關於中國憲政問題的幾點思考

內容提要：中國的憲政問題是中國法治國家建設中非常重要的政治法律理論問題和實踐問題。 憲政是法治的應有之義；憲政是法治發展的高級階段；憲政的核心內核是對權力的配置和制約；憲政的基礎應該是民主制度和法治的完善；憲法的實施關係到憲政的實現問題。

關鍵詞：中國憲政 法治 權力配置 權力制約 民主 憲法實施

中國的憲政問題是中國法治國家建設中非常重要的政治法律理論問題和實踐問題。從理論上講，憲政、民主、法治、人權等概念，它們各自既相對獨立存在，又相互依存和影響。 從某種意義上講，憲政也是法治的構成，是民主的構成。一個法治國家，很難想像不是一個實現了憲政的國家；一個民主國家，也很難想像不是一個有憲政的國家。因此，它們之間相互制約、影響，相互照應。

第一，憲政是法治的應有之義。

談法治必須要有憲政，沒有憲政，法治是不成立的。為什麼這樣講？從1996年中國正式提出依法治國、建設社會主義法治國家的命題開始，到現在對法治有很多的解釋。但我認為有一個最經典的解釋，法治就是法律的統治。 法治就是法律的統治是對法治的最經典的詮釋。在中國說法律的統治，很多人會認為這是西方經典的法治觀點，其實，依法治國就是法治概念在中國的演變，法治變成依法治國，在中國理解法治就是依法治國。

現在，在依法治國大的命題之下逐漸向依憲治國開始推進，至少在理論層面向依憲治國層面推進。依憲治國是什麼意思？就是憲法至上，憲法是整個國家的最高原則和準則，除了憲法沒有別的，這就是憲法至上。如果從這個角度來理解，憲政就應該是法治的應有之義，建設社會主義法治國家，若離開憲政來建設法治國家肯定是很難的。所以，在中國法治國家建設過程中，憲政應該包含其中，應該是本身的內涵。

第二，憲政是法治發展的高級階段。

儘管我們說憲政是法治的應有之義，但憲政是法治發展的高級階段。憲政對法治所提出的要求很高，不是停留在法治的初級、低級階段。我們對法治有很多研究，提出了形式法治觀、實質法治觀，等等，也有很多的爭論。對法治發展階段也有不同的理解，比如到現在為止，中央還認為中國是社會主義的初級階段，初級階段的法治是一個什麼形態的法治？我認為是初級階段的法治，用一個不太確切但比較形象的說法就是低級階段的法治，初級階段和低級階段有相呼應的地方，但在價值評價上低級階段似乎含有有貶義，但實際就是如此。法治離不開社會的發展階段，討論法治，離開了社會及其社會發展階段，也就離開了其存在的基礎。所以改革開放30多年來，中國法治的發展始終離不開中國社會的發展，這是一個基本的判斷。至於法治能否超前或者超越於社會發展是另外一個重大命題。有的學者認為，法治作為一種上層建築、意識形態、制度結構，應該能夠超越社會發展階段，但我們從法治的社會屬性及其特點來講，它要超越於社會發展階段是比較困難的。這又涉及到很多命題，比如多年前一直討論的超前立法問題，有一些學者認為立法是可以超前的，這個問題很重大，到現在為止還沒有討論清楚。法律能不能超越社會發展階段？有些學者舉出了一些例子，比如當年的外資企業法，後來的民告官的行政訴訟法，等等，認為這些法律都是超前立法的典範。但超前超什麼？是超越於社會關係還是超越什麼？法律是對一種社會關係的確認，有了這樣一種社會關係法律才能對它確認，在沒有這種社會關係的情況下能否制定一部法律，放在那兒，等有了相應的社會關係以後再來調整它？到目前為止還沒有一部法律是這樣的法律，包括《外資企業法》、《行政訴訟法》等，都是社會關係已經客觀的存在了，比如民與官的關係是自古以來就一直存在的一種社會關係，由於我們的法律滯後，一直沒有解決這個問題，所以後來制定行政訴訟法才來解決這個問題。官民關係不是由行政訴訟法製造出來的一個社會關係，而是已經客觀存在的現實社會關係，然後才有我們相應的法律來調整這種社會關係。所以法治的發展不能超越社會的發展階段，這是我們應該考慮的問題。

為什麼說憲政是法治發展的高級階段？這和現在對我國法治發展的現實狀況的判斷相聯繫。我們現在的法治是初級階段的法治，發展水平較低。這個發展水平較低僅從立法層面上看，儘管2011年全國人大宣布中國特色社會主義法律體系已經形成，但還是處在初級階段狀態。我們的法律缺口還是很大的，法典化程度還很不高，像民法典等重要的法典還沒有制定出來（當然對中國走不走法典化道路存在爭議），所以不能對我們的法治現狀給予它太高的評價，它的發展階段決定了它是初級階段的法治。

說憲政應該是法治發展的高級階段，大家可能會說，照這麼講現在就不能提憲政了？我覺得不能這麼理解。完善的憲政體制和狀態隨著法治的發展應該不斷向前推。憲政是一個不斷發展著的制度實踐狀態。這樣一個制度實踐狀態要有前提和基礎，沒有這些前提和基礎，光喊這些東西是沒有用的，也是不現實的。這些年我悟出來一個道理：我們不可冒進，中國的改革是漸進式的改革，中國的法治也是一種漸進式推進的法治，包括憲政，也應隨著法治的推進不斷完善。有沒有一個理想的模式？可能在每個研究者的腦子裡都有自己的理想模式。但不管按照任何一種理想模式，現實的狀態都不是我們理想中的狀態。所以我認為憲政是法治發展的高級階段，高級階段的標誌是形式法治和實質法治的高度結合。現在能夠做到的是形式法治，這就是依法辦事，當然這並不意味著對法律本身不提出價值要求，比如良法的問題，形式法治也要有良法，但形式法治主要強調的是依法辦事、按規則辦事。中國在法治方面面臨的問題很多。最近兩年我一直在思考，發現中國現在規則意識的缺乏是一個最嚴重的問題。我們的規則無處不在，但不守規則的行為和現象也無處不在，很多人間悲劇和災難都是由不守規則引起的，包括火災、瓦斯爆炸，等等，原因很複雜也很多，但有一個共通的原因，就是不守規則。形式法治主要強調遵守規則，依法辦事，到了一定階段可能不滿足這樣的依法辦事，就會對法的內核提出更高的要求，也就是現在所講的良法善治，這個法必須是個好法，必須是個良法，且良法得到很好的實施。

溫家寶總理在2012年人大會議的記者招待會上講了「政令不出中南海」，這反映了現在客觀存在著的政令不通的現狀。但也有另外一方面的原因，即一些政策貫徹不下去，原因是民主機制用得不好。許多決策是拍腦袋瓜出來的，是首長意志。有一個人寫了一篇文章，主要的觀點是：即使是一個錯誤的決策，如果是通過民主的方式做出的，那麼在貫徹落實時就會順利的多，決策的執行效果會好得多。我看到這個觀點以後，不能接受，這涉及到民主理念。如果一個錯誤的決策貫徹得越順利，落實得越好，對人民的利益損失越大，帶來的損害也越大。這就涉及到立法，如果立法立的是一個壞法，壞法執行得越好，所產生的法律效果也就越糟糕，這不是我們所期望的法律效果。這樣的似是而非的觀點我們要鑒別，表面上看這位作者似乎是在推崇民主，要民主化要科學化，但實際上在這種所謂民主化的決策機制之下所決策出來的東西是一個壞東西，很多東西打著民主化、法治化的旗幟，做出來的東西對人民利益都是有損害的東西，這樣的案例很多。所以中國對憲政包括法治的發展階段還是應該有一個客觀的評價。

第三，憲政的核心內核是對權力的配置和制約。

憲政的核心內核到底是什麼？憲政有其核心內核，就是對權力的合理配置和制約，以及對公民權利的最大化保護，能保護到什麼程度就保護到什麼程度。儘管這樣講，我個人還是認為，憲政概念有其關注的核心點，核心點是對公權力的關注，這並不是我們不重視人權這一塊，但憲政最關注的是對公權力的合理配置以及對公權力的制約，這是憲政所要關心的最主要問題。憲政這個概念就天然地包含著權力制約的深刻思想。要制約權力，首先有一個前提：必須對權力進行合理的配置，只有對權力進行合理的配置才能夠對它進行有效的制約。我們這些年研究權力制約，發現中國的很多權力包括權力腐敗行為，出了問題以後對這個問題進行追究時發現找不到相應的法律依據，也就是說權力配置本身有問題。

權力合理配置包含哪些層面和要素？在憲政層面，首先是政黨在國家中的地位問題。前幾年我們研究依法執政問題，要依法執政，政黨法的問題是繞不過去的。我們現有的法律體系里涉及政黨內容的法律只有十多部法律，主要體現在《憲法》上，還有像《公司法》、《村民委員會組織法》等涉及基層黨組織的一些條款。我們講依法執政，依法執政是依法治國大概念下所引伸出來的，將它定位為執政黨的執政方略。因此，依法執政是中國共產黨作為執政黨對自己提出的法治要求。通過考察我們發現，除了現有的法律體系以外，真正對政黨所涉及的法律條款很少。所以要實現依法執政，就需要有相應的專門針對執政問題的法律條款。當然我們說現有的整個法律體系都應該是依法執政的法律依據，這是毋庸置疑的，但還應該有關乎依法執政的專門法律，這涉及政黨在國家生活中的地位問題。 我們的執政黨向國家權力機關推薦人選，修憲建議由執政黨提出，法律草案、建議、修改草案由執政黨提出，法律依據在哪裡？現在沒有，我們給了它一個名稱叫「憲法慣例」或者「政治慣例」，但這樣一直慣例下去是不行的，必須有相應的法律來解決這些重大問題。中國共產黨執政是一個非常特殊的現象，所以要用法律來規制，權力這麼大，但只在憲法中規定了四項基本原則，規定了中國共產黨的領導，在具體的法律操作層面也應該有，但沒有，所以這樣的問題繞不過去，即政黨的地位問題。

與政黨的地位相關聯的一個密切問題是「政黨的權力是不是公權力」？用憲政、法治這樣一種觀點來判斷，政黨在國家政治生活中不應該是一個公權力的存在，政黨就是政黨，包括馬克思、恩格斯的國家學說，列寧的國家學說、以及鄧小平的思想，在這點上始終沒有退過步。這幾年學術界有「黨政一體化」的提法，還有一些學者提出「執政黨權力是公權力」這樣的命題 。他們有一些論證，比如黨委書記兼人大主任（除了政治局委員以外的各省和少數民族地區），還有黨委系統的工作人員納入公務員系列，等等，他們以這些作為實例。但事情都在發生變化，去年年底有一篇報道，這個報道沒有引起太多的重視，即四川省開始試點市縣一級黨委書記不再兼任人大主任。這樣的變化我們要關注。過去在黨委書記兼任人大主任時，有一套合理的論證，有一套充足的論證，現在黨委書記不兼任人大主任時，也有充分的論證，也有一套說法。這些都值得我們關注。我們談這些問題，是想搞清楚一個問題：政黨（包括執政黨）的權力不是國家權力。這是馬克思主義國家學說的核心觀點。鄧小平同志的思想是很解放的，但在這點上始終沒有退過步，黨管黨的事情，黨不能直接干預國家，黨不能代替國家、政府，不管是在他過去30年代的文章還是在後來的《黨和國家領導體制的改革》的講話里表達得很充分，即黨的權力不能代替國家權力。

此外，還有政府的地位和權力問題，議會的地位和權力問題，等等。議會的權力就涉及到人民、人民代表的權力。現代國家的大多數都實行間接民主制，實行代議制民主形式。中國的人民代表大會制度也是間接民主制，類似於代議制民主。我們的人民代表大會制度是人民代表代表人民行使權力的一種方式，所以，我們說議會的權力和地位實際上是指人民的權力和地位，因為人民代表是人民一級一級推選出來的，代表人民去行使國家權力。所以議會的權力不僅僅是人大的，實際上體現了人民在國家中的權力問題和地位問題。還有法院的地位和權力問題，檢察院的權力和地位問題，軍隊的權力和地位問題，所有這些都涉及到權力的合理配置問題，這是憲政要解決的重大問題。在這樣合理配置的前提下相應的對它進行制約。制約非常重要，現在所有的腐敗把它歸結起來就是制約不力或沒有制約，導致越來越劇烈的問題。

人權這一塊也應該是憲政的關注點，但相比較而言，憲政更為關注的是權力的合理配置和權力制約問題。

第四，憲政的基礎應該是民主制度和法治的完善。

憲政的基礎應該是民主制度和法治的完善，它們互相照應。民主制度怎麼來?民主制度和憲政有沒有關係?憲政制度設置好了，民主制度相應也是好的，因為它們兩者分不開。在某種意義上，憲政里有民主，民主里有憲政。但我們理解民主，有民主的側重點，理解憲政，有憲政的側重點，憲政的基礎或者憲政發展到高級階段的前提是民主制度和法治的完善。

第五，憲法的實施關係到憲政的實現問題。

憲法的實施問題、憲法的權威問題是直接關係到憲政是否在一個國家真正實現的大問題。這些年憲法實施問題的討論，以及前幾年關於憲法司法化的討論，其實和這有關係。我覺得憲法實施問題，是直接關係到憲政能否真正實現的重要問題。對於憲法和憲政的理解，我的觀點是：憲法是一個文本，憲政是在憲法文本下的一個制度實踐。過去毛澤東同志對憲政有一個概念，他說，什麼叫憲政？憲政就是民主政治。毛澤東同誌喜歡用非常簡明的概念把一個非常複雜的問題給予概括，這是毛澤東對憲政的解釋。

我們現在對憲政的理解是：如果說憲法是靜態的，憲政是在靜態的憲法文本指導下的一種國家制度實踐。憲政是一個動態的過程，是在政治生活里要體現出來的，在經濟生活、文化生活、社會生活中都要體現出來的，不然不足以為憲政。所以現在有一種帶諷刺意味的說法：中國是有憲法無憲政。什麼意思？憲法是一個文本，憲法不能夠變成一個活動的狀態。當然這不完全對，因為我們的整個制度運作還是按憲法運作的，現在的問題是憲法能否到司法層面。理解中國的憲政，不能說一點憲法的實踐都沒有，整個人民代表大會制度的運作，政府權力的來源，法院、檢察院的權力，從最終來源講是來源於人民，即人民主權。但從法律文本來講是來源於憲法，沒有憲法的明確授予，法院、法官有什麼權力判決一個人死刑、無期徒刑。所以當年卡多佐在《司法過程的性質》這本書里講到一個問題：有人問卡多佐，既然每個人都會犯錯誤，法官也是人，法官也會犯錯誤，但我們為什麼會把這樣重要的審判權力交給他們去行使？卡多佐有一個非常巧妙的回答，說這是政制的安排。現在所有權力來源於人民，這是從人民主權意義上來講的。但我們要仔細推敲，比如張三是審判員，他的權力哪兒來的？是同級人大任命他為審判員，這樣他才有資格去法院承擔審判權行使的工作。憲法所規定的制度在中國不是一點實踐都沒有，中國整個制度都是按照憲法在運作。現在的問題是當出了問題以後，比如違憲問題、涉及到憲法權利問題，能否通過司法的渠道或者類似於司法的渠道解決。

（作者：中國社會科學院法學研究所研究員）