般要求，即在「自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理裁判。」　　　依照新分析法學的觀點，在法官造法活動中，法官的智慧、道德、對人性的理解，進入了這個過程。在審理確定的法律的案件中，法官在適用法律的過程中所使用的是他的法律技能；在審理不確定的法律的案件中，法官就會使用道德的、社會的和其他的非法律的因素來作出判決。在這裡法官的道德品質和法律才能的區分與法律的適用和法律的創造聯繫起來了，「法官在發展和創造法律時主要使用道德論證，涉及他的道德觀念和道德品質，在適用法律時則主要使用其法律技能。」 　　　法官所造之法一般來說僅對於所面臨的待決案件有拘束力，即屬於凱爾森所說的個別規範，但是法官通過司法判決所創造的個別規範可以通過判例法制度，超越對個別案件的拘束，成為對所有同類案件都有拘束力的一般規範。　　　縱上所述，現代民法典中由於授予立法性權力的規範的存在使得現代民法典呈現出內容上和結構上的不確定性和開放性，從而恰當地在立法者、當事人和法官之間分割了立法權力，有助於民法典應對社會生活對民法調整所提出的時代挑戰。　　　　 　三、民法典應對社會生活挑戰的機制　　　民法典特的編纂者，為民法典應對社會生活挑戰設計了精巧的機制，可以分為內部機制和外部機制。　　　所謂的內部機制就是指民法典內部所存在的兩類授予立法性權力的規範，一是授予當事人的調整自己與特定的他人之間的事務的權力，二是授予法官的認可或創設法律規範的權力，即將習慣法律化的權力和制定法律規則的權力。透過授予立法性權力的規範，民法典完成了在立法層面上對立法權力的分配，使得立法者、當事人和法官在不同的程度上享有了立法權力，當然，後兩者的立法權力是不完整的、派生性的、間接的，立法者的立法權力才是完整的、原初的、直接的。　　　所謂的外部機制就是通過內部機制的運作，將民法典的構成和範圍擴大，藉助於民法典的開放性結構，將人類社會生活的實踐智慧和法律職業者特別是法官的法律智慧與法律理性和法律技能連接起來，引入民法典中來，最大限度地克服民法典作為制定法所固有的局限性，從而有力地回應社會生活的挑戰。　　　從民法發展論的角度看，現代民法典應對社會生活挑戰的機制，一方面是立法者憑藉人的理性和智慧所設計和建造的，具有理性建構論的特點；另一方面透過授予立法性權力規範，將社會中自發生成的習慣和法官在職業生涯中積累的實踐智慧和理性，以一定的司法程序接納到正式法中來，這種機制使得民法的發展又具有一定的進化論色彩。　　　揭示現代民法典應對社會生活挑戰的機制，只是再次印證了「法律是開放的」，具體體現為：（1）法律是人類經驗的總結，但總結經驗決不是目的，它要調整未來出現的事實，因而可以說它是面向未來開放；（2）成文法與所調整的複雜事實相比，存在著許多空缺結構，這些空缺有的是因為立法者能力不夠，而沒有做出規定，有的則是事物本身複雜多樣而無法做出規定。成文法的這些空缺結構，是面對法官等開放的，它的內容需要根據法的精神等予以填補。　　　然而，對現代民法典中授予立法性權力的規範的分析，不應當給人們留下現代民法典模式是完美無缺的這種印象，恰當的說，完美無缺的標準是不能應用在法律——這個人的創造物——上的，多多少少的非十全十美性正是法律的特點，正如分析實證主義法學的敵人——美國法學家富勒所說的：「法律……是一個目的性的事業，其成功依賴行為人的精神、洞見、智慧和法律實踐者的良心。由於這種依賴性，法律註定總是在某種程度上不能實現其全部目標」]。【注釋】李桂林、徐愛國.分析實證主義法學.武漢：武漢大學出版社，2000年.殷生根、王燕.瑞士民法典.北京：中國政法大學出版社， 1999年.約翰·亨利·梅里曼.大陸法系.重慶：西南政法學院法制史教研室、科研處編譯室 ,1983年.李浩培.拿破崙法典（法國民法典）.北京：商務印書館，1979年.尹田.法國現代合同法.北京：法律出版社，1995年9月第1版，第16-17頁。漢斯·凱爾森.法與國家的一般理論.北京：中國大百科全書出版社，1996年.朱塞佩·格羅索.羅馬法史.北京：中國政法大學出版社，1994年.約瑟夫.拉茲.法律體系的概念.北京：中國法制出版社，2003年.黃茂榮.法學方法與現代民法.北京：中國政法大學出版社，2001年.胡長清.各國民法條文比較（總則編）.西安：西北政法學院民法教研室翻印，1982年.江平.民法學.北京：中國政法大學出版社，2000年.哈特.法律的概念.北京：中國大百科全書出版社,1996年.李桂林 徐愛國.分析實證主義法學.武漢：武漢大學出版社，2000年.謝暉 陳金釗.法律：詮釋與應用——法律詮釋學.上海：上海譯文出版社，2002年.韋恩;莫里森.法理學——從古希臘到後現代].武漢：武漢大學出版社，2003年.
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